учебный год 2023 / Четвернин, ТГП для одаренных

Вопрос 44.

Действие нормативных актов во времени, в пространстве и по кругу лиц

«Действие права во времени, в пространстве и по кругу лиц» — это обозначение неких явлений на языке командной теории. Если заменить «право» на приказы или официальные акты, всѐ становится ясно.

Действие официальных актов «во времени»

См. вопрос 37: Последующий закон имеет приоритет: отменяет предшествующий или ограничивает действие предшествующего закона (lex posterior derogat priori).

Следует различать момент вступления закона в силу и действие во времени норм этого закона. Закон вступает в силу:

—с момента его опубликования (ex nunc), если иное не установлено в самом законе;

—с момента времени в будущем (pro futuro), если это установлено в самом законе.

Нормы этого закона действуют с момента вступления закона в силу, но при этом применяют-

ся:

ex nunc — к отношениям, возникающим с момента вступления закона в силу;

ex tunc — к отношениям, возникшим до вступления закона в силу (смягчающий закон имеет обратную силу, отягчающий — не имеет).

Закон утрачивает силу в четырех случаях:

—отмена его законодателем;

—издание нового закона по тому же предмету регулирования;

—истечение срока действия закона;

—признание его недействительным, утратившим силу (по решению компетентного суда). Как правило, законоположения утрачивают силу по решению суда конституционной юрис-

дикции. Обратная сила решений конституционного суда означает, что нормативный акт утрачивает силу ex tunc. Получается, что нормативный акт действовал некоторое время, а затем был объявлен ничтожным с момента его принятия или с иного времени до принятия решения конституционного суда. Поэтому все законоотношения, возникшие в результате применения этого акта с объявленного момента утраты им силы, также считаются ничтожными.

Последствия для действия нормативного акта во времени, возникающие вследствие признания этого акта противоречащим конституции или закону и утрачивающим силу ex tunc.

Переживанием закона называется применение утратившего силу закона к фактам, которые возникли еще во время его действия. Такая ситуация возникает после принятия отягчающего или

131

не смягчающего ответственность закона. Например, если новый уголовный кодекс не смягчает ответственность за некие преступления, то соответствующие деяния, совершенные до вступления его в силу, наказываются по нормам прежнего уголовного кодекса (закон времени совершения преступления).

Действие официальных актов «в пространстве»

Национальные нормативные акты действуют в пределах юрисдикции государства, издающего нормативные акты. Вместе с тем государство в определенных случаях должно применять нормативные акты другого государства, если это предусмотрено ратифицированным международным договором или вытекает из положений международного частного права.

Экстерриториальное действие нормативных актов регулируется международным правом. Территория дипломатического представительства государства за рубежом, принадлежащие представительству транспортные средства рассматриваются как часть территории этого государства.

Иногда в соответствии с международными договорами на территории государства действует правоприменительный орган другого государства и применяет нормативные акты этого другого государства. Точнее, место и здание, в котором заседает этот правоприменительный орган, рассматривается как территория, на которую временно распространяется юрисдикция иностранного государства. Например, некое государство отказывается выдать своих граждан другому государству, в котором они обвиняются в совершении преступлений. Правда, оно согласно выдать их для уголовного преследования по законам этого другого государства при условии, что суд состоится на “нейтральной территории” т.е. на территории некой третьей страны. Таким образом, возможна ситуация, когда граждане одного государства предстанут перед судом другого государства, действующим в соответствии с конституцией и процессуальными нормами своей страны и применяющим уголовное право своей страны на территории третьей страны.

Уголовный закон другой страны принимается во внимание, когда суд решает вопрос о выдаче лица, обвиняемого этой стране в совершении преступления; например, если обвиняемому по закону другой страны грозит смертная казнь, а в стране суда смертная казнь не допускается, в выдаче будет отказано.

Договоры о взаимной правовой помощи могут предусматривать исполнение судебного решения по уголовному делу на территории другого государства, но только при условии признания этого решения соответствующим органом и, в конечном счете, судом этого государства.

В сфере частного права, к «отношениям с иностранным элементом» суд может применить закон другой страны. Но иностранный закон не имеет прямого действия, суд применяет его в силу закона своей страны.

Институт международного частного права (существующий в отдельной стране механизм принуждения к соблюдению договоров «с иностранным элементом») ограничивает применение актов другого государства так называемой оговоркой о публичном порядке. Для государств, принадлежащих к разным культурам, использование чужих стандартов не всегда желательно или возможно. Поэтому закон предусматривает возможность использования судом оговорки о публичном порядке в случае нарушения «основ правопорядка», «фундаментальных принципов морали и справедливости» и т.п. Это ограничивает применение актов другого государства, чаще всего блокирует признание и принудительное исполнение решений иностранного суда.

132

Действие официальных актов «по кругу лиц»

Со времен советской доктрины искажается вопрос о действии права «по кругу лиц». По существу такого вопроса нет, поскольку право — общеобязательно. Другое дело, что могут быть исключения — специальные нормы для определенного круга лиц (например, уголовная ответственность несовершеннолетних, т.е. «пока еще» неполноправных), но и эти нормы обязательны для любого правоприменителя.

Однако из учебника в учебник переписывается текст якобы о действии нормативных актов «по кругу лиц», который когда-то адекватно отражал советскую действительность, но не имеет отношения к общей теории права.

Якобы это действие определяется кругом адресатов соответствующих законов — есть нормативные акты, под действие которых подпадают все, но есть и такие, которые распространяются только на граждан данного государства или только на некоторые категории лиц, к которым обычно относят «работников некоторых отраслей промышленности», «жителей Крайнего Севера» (интересно, есть ли таковые, например, в Италии?), военнослужащих, ветеранов войны (например в Швейцарии?), депутатов, судей, многодетных матерей и т.п. У неискушенного читателя может возникнуть впечатление, что на судей, депутатов или иностранных дипломатов не распространяются общие правовые запреты, так как их нельзя привлечь к уголовной ответственности, или что жизнь обитателей Крайнего Севера регулируется каким-то особым северным правом, или что есть целое военное сословие, внутри которого действует свое, военное право, и т.д.

Здесь следует различать два вопроса — о действии нормативных актов “по кругу лиц” и об адресатах правовых норм. Что касается первого, то в действительности такого вопроса просто нет. Ибо нормативные акты государства действуют не по “кругу лиц”, а по территориальному принципу. Они обязательны для всех лиц, находящихся на территории данного государства, за исключением тех, на кого распространяется принцип экстерриториальности. Что касается второго вопроса, то на него отвечает гипотеза правовой нормы.

133

Вопрос 45.

Систематизация

нормативных

актов

Систематизация права — официальная деятельность по упорядочению правоустановительных актов и текстов правовых норм.

Инкорпорация

Инкорпорация (простейшая систематизация, не является правоустановительной деятельностью) — это собрание («сведение», расположение в одной базе данных) правоустановительных актов по определенному основанию (по хронологическому или тематическому принципу); новый правоустановительный акт не издается. Например, в США в конце каждого года все акты конгресса сводятся воедино и публикуются в хронологическом порядке их принятия в «Полном собрании статутов Соединенных Штатов».

В другом собрании текстов — «Своде законов Соединенных Штатов» законоположения (а не сами законы) собираются по предметам их регулирования. Инкорпорация законоположений осуществляется по 50 титулам (разделам) Свода, которые, в свою очередь, делятся на главы и параграфы.

Структурно Свод представлен следующим образом: 1. Общие положения. 2. Конгресс. 3. Президент. 4. Флаг и печать, место нахождения правительства и штаты. 5. Правительственные органы и государственные служащие. 6. Официально признанные и не признанные (незаконные) ценные бумаги. 7. Сельское хозяйство. 8. Иностранцы и гражданство. 9. Арбитраж. 10. Вооруженные силы. 11. Банкротство. 12. Банки и банковское дело. 13. Перепись. 14. Береговая охрана. 15. Коммерческие отношения и торговля. 16. Консервация объектов природы. 17. Авторское право. 18. Преступления и уголовный процесс. 19. Таможенные пошлины. 20. Образование. 21. Продукты питания и медикаменты. 22. Международные отношения и связи. 23. Шоссейные дороги. 24. Больницы, приюты и места погребения. 25. Индейцы. 26. Налоговый кодекс. 27. Спиртные напитки. 28. Судебная власть и гражданский процесс. 29. Труд. 30. Земли, полезные ископаемые и добыча полезных ископаемых. 31. Денежное обращение и финансы. 32. Национальная гвардия. 33. Навигация и судоходные воды. 34. Флот. 35. Патенты. 36. Патриотические общества и правила, применяемые в них. 37. Жалованье и денежные выплаты в вооруженных силах и ряде иных служб. 38. Пенсии и льготы ветеранам. 39. Почтовая служба. 40. Государственные здания, имущество и общественные работы. 41. Государственные контракты. 42. Здравоохранение и благосостояние. 43. Государственные земли. 44. Государственное печатание и документы. 45. Железные дороги. 46. Судоходство. 47. Телеграф, телефон и радиотелеграф. 48. Территории и основные владения. 49. Транспорт. 50. Война и национальная оборона.

Из инкорпорируемых текстов исключаются ранее отмененные законоположения, но положения, признанные неконституционными или незаконными, сохраняются, с указанием решения ком-

134

петентного суда об их неконституционности (незаконности). Поскольку инкорпорация проводится официально, на собрание инкорпорированных текстов можно ссылаться как на аутентичный текст.

Консолидация

Консолидация — официальное издание вместо нескольких правоустановительных актов одного нового — консолидированного. При этом все консолидируемые акты утрачивают силу. В ходе консолидации возможны отмена устаревших законоположений и установление новых.

Кодификация

Кодификация — переработка и обновление нормативно-правового материала, в результате которых издается собрание всех норм одной отрасли или подотрасли права (например, уголовный кодекс или гражданский процессуальный кодекс) или собрание всех основных (но не всех остальных) норм одной отрасли права (например, гражданский кодекс устанавливает, что другие нормы гражданского права не могут противоречить нормам гражданского кодекса).

135

Вопрос 46.

Судебная

практика и источники права

В правоустановительной деятельности так или иначе участвуют и законодатели, и суды, и ученые, создающие правовую доктрину. В исторически неразвитой правовой ситуации законодатель санкционировал первичные тексты, сформулированные доктриной, придавая им силу источников права. В современных развитых правовых системах доктрина уже не считается надлежащей формой для первичных правовых текстов. Первичный текст, сформулированный доктриной (de lege ferenda), может быть воспроизведен законодателем без существенных изменений, и, тем не менее, первичным юридическим текстом de lege lata является текст закона, а не доктрины. Далее, доктрина комментирует, интерпретирует, уточняет и конкретизирует законоположения с учетом практики применения закона. Но создаваемый таким образом вторичный правовой текст не считается источником права, поскольку сегодня уже не принято официально ссылаться на доктрину (неофициальное толкование права), хотя фактически судьи обращаются к помощи доктрины, особенно в сложных делах.

Судебная практика выступает не только как юрисдикционная деятельность, но и включает в себя правоустановительный элемент. В частности, и в странах общего права, и в романогерманском праве вторичными источниками права являются акты судебного толкования законов

— первичных юридических текстов. Законодатель стремится сформулировать норму наиболее обобщенно, следовательно, делает ее менее точной и предоставляет судьям дискреционные полномочия в применении этой нормы. В целях большей определенности судебная практика уточняет нормы, сформулированные наиболее общим образом, причем верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие суды толкуют закон. “В этих условиях норма, созданная законодателем, — это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы” (Р. Давид).

Правоустановительная деятельность судебной власти включает в себя создание источников права первичных (креативные прецеденты) и вторичных (прецеденты толкования, судебный обычай и нормативные акты судебной власти — акты нормативного толкования). С точки зрения разделения властей, правоустановительная деятельность судебной власти может осуществляться лишь в рамках ее специфической функции (юрисдикционной функции государства) — функции разрешения споров о нарушенном праве. Судебная власть в лице высших судов может принимать правоустановительные решения, не подменяя при этом законодателя и оставаясь в пределах судебных задач. Если нормотворческая деятельность высших судов осуществляется посредством абстрактного нормативного толкования конституции или закона, то они выступают уже не как суды, а как законодатели. Высшие суды могут наделяться правомочием нормативного толкования, но оно должно быть связано с разрешением конкретного спора о нарушенном праве, с судебной практикой. Иначе говоря, с точки зрения разделения властей, допустимо лишь конкретное (в ча-

136

стности инцидентное) нормативное толкование конституции или закона, в результате которого создается прецедент толкования или издается нормативный акт (например, постановление Пленума Верховного Суда РФ, в котором даются разъяснения по вопросам судебной практики).

Вторичное конкретизирующее правоустановление, судебное “развитие права” (Rechtsfortbildung) является необходимым продолжением абстрактного законодательного нормотворчества.

137

Вопрос 47.

Типология

национальных правовых систем

Современные национальные правовые системы генетически связаны либо с английским, либо с романо-германским правом, что и позволяет различать две основные правовые семьи. В отличие от позитивистского сравнительного текстоведения теория права должна объяснить различие правовых семей.

Существуют две правовые семьи — европейская континентальная правовая семья (ЕКПС), или страны романо-германского права, и семья общего (прецедентного) права, которую иногда называют семьей англосаксонского права. Последнее название неуместно, так как англосаксонским называется период в правовом развитии Англии (период «варварского законодательства»), предшествовавший нормандскому завоеванию и последующему формированию общего права.

Страны общего права — это Соединенное Королевство (шотландская правовая система автономна), Ирландия, а также и государства с развитой правовой культурой (страны с правовой традицией), созданные английскими колонистами: Канада (исключая Квебек в отношении частного права), США (несущественную специфику сохраняет правовая система Луизианы), Австралия и Новая Зеландия. В странах без настоящей правовой традиции или подчиняющих правовое регулирование религии или идеологии, в общественных и политических институтах таких стран влияние общего права сказывается в Индии, некоторых африканских странах — бывших британских колониальных владениях.

К странам романо-германского права относятся европейские континентальные страны (включая Турцию, постсоветские страны Восточной Европы, Россию), латиноамериканские страны — бывшие колонии Испании и Португалии, а также иные страны мира (например, Япония), которые

всвоем правовом развитии ориентируются на романо-германское право.

Встранах ЕКПС основным видом источников права являются законы (нормативные акты), в странах общего права — судебные прецеденты. Это внешнее, наиболее очевидное принципиальное различие основных правовых семей. За ним скрываются различные способы формирования правовых норм и, в конечном счете, различия в юридическом мышлении. Различия эти связаны с историческим становлением соответствующих правовых систем.

Креативный судебный прецедент более характерен для исторически неразвитых правовых систем. Это суждение отнюдь не опровергается тем, что английское право и право США относятся к числу наиболее развитых правовых систем. Использование и сохранение судебного прецедента как основного источника права — это своего рода плата за исторически “слишком ранее” правовое развитие в Англии.

Английская правовая система самостоятельно проходит весь путь правового развития, который в свое время уже проделало римское право. Это путь от преимущественно индуктивного к преимущественно дедуктивному способу правоустановления или формирования правовых норм. В

138

результате английская правовая система приходит к тому, что статутное право уже конкурирует с прецедентным.

Это не означает, что закон как источник права предпочтительнее судебного прецедента. Всегда существовали и будут существовать два взаимодополняющих способа формирования правоположений — дедуктивный и индуктивный (когда судья не находит подходящего прецедента, он должен извлекать из аналогичных прецедентов общее правило, которым следует руководствоваться для разрешения данного дела). В исторически развитых правовых системах преобладает дедуктивный способ, но индуктивный сохраняется, поскольку судебная практика всегда и везде выполняла и будет выполнять правоустановительную функцию. Поэтому доктрина в странах ЕКПС ныне признает правоустановительную роль судебной практики, и прецедент de jure признается источником права там, где он и был таковым de facto. Но это не значит, что в странах ЕКПС закон можно заменить прецедентами. То же самое следует сказать и о странах общего права: хотя в этих странах исторически возрастает роль закона, это не значит, что статутное право в итоге вытеснит прецедентное.

В классической английской правовой доктрине закон считался второстепенным источником права и не использовался как акт прямого действия. Согласно этой доктрине, законы лишь вносят дополнения и некоторые изменения в общее право или устанавливают исключения. Они не устанавливают новые принципы права, а лишь уточняют принципы, выработанные судебной практикой. «Общее право состоит не из отдельных прецедентов, а из общих принципов, которые разъясняются и иллюстрируются этими прецедентами» (лорд Мэнсфилд, XVIII век).

Законы создаются парламентом, представляющим нацию, и поэтому должны применяться судьями. Но при этом закон в Англии никогда не считался нормальной формой выражения права, был «инородным телом в системе английского права».

Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон. Только при наличии таких решений английский юрист будет действительно знать, что же хотел сказать закон, так как именно в этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судебного решения55.

Что касается прецедентного права в странах ЕКПС, то примером здесь может служить правовое регулирование брачно-семейных отношений в Германии в 50-е годы.

Основной Закон ФРГ 1949 г. провозгласил принцип равноправия мужчины и женщины (абз.2 ст.3). Это потребовало внесения существенных изменений в законодательство, поскольку ГГУ не гарантировало этого равноправия. Поэтому вступление в силу названного принципа было отсрочено. В Переходных и заключительных положениях Основного Закона было установлено, что законодательство, противоречащее второму абзацу статьи 3, остается в силе впредь до приведения его в соответствие с Основным Законом, но не позднее 31 марта 1953 г. (абз.1 ст.117).

Но законодатель не уложился в срок, установленный Основным Законом. В этой ситуации Верховный суд ФРГ постановил, что отныне положение абз.2 ст.3 имеет прямое действие. Все законоположения, противоречащие принципу равноправия мужчины и женщины, утрачивают силу, и суд, сталкиваясь с такими положениями, должен непосредственно применять абз.2 ст.3 Основного Закона.

Наконец, в 1957 г. вступил в силу закон об уравнении в правах мужчин и женщин. К этому времени в судебной практике ФРГ, в процессе самостоятельного судейского толкования принципа равноправия мужчины и женщины, в основном уже сформировалось новое семейное право. При подготовке закона об уравнении в правах законодатель опирался на ряд основополагающих норм, сформулированных Верховным Судом ФРГ в период 1953—1956 гг. в решениях по брачносемейным делам. По существу, это были креативные судебные прецеденты, сила которых поддер-

55 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 260.

139

живалась авторитетом Верховного Суда.

Следует подчеркнуть, что это пример фактического прецедентного права: ни конституционное законодательство ФРГ, ни процессуальный обычай не обязывают немецкие суды ссылаться на прецедент. Эти прецеденты восполняли пробел в законодательстве, возникший в условиях радикальной правовой реформы. Разумеется, после принятия соответствующего закона немецкие суды ссылались уже не на прецеденты Верховного Суда, а на нормы закона.

То же самое происходило и в других странах ЕКПС в аналогичных ситуациях. Суды ссылаются на прецеденты постольку, поскольку нет соответствующих законов. Но после принятия закона суды ссылаются уже на закон. В этом особенность стран ЕКПС, отличающая их от стран общего права.

Отсюда ясно, что такого рода креативные прецеденты не заменяют закон. Речь идет о взаимодополняемости индуктивного и дедуктивного способов формирования нормы права: новые нормы, выработанные судебной практикой, на основе частных случаев, в странах ЕКПС обобщаются законодателем.

Но вот пример другого рода. В России прецеденты толкования, установленные пленумом или палатами Конституционного Суда РФ, формально обязательны для палат этого суда. Пленум вправе установить новый прецедент вместо установленного ранее.

Правовые и неправовые культуры. Наука сравнительного правоведения (“юридическая компаративистика”) со своей позиции различает, прежде всего, страны романо-германского права и общего права как основные правовые семьи, а также еще несколько правовых семей, или правовых кругов, за пределами двух основных правовых семей. Но с точки зрения теории права романогерманская и “примыкающие” к ней семьи, различаемые в компаративистике (например, латиноамериканское право), не имеют существенных правовых различий, и поэтому они являются составными частями ЕКПС. Теория права не занимается страноведением; поэтому те правовые различия, которые компаративистам представляются существенными, не являются таковыми с точки зрения теории, оперирующей более общими категориями, нежели компаративистика. Другие семьи, выделяемые компаративистикой, действительно имеют существенные отличия от романогерманского и англо-американского права, но это — не правовые отличия.

Традиционное господство в компаративистике позитивистских подходов к праву, пагубное стремление компаративистов везде найти право, а если его нет , то выдать за “право” или хотя бы назвать “правом” что-то совсем другое, нечто неправовое, подменяющее право (В.С. Нерсесянц).

В рассматриваемой науке, сложившейся под влиянием позитивизма с его вульгарным эмпиризмом и феноменализмом, правом считаются любые нормы, действующие в обществе, если они установлены или санкционированы властью. В том виде, в котором компаративистика существует сегодня, она безосновательно именуется юридической. В действительности это легистскосоциологическая компаративистика. Она чрезмерно расширяет объект типологии, рассматривает как особые правовые системы такие системы социального регулирования, которые имеют неправовые и даже антиправовые особенности. Она называет “особым правом” то, что в действительности правом не является, например, “религиозное право” или “социалистическое право”.

“Социалистическое право” (тоталитарное законодательство) противостоит праву вообще, и его нельзя ставить в том же ряду, в котором различаются общее право и романо-германское право. К тому же в конце ХХ века “социалистическое право” кончилось.

Право и религия конкурируют, право не может быть религиозным, а религия не может быть правовой. Чем более религиозной является культура, тем менее она развита в правовом отношении, и, наоборот, наиболее развитая правовая культура должна быть преимущественно атеистической.

Именно Западная Европа стала наиболее развитой правовой культурой, поскольку в Новое время здесь восторжествовал атеизм. По существу Запад уже давно является “постхристианским”.

Все началось с протестантизма, отрицавшего посредническую роль священнослужителей в отношениях человека с Богом. С юридической точки зрения, это был протест правовой свободы, стесненной рамками религии, против власти священнослужителей: прогрессирующее правовое

140