учебный год 2023 / Кабрияк, кодификации 2007

Кодификации

донанс от 22 сентября 2000 г.)1, Кодекса законов о денежных средствах и финансах (ордонанс от 14 декабря 2000 г.)2, Кодекса законов о социальной помощи и семье (ордонанс от 21 декабря 2000 г.)3. Параллельно были также приняты регламентарные части тех кодексов, законодательные части которых уже ранее вступили в силу: Кодекса законов о финансовых судебных учреждениях4, Общего кодекса местного самоуправления5, Кодекса административной юстиции6, Кодекса законов о дорожном движении7... Новый Кодекс законов о договорах, заключаемых государством (Code des marchés publics)*, принят 7 марта 2001 г.8, но он не имеет отношения к потоку «непрерывных кодификаций права».

Эта панорама кодексов и кодификаций, представших перед нами во всем своем географическом и историческом многообразии, была бы, безусловно, неполной, если бы мы упустили случай отметить, что на протяжении веков кодекс очаровывал дилетантов, часто пытавшихся ему подражать с таким усердием, будто тщательное соблюдение формы позволяет по сути заимствовать обязательную силу правовой нормы. Некоторые верили в это или делали вид, что верят...

Любовные кодексы Средневековья9, кодексы различных братств юродивых в эпоху Старого режима10 — примеры достаточно характерные. В XIX в. успех французского Гражданского кодекса пробудил у писателей и стихотворцев желание взять на вооружение его

1Journal officiel, 24 septembre 2000, p. 15056.

2Journal officiel, 14 décembre 2000, p. 19760.

3Journal officiel, 23 décembre 2000, p. 20471.

4Декрет от 4 апреля 2000 г. (Journal officiel, 16 avril 2000, p. 5837).

5Декрет от 7 апреля 2000 г. (Journal officiel, 9 avril 2000, p. 5469).

6Декрет от 4 мая 2000 r. (Journal officiel, 7 mai 2000, p. 6906).

7Декрет от 22 марта 2001 г.

* Данный кодекс регулирует так называемое публичное договорное право, которое в России считается частью «гражданско-правовых отношений» и регулируется ГК РФ. Во Франции государство не признается субъектом частного права, поскольку на него не могут распространяться основополагающие принципы последнего (свобода распоряжения гражданскими правами, свобода договора, право распоряжаться собственным имуществом по своему усмотрению и т.п.), выраженные в ГК и ТК. Отюда любые договоры, заключаемые государством, государственными учреждениями и предприятиями (от купли-продажи военной техники до аренды музейного помещения), регулируются специальным законодательством, которое ныне кодифицировано в Code des marchés pulics. - Примеч. пер.

8Декрет от 7 марта 2001 г. (Journal officiel, 8 mars 2001, annexes).

9См. «Уроки любви» Стендаля — приложение к его произведению «Олюбви», где цитируются многочисленные любовные кодексы XII в. (Любовный кодекс гасконских дам, Любовный кодекс Эрменгарды из Нарбонны, Любовный кодекс графини Фландрской...).

10 M. Lever, Le sceptre et la marotte, Points-Seuil, p. 79 et s.

92

Введение

стиль, дабы немного понежиться в лучах славы великой кодификации. Публикация разного рода кодексов становится просто игрой, а иногда даже пародией на легендарный образец. Так, например, Дезожье издал в XIX в. «Эпикурейский кодекс в песнях», имевший большой успех1. В период Реставрации*, когда хорошим тоном считалось пустить несколько ироничных стрел в Кодекс Наполеона, возглавлявшийся издателем ГорациемНаполеоном Рэссоном салон, с которым сотрудничал Бальзак,

сначала опубликовал «Гражданский кодекс — полный учебник вежливости», а затем «Кодекс беседы», «Кодекс туалета», «Супружеский кодекс», «Гурманский кодекс», «Кодекс охоты», «Кодекс честных людей, или Искусство не оставаться в дураках»...

Если оставить в стороне эти очевидные пародии, границы между нормативным и ненормативным, между правовым и внеправовым выглядят достаточно размытыми.

Так, Кодекс рыцарства, основанный на долге абсолютной верности вассала по отношению к сюзерену, регулировал жизнь правящей военной касты средневековой Японии. Он являлся в одинаковой мере и сборником правил чести, и сборником правовых норм2. То же самое можно сказать по поводу так называемых кпапов — кодексов поведения, разработанных камбоджийскими эрудитами, чтобы предоставить каждому нечто вроде памятки о том, что надо делать, дабы считаться человеком3.

Кодексы надлежащего поведения сегодня развиваются под влиянием различного рода международных организаций, в частности, во внешнеторговых отношениях. Рассматриваемые в качестве со-

1 Статья 2: «Приказ каждому эпикурейцу: Не печалься ни о чем, Безумия счастливое дитя, Ничто не вправе в мире этом Омрачать нам жизнь на свете,

Кроме скверного обеда и питья». Цит. по «Большому всеобщему словарю XIXвека»

(Grand dictionnaire universel du XIX siècle), издания Larousse, где дана такая оценка: «Мы воспроизводим это произведение в силу его большой известности, хотя, откровенно говоря, по нашему мнению, оно совершенно не заслуживает такой чести...»

* Имеется в виду политический режим, установленный во Франции после восстановления монархии и охватывавший царствования Людовика XVIII (1814-1815; 1815-!824) и Карла X (1824-1830). - Примеч. пер.

2 G. Appert, Un code de la féodalité japonaise au XIII siècle // Nouvelle revue historique du droit, 1900, p. lets.

3 S. Pou, P.-E. Jenner, Les Cpap' ou codes de conduite khmers // Bulletin de l'EFEO, 1981, VI, p. 135 et s.

93

Кодификации

вокупности рекомендаций, имеющих более или менее обязательный характер, они, с позволения сказать, кокетничают с материей собственно юридической1. На ступеньку выше, как представляется, поднялись кодексы этики или деонтологии, которые множатся в самых разнообразных сферах профессиональной деятельности, выражая чаяния соответствующих кругов иметь собственную автономную этику2. Если их юридическая природа пока еще не совсем ясна, то совершенно бесспорно, что она постепенно формируется, к чему, собственно, и стремятся вдохновители таких кодексов профессиональной этики, — использование слова «кодекс» выдает очевидное желание придать им нормативный характер3. Наконец, еще стремительнее приближаются к кодексам многочисленные хартии, которые пышным цветом расцвели в наши дни в самых разнообразных областях. В литературе проводятся совершенно справедливые аналогии между Хартией госпитализированного пациента, которая на основании Циркуляра от 6 мая 1995 г.4 должна вручаться каждому больному, и современной тенденцией, связанной с применением метода «непрерывной кодификации права»5. Равным образом

Хартия основных прав Европейского Союза* специ-

1G. Farjat, Reflexions sur les codes de conduite prives // Melanges B. Goldman, Litec, 1982, p. 47 et s.; Nouvelles reflexions sur les codes de conduite privee // Les transformations de la regulationjuridique, Droit et societe, LGDJ, 1998, p. 151 et s.

2В качестве примера см., в частности, Всемирный кодекс этики туризма, принятый 1 октября 1999 г. Всемирной организацией туризма (Le Monde, 7 octobre 1999). Кроме того,

см.: F. Osman, Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, deontologie, ethique, etc: reflexion surla degradation des sourcesprivees du droit// Revue trimestrielle de droit civil, 1995, p. 509 ets.

3B. Oppetit, Droitetmodernite, PUF, 1998, p. 271.

4Circulaire Ggs/DH № 95-22 du 6 mai 1995.

5J.-B. Seube, La charte du patient hospitalise: le remede serait-ilpire que le mal? // Cah. dr. entr., 2001, № 1, p. 31: «Хартия и непрерывная кодификация права являются результатом одного и того же стремления объединить некие разрозненные тексты и таким способом содействовать лучшей информированности лиц, попадающих в орбиту правосудия, в одном случае, и пациентов, в другом случае».

*Имеется в виду документ, разработка которого началась в 1999 г. и который обобщает все права личности, подлежащие защите в Европейском Союзе, независимо от правового источника их происхождения (общие конституционные традиции государств - членов ЕС, их международные обязательства, правовые акты органов ЕС, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., судебная практика судов в Страсбурге и Люксембурге и др.). Важно, что Хартия принципиально не создает новых прав, чем отличается от многих других международных документов подобного типа. После завершения разработки Хартии и одобрения ее текста в 2000 г. на европейском межправительственном форуме в Ницце было решено включить Хартию в текст Европейской конституции (в качестве ее второй части), однако в настоящий момент судьба Хартии, как и самой Конституции, неясна, по крайней

94

Введение

ально задумывалась в качестве некой кодификации этих самых основных прав1.

Вся эта историческая фреска, одновремено столь пространная и столь краткая, не имеет никаких других научных претензий, кроме как призвать к большей... научной строгости. Мы специально привели крайне широкий набор всевозможных проявлений феномена кодификации, дабы поставить вопрос: могут ли они реально быть объединены под одной вывеской? Могут ли они охватываться единым понятием — в достаточной степени точным, чтобы позволить выявить соответствующие общие характеристики? В такой ситуации неизбежным становится поиск определения кодекса и кодификации.

II - В поисках определения

Слова «кодекс» и «кодификация» прекрасно известны разговорному языку. Например, известный словарь французского языка (Le Petit Robert de la langue française) предлагает следующие их значения:

Кодекс: «1. Сборник законов. — Совокупность законов и законодательных положений, относящихся к определенной конкретной сфере. В расширительном значении — любое издание какого-либо кодекса. В разговорном языке: кодекс — законы. Знать кодекс, право. Это в кодексе: это законно».

Кодификация: «Деятельность, направленная на то, чтобы кодифицировать; результат этой деятельности».

Надо добавить, что в середине XX в. появился термин «кодировать (coder)» и производные от него слова2, в частности «декодировать (раскодировать)», происходящее от английского to décode3. Слово «кодировать» означает по смыслу что-то вроде «переписывать послание, информацию, заменяя обычное письмо условными зна-

мере на данный момент юридической силы она не имеет, являясь чем-то вроде неофициальной кодификации. — Примеч. пер.

1См.: Vers une Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne, La Documentation française, 2000 (см. особенно с. 39 и далее, где имеется особый раздел «Кодификации прав»).

2Décodage (расколировка), décodeur (раскодировщик), encoder (закодировать), encodage (закодирование), encodeur (кодировщик)... (см.:

Dictionnaire historique de la langue française Robert, v. Code).

3Dictionnaire historique de la langue française Robert, v. Code.

95

Кодификации

ками определенного кода»*1. Данное слово, как, впрочем, и производные от него слова, не имеет точного юридического значения даже при том, что праву отнюдь не удалось избежать феномена кодирования2. Именно поэтому один автор воскликнул с юмором и оттенком пародии по поводу нынешнего процесса «непрерывной кодификации права», о котором мы уже говорили: «Прекратите безостановочно кодировать!»3...

Наконец, издательская практика создала неологизм — слово «ко-дист», обозначающее лицо, ответственное за редактирование определенного кодекса в каком-нибудь издательстве4.

Понятия «код» или «кодекс»", а также «кодификация» хорошо известны в других науках. В научной терминологии код означает «систему соответствия между двумя группами знаков»5, в частности в лингвистике6, в генетике7, в кибернетике и в информатике. Впрочем, эти науки лишь недавно, начиная с XX в., стали использовать термин «код», причем, по-видимому, здесь произошло заимствование по аналогии слова «кодекс» именно в его юридическом значении8.

* Надо учитывать, что во французском языке русские слова «кодекс» и «код» обозначаются одним словом - code. При переводе данный нюанс непередаваем. Поэтому по-французски данная фраза также читается: «... заменяя обычное письмо условными знаками определенного кодекса». — Примеч. пер.

1 Trésor de la langue française, www.inalf.fr/tlfi, v. Coder. Слово «декодировать» представлено в данном словаре как антоним слова «кодировать».

2См.: Y. Chaput, La communication par codes du droit des affaires // Mélanges F. Terré,

Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999, p. 251 et s.

3G.B., Le Code de commerce nouveau est arrivé! («Arrêtez de recoder!») // Bulletin Joly, octobre 2000, p. 883.

4См.: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la propriété intellectuelle / sous la dir. d'A. Francon, La Documentation française, 1999, p. 29, № 35.

" В тексте одно слово code, обозначающее и код, и кодекс, поэтому когда мы далее, исходя из потребностей русского языка, используем слово «код», его можно также читать как «кодекс»; см. наше предыдущее примечание. - Примеч. пер.

5Dictionnaire historique de la langue française Robert, v. Code.

6См.: G. Mounin, La notion de code en linguistique // Introduction à la sémiologie, Éd. de

Minuit, 1970, p. 77 et s.: «Языковой коя можно определить как совокупность лексики (набор терминов, элементов) и синтаксиса (набор правил о внутренней организации данных элементов)». Кроме того, см.: О. Ducrot, J.-M. Schaeffer, Nouveau dictionnaire encyclopédique des sciences du langage. Points-Seuil, 1999, p. 262 (здесь отмечены различные типы кодов в качестве способа классификации систем знахов).

7В. Dujon, Le Code génétique // Le temps des savoirs, op. cit., p. 83 et s.

8Dictionnaire historique de la langue française Robert, v. Code. (Русское слово «код»

произошло от французского code (см.: Большой энциклопедический словарь. М.; СПб.,

2004. С. 544), т.е. в конечном счете также от слова «кодекс». - Примеч. пер.).

96

Введение

Можно предположить, что появление терминов «код» — «кодекс»* и «кодификация» в социальных науках также изначально связано с заимствованием юридического смысла этих понятий1. Для социологов кодификация представляет собой придание определенной формы разного рода привычкам социального поведения, обозначаемым тер-мином habitus. «Кодифицировать значит одновременно придавать форму и создавать формы»2, — отмечал Пьер Бурдьё**.

Юридический аспект интересующих нас понятий имеет более раннее происхождение, послужив своеобразной матрицей для всех других наук, пусть даже последние ее значительно деформировали впоследствии в силу присущей каждой из них специфики. Кроме того, произошедшие в остальных науках деформации, пожалуй, привели к разрыву концептуального единства, который скрывается за внешней видимостью единства терминологии3. Поэтому использование другими науками терминов «код» — «кодекс»*** и «кодификация» ничего нам не дает в поиске их юридического определения. Здесь мы получаем результаты ничуть не более значимые, чем при обращении к разговорному языку. В такой ситуации не остается ничего другого, как прибегнуть к определениям, предлагаемым юристами.

В правовом аспекте один весьма авторитетный современный «Юридический словарь»4 сопровождает термин «кодификация» двумя рубриками:

* В тексте одно слово — code. — Примеч. пер.

1 См.: Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit / sous la dir. de A.-J. Arnaud, LGDJ, 2 éd., 1993.

2P. Bourdieu, Habitus, code et codification // Actes de la recherche en sciences sociales,

1986, p. 41. В качестве блестящей конкретной иллюстрации см., например: N. Le Roux,

Codes sociaux et culture de cour à la Renaissance // Le temps des savoirs, op. cit., p. 131 et s.

**П. Бурдьё (1930—2002) — выдающийся французский социолог, основатель так называемой критической социологии современности; «несомненно один из крупнейших социологов современности. Как во Франции, так и в Европе фигур, равновеликих ему, сегодня нет» (Социоанализ Пьера Бурдьё. М.; СПб., 2001. С. 7; здесь же см. список из семи переведенных на русский язык с 1993 по 2001 г. книг П. Бурдьё, а также статью Н.А. Шматко (с. 13-46), где изложены биография ученого, его творческий путь и основные концепции). — Примеч. пер.

3См.: La tentative d'approche pluridisciplinaire // Le temps des savoirs, op. cit., et la préface de D. Rousseau et M. Morvan.

***В тексте одно слово — code. — Примеч. пер.

4Vocabulaire juridique / sous la dir. de G. Cornu, PUF, «Quadrige», 2000.

97

Кодификации

I (общий смысл): «Деятельность, направленная на то, чтобы кодифицировать, и в расширительном значении — результат этой деятельности...»;

II (в международном публичном и европейском праве): «Согласованные мероприятия по составлению правовой нормы, до того существовавшей в виде обычая...

— кодификация законодательных актов (в европейском праве): разновидность сугубо формальной кодификации, состоящая в объединении в одном акте базового акта и актов, его изменяющих и дополняющих, без изменения содержания указанных актов, посредством опубликования нового единого акта и отмены всех предыдущих актов; операция, в отличие от реформы, исключающая всякое изменение содержания правовых норм, но имеющая правотворческий и официальный характер, что отличает ее от простой консолидации».

В первой из этих рубрик, где идет речь об общем значении термина «кодификация», содержится простая отсылка к другому термину — «кодифицировать», в том же самом Словаре отсутствующему. Обратимся теперь к термину «кодекс», применительно к которому выделены четыре рубрики:

1)«Связанный внутренней логикой свод актов, включающий сообразно систематическому плану совокупность правовых норм, относящихся к определенному предмету. Является результатом либо законодательных работ (Гражданский кодекс, Уголовный кодекс), либо регламентарной деятельности Правительства (новый Гражданский процессуальный кодекс), либо формальной кодификации (посредством издания декретов) актов, сохраняющих свое действие и сгруппированных согласно источнику их происхождения (законодательная часть, регламентарная часть и т.д.; примеры: Кодекс судоустройства, Кодекс законов о строительстве и жилье, Кодекс законов об управлении в коммунах)»;

2)«Совокупность (предполагаемая) обычно-правовых неписаных норм, рассматриваемых в определенной области в качестве норм основополагающих. Пример: ссылка на некий кодекс чести»;

3)«Наименование компиляций нормативных актов, публикуемых определенным издательством»;

4)«Древние сборники или компиляции законов; пример: Кодекс Юстиниана».

Такое многообразие предлагаемых значений, несомненно, является плодом исторического развития. Этимологически термин «ко-

98

Введение

деке (code)» произошел от латинского codex, в свою очередь представляющего собой преобразование другого слова — caudex, что означает «ствол дерева»1. Вследствие метонимии* слово codex постепенно стало обозначать деревянную дощечку для письма2, а затем с прогрессом письменности — нечто вроде тетради, составленной из исписанных кусков кожи. Codex отличался от volumeri", где письменные тексты собирались в виде не тетради, но свитка, чаще всего из папируса. Рассказывают, что один из Птолемеев, желая оказать покровительство Александрийской библиотеке, запретил раскрывать секрет изготовления папируса. В результате это привело к изобретению за два века до нашей эры в г. Пергаме особого способа выделывания кожи для письма — знаменитого пергамента. И когда Марк Антоний передал в дар Александрийской библиотеке книги из Пергам-ской библиотеки, египетские интеллектуалы, привыкшие к volumen, не могли скрыть свое восхищение перед несомненными практическими преимуществами codex. По своему вкладу в распространение чтения переход от volumen к codex почти сопоставим с появлением, спустя несколько веков, книгопечатания3. В политическом аспекте развитие codex, вытеснивших volumen, соответствовало тенденции укрепления центральной власти, стремившейся к улучшению способов как распространения, так и сохранения разрабатываемых ею правовых актов4. Поэтому римская администрация начинает широко использовать вновь появившийся носитель информации для издания и хранения своих правовых источников.

Именно так термин codex, по-видимому, впервые употребляется в связи с кодексами Грегориана и Гермогениана5. Будучи поначалу

1 Dictionnaire historique de la langue française Robert, v. Code.

* Метонимия - замена одного слова другим на основании связи их значений по смежности (Большой энциклопедический словарь. М.; СПб., 2004. С. 724). - Примеч. пер.

2От этого значения слова codex произошло латинское codicillus, a уже от него — современное французское codicille (добавление к завещанию, его изменяющее; об институте codicillus в римском праве см.: Покровский И.А. История римского права.

Рига, 1924. С. 550; Римское частное право. М., 1948. С. 262. - Примеч. пер.) (ibid.).

"От латинского volumen произошло современное французское слово volume (книга, фолиант, том). — Примеч. пер.

3A. Manguel, Une histoire de la lecture. Actes Sud, 1998, p. 156. Кроме того, см. также: F. Barbier, Histoire du livre, A. Colin, 2001, p. 26.

4См.: J.-P. Coriat, Consolidation et précodification du droit impérial à la fin du Principat //

La codification des lois dans l'Antiquité, Actes du Colloque de Strasbourg 27—29 novembre !997, op. cit., p. 282.

5Официально титул codex присваивается им немного позднее Кодексом Феодосия

(1,1, 5).

99

Введение

sions forenses), опубликованный в 1612 г. президентом Де Броссом*, представлял собой сугубо частную кодификацию судебных решений, взятых из практики французских и иностранных высших судебных инстанций.

Однако на тот момент термин «кодекс» пока еще достаточно робко возвращается в обиход. Симптоматично, что кодификация канонического права, официально завершенная в 1580 г., известна под наименованием Corpus juris canonici (Свод канонического права), тогда как аналогичная кодификация 1917 г. будет уже называться Codex juris canonici (Кодекс канонического права). Термин corpus (свод), появившийся в позднее Средневековье, обозначал совокупность нормативных положений, характеризующихся определенной внутренней организацией, этим отличаясь от codex, который рассматривался скорее как элементарный сборник правовых норм. Кроме того, стремление к созданию унифицированного права, развивавшееся

вЗападной Европе в XVI—XVII вв., находило конкретизацию в весьма пестрой терминологии1. Созданная усилиями Кортесов компиляция правовых норм, принятых кастильскими королями, была опубликована в 1567 г. под названием Nueva Recopi-lacion (Новое собрание законов). Во Франции авторы разных сочинений взывали то к единому закону2, то к единому собранию3, то к единому кутюму4, то к единой книге5 или к единому своду6, имея

ввиду в последнем случае очевидное подражание Corpus juris civilis Юстиниана и Corpus juris canonici...

Более того, возрождение термина «кодекс» в весьма малой степени являлось результатом некоего осознанного намерения или отражением какой-либо стройной теоретической конструкции. Жак Вандер-

* Де Бросс — президент (председатель) Парижского парламента; представитель одной из влиятельнейших в королевской Франции династий судебных деятелей, из которой наиболее известен Шарль Де Бросс (1709—1777) — председатель Дижонского парламента и автор «Писем об Италии». — Примеч. пер.

1J. Vanderlinden, op. cit., p. 69 et s.

2Например, «Записка» Гобелена, адресованная Людовику XIV. фрагмент 149: «Один ясный и определенный закон».

3Например, Ш. Дюмулен с его сочинением «Речь о согласовании и объединении обычаев Франции» (С. Dumoulin, Oratio de concordia et unione consuetudinum Franciae, P- 690). Цит. по: J. Vanderlinden, Le concept décode, op. cit., p. 307.

4Например, Рауль Спифам (цит. по: J. Van Кап, Les efforts de codification..., op. cit., P- 51): «Единое право и единый кутюм, которые будут содержаться в одной небольшой книге» (1556).

5Например, «Записка» Пюссора, адресованная Людовику XIV, фрагменты 453-454.

6Например, «Вторая записка» Де Гомона, адресованная Людовику XIV, фрагмент

168:«Общий свод всех ордонансов».

101