Юридическая психология / Харт Г._Позитивизм и разграничение права и морали

Эти два основания (или оправдания), позволяющие говорить о конкретном пересечении между правовыми и моральными стандартами как о необходимом и естественном, конечно, не удовлетворят никого из тех, кого действительно беспокоит утилитаристское или «позитивистское» утверждение об обособленности права и морали друг от друга. Причина в том, что правовая система, отвечающая этим минимальным требованиям, может применять с наиболее педантичной беспристрастностью по отношению к сторонам крайне репрессивные законы и может оставлять бесправное большинство рабов, из которых состоит население, без минимальных преимуществ защиты от насилия и воровства. Такие общества вызывают у нас презрение, и мы только повторимся, если скажем, что они не имеют (или не имели) правовой системы. Минимум не будет реализован и правовая система опустится до уровня бессмысленных табу, только если правовые нормы не обеспечивают этих необходимых преимуществ и защиты каждого, даже группы рабовладельцев. Конечно, ни у одного из тех, кому отказали в данных преимуществах, не будет иных оснований для повиновения, кроме страха, и в то же время будут веские моральные основания на восстание.

VI

Я был бы менее искренним, если бы в заключение не коснулся того, что, по моему мнению, в наибольшей степени беспокоит самых ярых противников «юридического позитивизма». Можно согласиться, что акцент на проведении границы между правом, какое оно есть, и правом, каким оно должно быть, зависит от того, что называется «субъективистскими» и «релятивистскими» или «некогнитивными» теориями, затрагивающими саму природу моральных суждений, моральных разграничений или «ценностей», и является их логическим завершением. Конечно, сами утилитаристы (в отличие от поздних позитивистов, подобных Кельзену) не поощряли эти теорий, какой бы неудовлетворительной ни могла показаться нам сейчас их моральная философия. Остин считал, что высшими моральными принципами являются божественные заповеди, переданные нам через откровение или посредством «индекса» пользы, да и Бентам полагал их проверяемыми положениями о пользе. Тем не менее я полагаю (хотя и не могу этого доказать), что требование отделения права, какое оно есть, от права, каким оно должно быть, в общем обозначенное термином «позитивизм», смешано с моральной теорией, согласно которой суждения о том, как обстоят дела («суждения о фактах»), принадлежат к категории или типу, радикально отличающемуся от суждений о должном («оценочных суждений»). Полагаю, будет уместно устранить источник этого смешения.

Сейчас существует много вариантов моральной теории этого типа: согласно некоторым из них, суждения о должном вообще или о должном действии либо являются существенными элементами выражения «чувств», «эмоций» или «отношений к чему-либо» или «субъективных предпочтений», либо включаются в них в качестве таковых; в других же случаях подобные суждения как выражают чувства, эмоции или отношения, так и обязывают других разделить их. Есть варианты, в которых такие суждения показывают, что частное дело подпадает под общий принцип или линию поведения говорящего, которая сама по себе является не представлением о том, в чем заключается дело, но аналогом общего «императива» или команды, адресованной всем, включая самого говорящего. Общим для каждого из этих вариантов выступает утверждение о том, что суждения о должных действиях, поскольку они содержат такие «некогнитивные» элементы, не могут быть, подобно суждениям о фактах, доказаны или установлены рациональными методами и не могут быть выведены из суждений о фактах, но только из других суждений о должном вместе с каким-либо суждением о факте. Опираясь на такую теорию, мы не можем продемонстрировать, например, что действие было неправильным и его не надо было выполнять, просто показывая, что оно заключалось в преднамеренном причинении боли исключительно для удовольствия ее причиняющего. Мы можем показать неправильность такого действия, только если к этим проверяемым «когнитивным» суждениям о фактах мы добавим непроверяемый и «некогнитивный» общий принцип, согласно которому причинение боли при таких обстоятельствах является неправильным, недолжным. Наряду с этим общим разграничением между суждениями о сущем и должном существует острое параллельное разграничение между суждениями о средствах и суждениями о моральных целях. Мы можем рационально обнаружить и обсудить, какие средства подходят к данным целям, но цели нельзя рационально обнаружить или опровергнуть; они представляют собой «результат волевого акта», выражение «эмоций», «предпочтений» или «отношений к чему-либо».

Вопреки всем этим взглядам (которые, без сомнения, являются намного более тонкими, чем может передать этот грубый обзор), другие настаивают, что все резкие различия между сущим и должным, фактом и оценкой, средствами и целями, когнитивным и некогнитивным ошибочны. Признавая высшие цели или моральные ценности, мы принимаем нечто настолько же объективно данное нам природой мира, в котором мы живем, настолько же далекое от выбора, нашего отношения, чувств или эмоций, как истина фактических суждений о том, в чем заключается дело. В типичном моральном суждении стороны не выражают и не возбуждают чувств или эмоций, они не увещевают друг друга и не приказывают друг другу, напротив, к этому суждению стороны приходят после детального изучения и осмысления того, что случай первоначально спорный попадает в пределы нечетко понимаемого принципа (который сам по себе не более «субъективный» и не более «результат волевого акта», чем любой другой принцип классификации), и данный критерий имеет столько же прав называться «когнитивным» или «рациональным», как и любая другая изначально спорная классификация частностей.

Допустим теперь, что мы принимаем отказ от «некогнитивных» моральных теорий и отрицание резкого различия между суждениями о сущем и о должном, и что моральные суждения можно оправдать рационально так же, как и другие. Что для нас из этого последует в свете связи между правом, какое оно есть, и правом, каким оно должно быть? Конечно, из одного этого — ничего. Законы, какими бы морально несправедливыми они ни были, так или иначе останутся законами. Единственное различие, которое придет с принятием подобных взглядов на природу моральных суждений, будет заключаться в том, что моральную несправедливость таких законов можно будет продемонстрировать. Это с необходимостью последует из одного лишь утверждения о том, чтό именно норма требовала, чтобы стать морально ошибочной и потерять, таким образом, силу закона, или, наоборот, что ее требования морально желательны и она должна обладать законной силой. Но демонстрация этого не покажет, является ли норма законом. Принципы, согласно которым мы оцениваем или осуждаем законы, поддаются проверке, а не просто являются «результатом волевого акта»; доказательства этого оставляют нетронутым тот факт, что все-таки есть законы, которые могут обладать любой степенью несправедливости или глупости и оставаться при этом законами. И, наоборот, существуют нормы, имеющие все моральные качества, чтобы стать законами, но они таковыми не являются.

Конечно, нужно сказать нечто большее или более специфическое, если предположить, что опровержение «некогнитивизма» или родственных этических теорий связано с разграничением права, какое оно есть, от права, каким оно должно быть, и в некотором отношении ведет к его смягчению или отказу от такого разграничения. Профессор Лон Фуллер из Гарвардской Школы Права в различных своих работах наиболее ясно рассмотрел этот вопрос, и я закончу критикой того, что я считаю его ключевым положением. Оно постоянно возникает, когда мы рассматриваем не правовые нормы или их части, значения которых ясны и не вызывают споров, а интерпретацию норм в конкретных делах, где мы сомневаемся с самого начала и спор возникает по поводу их значения. Ни в одной правовой системе сфера применения правовых норм не ограничивается областью конкретных случаев, имеющих место на самом деле или только в сознании законодателей; это, безусловно, составляет одно из важных различий между правовой нормой и командой. Между тем, когда нормы применяются к случаям, которые законодатель не учел или не мог учесть, расширение их действия по отношению к таким случаям не является свободным выбором или одобрением со стороны тех, кто интерпретирует данную норму. Оно также не является ни решением дать норме новое или расширенное значение, ни догадкой о том, что законодатели, которые умерли, возможно, еще в восемнадцатом столетии, сказали бы, окажись они в двадцатом. Скорее всего, включение нового дела в число регулируемых данной нормой происходит как результат естественного развития нормы, как нечто, реализующее «цель», которая естественным образом принадлежит самой норме (в некотором смысле), а не какому-то конкретному человеку, жив он или мертв. Утилитаристское описание такого расширенного толкования старых норм применительно к новым делам как судейского правотворчества неспособно дать правильную картину данного явления; оно не указывает на различие между свободным желанием или решением относиться к новому делу так же, как и к старым, к тому же, признание (в котором мало обдуманности и, тем более, добровольности) того, что подведение нового дела под норму будет обеспечивать выполнение или формулировать единую и неизменную цель, до сих пор осознавалось менее точно.

Возможно, многие юристы-теоретики и судьи увидят в таком языке нечто, точно подходящие к их опыту; другие могут посчитать это романтическим толкованием тех фактов, которые сформулированы в утилитаристском языке как судейское «правотворчество» или в современной американской терминологии как «творческий выбор».

Для того чтобы прояснить предмет рассуждения, профессор Фуллер использует неюридический пример из философа Витгенштейна, который, я полагаю, правильно раскрывает суть дела.

Кто-то говорит мне: «Покажи детям игру!» Я обучаю их игре в кости на деньги. Тогда он заявляет: «Я имел в виду не эту игру». Разве, давая мне указание, он не должен был осознавать, что игру в кости следовало исключить?[45]

Как мне кажется, в этом примере затронуто нечто важное. Возможно, он связан со следующими (заметными) моментами. Во-первых, обычно мы интерпретируем не только поступки, но и слова людей в свете их предполагаемых целей; следовательно, если что-либо не будет свидетельствовать об обратном, мы не будем интерпретировать инструкцию показать маленьким детям игру как приказ обучить их азартной игре, даже если в других контекстах слово «игра» будет естественным образом интерпретироваться в таком ключе. Во-вторых, очень часто говорящий, чьи слова интерпретируются подобным образом, может сказать: «Да, это то, что я имел в виду [или «то, что я всегда имею в виду»], хотя я никогда не задумывался об этом, пока ты не пояснил мне на конкретном примере». В-третьих, когда мы признаем (возможно, после спора или консультации с другими) конкретное дело, о котором мы ничего не знаем наперед, подпадающим под какую-либо нечеткую инструкцию, мы можем столкнуться с искажением этого опыта посредством такого описания ситуации, по которому рассматривать это конкретное дело подобным образом было всего лишь выражением наших желаний, и поэтому мы можем описать это достоверно, только по мере понимания и формулирования наших «действительных» желаний и «истинных целей» — фразы, которые далее в той же статье использует профессор Фуллер.[46]

Я уверен, что во многих философских дискуссиях, предметом которых является природа моральных суждений, полезно обращать внимание на такие дела, о которых говорил профессор Фуллер. Такое внимание поможет внести коррективы в точку зрения, согласно которой есть четкая грань между «целями» и «средствами»: если мы обсуждаем «цели», наше обсуждение не может покоиться на рациональных основаниях; в дискуссии рациональные основания оставлены для «средств». Но я думаю, что вопрос о том, правильно ли и разумно ли настаивать на разграничении права, какое оно есть, от права, каким оно должно быть, слабо связан с этим моментом. Общий эффект рассмотренного соображения заключается в том, что, интерпретируя правовые нормы, мы можем теперь встретить дела, которые по здравом рассуждении так естественно соответствуют развитию или новой формулировке нормы, что думать о ней или относиться к ней как к «правотворчеству», «созданию законов» или «акту воли» было бы введением в заблуждение. Значит, в этом ключе и должно строиться рассуждение; в данном случае неверно проводить грань между нормой, какая она есть, и нормой, какой она должна быть, — по крайней мере, в некоторых случаях. Мы полагаем, что норма должна охватывать новое дело, и после обдумывания нам становится ясно, что так оно и есть. Но если даже допустить это представление узнаваемого опыта в качестве примера слияния сущего и должного, нужно помнить о двух предостережениях. Первое из них заключается в том, что «должное» в данном случае не связано с моралью по причинам, уже изложенным в части III настоящей работы: смысл здесь может быть тот же, что и в случае с новым делом, которое реализует и формулирует цель нормы в ходе интерпретации правил игры или же в случае с нормами, на которых основывается тираническое принуждение, при этом их смысл ценится теми, кто призван толковать его. Толкователи также могут увидеть, чего требует «дух» игры, в которую они играют, в непредусмотренных ранее случаях. Но более важно другое: после всего сказанного и сделанного мы должны помнить, насколько редки в законодательстве случаи, когда явление, как считается, оправдывает такой способ обсуждения, насколько особенным является чувство, что только один путь разрешения дела дается нам в виде естественного или разумного развития некоторой нормы. Конечно, нельзя усомниться в том, что для многих случаев интерпретации подход, предполагающий наличие альтернативных точек зрения, будь то «судейское правотворчество» или даже «волевой акт» (но не произвол), лучше передает ситуацию.

В пределах структуры относительно ясного закона теснится есть множество альтернатив, практически равных в своей привлекательности, и юристы, в том числе судьи, должны неуверенно искать среди них свой путь для того, чтобы найти более приемлемый способ описания своих или чужих принципов поведения, намерений или желаний, т. е. тогда, когда мы не делаем сознательно свободного выбора, а скорее подчиняемся внутренним факторам. Использование в описании процесса интерпретации законов предложенной терминологии слияния или невозможности разделения сущего и должного в праве будет служить (как и старые истории о том, что судьи только отыскивают, а не творят право) лишь сокрытию тех фактов, что мы живем среди неясностей, между которыми нам необходимо выбирать, и что существующее право устанавливает ограничение только на пределы нашего выбора, но не на сам выбор.

От редакции. Статья была опубликована в: Harvard Law Review. Vol. 71. 1958. Febr. N 4. P. 593–629.

Перевод выполнен магистрантом юридического факультета СПбГУ В. В. Архиповым (научный руководитель — доктор юрид. наук, проф. И. Ю. Козлихин) под редакцией И. В. Мироновой и Н. С. Лосева. Все сноски и комментарии к дальнейшему тексту взяты из оригинала и даются в максимальном приближении к оригиналу, хотя и с незначительными сокращениями; их нумерация сохранена. Примечания переводчика оговорены особо.

© В. В. Архипов (перевод); Н. С. Лосев, И. В. Миронова (редакция перевода), 2005

* Исходная версия данной статьи была представлена в апреле 1957 г. в рамках лекций Оливера Уэнделла Холмса, прочитанных в Гарвардской правовой школе.

** Профессор юриспруденции и член научного сообщества, Оксфорд; приглашенный профессор права, Гарвардская школа права. 1956–1957.

[1] Bentham, A Fragment on Government, in I Works 221, 235 (Bowring ed. 1859) (preface, 41st para.).

[2] D’Entrèves, Natural Law 116 (2d ed. 1952).

[3] Fuller, The Law in Quest of Itself 12 (1940); Brecht, The Myth of Is and Ought, 54 Harv. L. Rev. 811 (1941); Fuller, Human Purpose and Natural Law, 53 J. Philos 697 (1953).

[4] См.: Friedmann, Legal Theory 154, 294–95 (3d ed. 1953). — Фридмен также говорит об Остине, что, «с помощью своего строгого разграничения между наукой законотворчества и наукой права» он «открыл эру юридического позитивизма и самодостаточности, которая позволила новому национальному государству утвердить свою власть, не терзаясь юридическими сомнениями» (Id. at 416). Между тем «существование высокоорганизованного государства, претендующего на суверенитет и безусловное подчинение гражданина», считается «политическим условием, делающим аналитический позитивизм возможным» (Id. at 163). Таким образом, есть некоторая сложность в определении того, что было в начале: курица или яйцо (аналитический позитивизм или политические условия). Кроме того, нет достаточных доказательств того, что какое-либо национальное государство, возникшее в 1832 г. или позже (когда впервые была напечатана Province of Jurisprudence Determined) получило возможность утвердить свою власть благодаря работе Остина или «эре юридического позитивизма», которую он «открыл».

[5] См.: Radbruch, Die Erneuerung des Rechts, 2 Die Wandlung 8 (Germany 1947); Radbruch, Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht, 1 Süddeutsche Juristen-Zeitung 105 (Germany 1946) (reprinted in Radbruch, Rechtsphilosophie 347 (4th ed. 1950)). — Взгляды Радбруха обсуждаются в части IV настоящей работы.

[6] Bentham, A Fragment on Government, in I Works 221, 230 (Bowring ed. 1859) (preface, 16 th para.); Bentham, Principles of Penal Law, in 1 Works 365, 574–75, 576–78 (Bowring ed. 1859) (pt. III, c. XXI, 8th para., 12th para.).

[7] Bentham, Of Promulgation of the Laws, in 1 Works 155 (Bowring ed. 1859); Bentham, Principles of the Civil Code, in 1 Works 297, 323 (Bowring ed. 1859) (pt. I, c. XVII, 2d para.); Bentham, A Fragment on Government, in I Works 221, 233 n.[m] (Bowring ed. 1859) (preface, 35 th para.).

[8] Bentham, Principles of Penal Law, in 1 Works 365, 576 (Bowring ed. 1859) (pt. III, c. XXI, 10th para., 11th para.).

[9] Bentham, Principles of Moral and Legislation, in 1 Works 1, 84 (Bowring ed. 1859) (c. XXI).

[10] Bentham, Anarchical Fallacies, in 2 Works 489, 511–12 (Bowring ed. 1859) (art. VIII); Bentham, Principles of Moral and Legislation, in 1 Works 1, 144 (Bowring ed. 1859) (c. XIX, 11th para.).

[11] Id. at 142 n. § (c. XIX, 4th para. n. §).

[12] Austin, Province of Jurisprudence Determined 184–85 (Library of Ideas ed. 1954).

[13] Bentham, A Fragment on Government, in I Works 221, 287–88 (Bowring ed. 1859) (c. IV, 20th–25th paras.).

[14] См.: Bentham, Principles of Legislation, in The Theory of Legislation I, 65 n.* (Ogden ed. 1931) (c. XII 2d para. n.*).

Здесь мы касаемся наиболее сложного вопроса. Если право не есть то, что должно быть, если оно открыто противостоит принципу пользы, следует ли нам слушаться его? Следует ли нам нарушать его? Следует ли нам оставаться нейтральным как к закону, приказывающему совершить зло, так и к морали, запрещающей это?

См. также: Bentham, A Fragment on Government, in I Works 221, 287–88 (Bowring ed. 1859) (c. IV, 20th–25th paras.).

[15] I Blackstone, Commentaries *41. — Бентам критиковал «эту опасную максиму», говоря, что «естественное стремление такой доктрины заключается в том, чтобы принудить человека силой совести поднять оружие против любого закона, который ему вдруг не понравится»: Bentham, A Fragment on Government, in I Works 221, 287 (Bowring ed. 1959) (c. IV, 19th para.). — См. также: Bentham, A Comment on the Commentaries 49 (1928) (c. III). — Фразу, касающуюся опасения, как бы эта доктрина не породила анархию, в сочетании с признанием того, что сопротивление может быть оправдано на основании пользы, см. в: Austin, op. cit. supra note 12, at 186.

[16] Bentham, A Fragment on Government, in I Works 221, 294 n. [m] (Bowring ed. 1859) (c. V, 10th para.).

[17] Bentham, A Commentary on Humphreys’ Real Property Code, in 5 Works 389 (Bowring ed. 1843).

[18] Austin, op. cit. supra note 12, at 162.

[19] Bentham, A Fragment on Government, in I Works 221, 289–90 (Bowring ed. 1859) (c. IV, 33d–34th paras.).

[20] См.: Austin, op. cit. supra note 12, at 231.

[21] Amos, The Science of Law 4 (5th ed. 1881). — См. также: Markby, Elements of Law 4–5 (5th ed. 1896):

Устанавливая разграничение между позитивным правом и моралью, Остин не только заложил фундамент науки права, но и освободил концепцию права... от ряда пагубных последствий, к которым... она, как предполагалось, вела. Позитивные законы, как показал Остин, должны быть юридически обязывающими, и в то же время право может быть несправедливым... Он отметил, что право как таковое может быть аморальным, в случае чего нашей моральной обязанностью будет выказывать неповиновение...

Cf. Holland, Jurisprudence 1–20 (1880).

[22] См.: Green, Book Review, 6 Am. L. Rev. 57, 61 (1871) (reprinted in Green, Essays and Notes on the Law of Tort and Crime 31, 35 (1933)).

[23] 10 Harv. L. Rev. 457 (1897).

[24] Gray, The Nature and Sources of the Law 94 (1st ed. 1909) (§ 213).

[25] Здесь будет уместно привести пять (но их может быть больше) значений термина «позитивизм», которые встречаются в современной юриспруденции:

(1) представление о том, что право является человеческой командой;

(2) представление о том, что нет никакой необходимой связи между правом и моралью или правом, какое оно есть, и правом, каким оно должно быть;

(3) представление о том, что анализ (или изучение значения) юридических концептов стоит (a) осуществлять и (b) отличать от исторических исследований причин или источников права, от социологических исследований отношения права и других социальных феноменов, и от критики или восхваления права, будь то термины морали, социальных целей, «функций» или чего-либо другого;

(4) представление о том, что правовая система является «закрытой логической системой», в которой правильные юридические решения могут быть логически выведены из предустановленных правовых норм без ссылок на социальные цели, политику или моральные стандарты;

(5) представление о том, что моральные суждения не могут быть обоснованы или подтверждены как суждения о фактах, исходя из рациональных аргументов, доказательств или свидетельств («нонкогнитивизм» в этике).

Бентам и Остин придерживались взглядов, описанных в пунктах (1), (2) и (3), но не разделяли тех, что были описаны в пунктах (4) и (5). Мнение (4) часто приписывается юристам-аналитикам, но я не знаю ни одного из тех, кто придерживался бы этой точки зрения.

[26] Gray, The Nature and Sources of the Law 94–95 (2d ed. 1921).

[27] Austin, op. cit. supra note 12, at 13.

[28] См., напр.: Kelsen, General Theory of Law and State 58–61, 143–44 (1945). — Согласно Кельзену, все законы, а не только те, которые наделяют правами и властью, сводимы к таким «иходным нормам», условно устанавливающим санкции.

[29] Salmond, The First Principles of Jurisprudence 97–98 (1893). — Он протестовал против «веры в то, что сформулировала английская юридическая школа», потому что она пыталась «лишить идею права того этического значения, которое составляло один из ее наиболее существенных элементов» (Id. at 9, 10).

[30] Hägerström, Inquiries Into the Nature of Law and Morals 217 (Olivecrona ed. 1953): «Вся теория субъективных прав частных лиц... несовместима с императивной теорией». См. также: id. at 221:

Описание их [требований о правовой защите] как субъективных прав целиком исходит из идеи о том, что право, которое с ними связывается, выступает истинным выражением субъективных прав и обязанностей в том смысле, в котором эти термины толкуются на основании обыденных представлений о справедливости.

[31] Id. at 218.

[32] Такое неправильное понимание аналитической юриспруденции можно найти, в том числе, в: Stone, The Province and Function of Law 141 (1950):

В двух словах, отвергая подразумеваемое предположение о том, что все пропозиции всех частей права должны логически соответствовать друг другу и следовать единому набору определений... он [Cardozo, J.] отрицал, что право является тем, чем юрист-аналитик его считает для решения своих узких задач.

См. также: Id. at 49, 52, 138, 140; Friedmann, Legal Theory 209 (3d ed. 1953). — Представляется, что это неправильное понимание покоится на неизученном и ложном утверждении, согласно которому аналитические исследования значений юридических терминов были бы невозможны или абсурдны, если, для того, чтобы прийти к здравым решениям в конкретных делах, требовалось бы нечто большее, чем способность к формально-логическому мышлению на основании недвусмысленных и четко заданных посылок.

[33] См. рассуждения относительно неясности и неопределенности в праве в: Austin, op. cit. supra note 12 at 202–05, 207, — где Остин признает, что, вследствие этой неясности, часто только с помощью «тестов на ошибку» можно определить, подпадают ли конкретные дела под общие определения.

[34] См.: Austin, op. cit. supra note 12 at 191: «Я не могу понять, как тот, кто изучал это, может предположить, что общество могло бы продолжать развиваться, если бы судьи не занимались нормотворчеством...». В качестве коррективы в отношении убеждения, что юрист-аналитик должен рассматривать судей как «машины» или «торговые автоматы», стоит обратиться к следующему наблюдению, сделанному Остином:

(1) Когда бы право ни применялось, может возникнуть «конкуренция противоположных аналогий», поскольку дело «может быть частично похоже» на дела, по которым норма применялась в прошлом, а частично на «дела, в отношении которых применение нормы было приостановлено» (2 Austin, Lectures on Jurisprudence 633 (5th ed. 1885)).

(2) Судьи разрешают дела схожим образом и, в итоге, получают новые нормы, «строя» их на основании целого ряда причин, в том числе (по мнению Остина, слишком редко) их представления о должном. Наиболее часто они получают право из существовавшего ранее путем «вывода, основанного на аналогии», т. е. они создают новую норму «как последствие существования схожей нормы, применяемой к аналогичным случаям...» (2 id. at 638–39).

(3) «Если бы каждая норма в правовой системе была бы совершенно определена или точна», то не возникли бы эти сложности, связанные с применением права. «Но идеальная полнота и точность, которые я вообразил, в действительности недостижимы... хотя система строилась и направлялась с не имеющими себе равных заботой и умением» (2 id. at 997–98). Конечно, он полагал, что для того, чтобы ликвидировать неясность, многое может и должна сделать кодификация. См.: 2 id. at 662–81.

[35] 2 id. at 641:

Ничто, разумеется, не может быть более естественным, чем то, что законотворец, непосредственный или судебный (особенно, если он узколоб, боязлив и неквалифицирован), должен настолько, насколько это возможно, полагаться на действия своих предшественников.

См. также: 2 id. at 647:

Но то, что судьи, обладающие компетенцией, опытом и авторитетом, не пользуются каждой возможностью вводить новую норму (норму, полезную для будущего), достойно более чем сожаления... Это упрек, который я вынужден сделать Лорду Элдону... Судьи судов общего права не делали того, что должны были, а именно: приводить свои нормы права в соответствие с растущими потребностями общества вместо того, чтобы тупо и угрюмо следовать старым и варварским способам их применения.

[36] Hynes v. New York Cent. R. R., 231 N. Y. 229, 235, 131 N. E. 898, 900 (1921); Pound, Interpretations of Legal History 123 (2d ed. 1930); Stone, op. cit. supra note 32, at 140–141.

[37] См.: McBoyle v. United States, 283 U. S. 25 (1931).

[38] См., напр.: Pound, Mechanical Jurisprudence, 8 Colum. L. Rev. 605, 615–16 (1908).

[39] См., напр.: Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905). — Мнение судьи Пекхема по поводу того, что весомых оснований вмешиваться в право свободного заключения договоров, определяя рабочие часы пекарни, не имеется, могло быть, конечно, ошибочным и консервативным, однако в нем нет ничего автоматического или механического.

[40] В настоящем контексте стоит отметить одно отступление от этой крайней позиции. В первом издании The Bramble Bush профессор Ллевеллин отдал свое предпочтение взглядам, согласно которым «то, что должностные лица делают со спорами, и есть, по-моему, право» и «нормы... важны постольку, поскольку они помогают... предсказать, что решат судьи... В этом вся их важность...» (Llewellyn, The Bramble Bush 3, 5 (1st ed. 1930)). Во втором издании он сказал, что это были «невеселые слова, пока они не были разработаны полностью, но они в лучшем случае четко являются частичным изложением... Одна из задач права — частично контролировать должностных лиц и руководить ими даже там... где нельзя устроить или пожелать всеохватывающего контроля... Слова не учитывают должного значения... в задаче института права как инструмента сознательного формирования...» (Llewellyn, The Bramble Bush 9 (2d ed. 1951)).

[41] Austin, Province of Jurisprudence Determined 185 (Library of Ideas ed. 1954).