учебный год 2023 / Жуков. Философия права

шествованию человека (под подлинной экзистенцией чаще всего понимается индивидуалистическое, отстраненное от общества су­ ществование). Государство и право, стандартизируя социальную жизнь, заключая ее в абстрактные обязательные для всех нормы, губят уникальность личности, навязывают человеку разрушающий его автоматизм. Цель экзистенциального метода - доказать прин­ ципиальную возможность существования права как суммы едино­ разовых уникальных решений по урегулированию конфликтов, не наносящих ущерб самобытности личности. Индивидуалистический подход ставит под сомнение возможность познания социальной природы права.

Прагматизм - философия, возникшая в США в конце XIX в. и оказавшая огромное влияние на всю духовную жизнь страны в первой половине XX столетия. В юриспруденции метод праг­ матизма активно использовал выдающийся американский юрист Р. Паунд. Главная идея прагматизма заключается в том, что науч­ ная истина основывается на индивидуальном опыте и проверяется только практической полезностью. Следуя данной философии, Па­ унд полагает, что право базируется на субъективном опыте, из ко­ торого невозможно вывести общие законы. Подлинная цель и за­ дача права, отмечает он, непознаваемы, а различные ценностные суждения, включенные в нормативные акты, изначально противо­ речивы. Единственным объективным критерием оценки права Паунд считает его полезность, практическую значимость. Право познается только в той степени, в какой открываются результаты его воздействия на общество. Поэтому основное внимание Паунд уделяет прикладной, функциональной стороне права. Он предпо­ читает изучать реальный правопорядок, судебный и администра­ тивный процесс, где эмпирическое, «инструментальное» проявле­ ние права особенно заметно.

Религиозная философия. Вероучение, в котором догматы при­ обретают вид рационализированной теоретической системы, отча­ сти становится и философией тоже. Яркий пример - христианская философия (Августин Блаженный, Фома Аквинский, Ж. Маритен, С.Н. Булгаков, Н.А. Бердяев), которая пронизана идеями греховно­ сти мира, грядущего конца света и установления Царства Божия. Использование христианской философии в качестве метода по­ литико-правового исследования означает, что государство и право изучаются через призму библейских догматов. В сочинениях ре­ лигиозных философов есть много ценного о природе и функци­ онировании государства и права, но все это рациональное знание подчинено одной конечной цели: доказать зависимость политико­ правовой действительности от воли Бога, ее включенность в общее божественное мироустройство.

40

Для авторов, опирающихся на религиозную философию, юриди­ ческая проблематика, как правило, не представляет самостоятель­ ного интереса. Тем не менее в XX в. католические и православные философы, откликаясь на социальные современности, написали много специальных работ, где с позиции христианских догматов анализируются политико-правовые институты.

Психоанализ в широком смысле есть теория и метод, имею­ щий дело с бессознательными процессами человеческой психики (основатель - 3. Фрейд). Главной особенностью открытого Фрей­ дом метода было сведение социальных законов к законам приро­ ды, индивидуального к коллективному (в человеческом обществе, в коллективной психике действуют те же механизмы, что и у от­ дельного человека). Метод психоанализа универсален, применим ко всем сферам человеческой деятельности. Наибольшее число пси­ хоаналитической литературы (в том числе юридического профи­ ля) издается в США. Согласно психоанализу политико-правовые институты есть трансформированное проявление бессознательных влечений (инстинктов) человека, результат сублимации, перевода неизрасходованной сексуальной энергии в юридическую практику.

Применяя метод психоанализа, автор стремится установить взаимозависимость психики людей и их политико-юридической деятельности. Следует иметь в виду, что психоанализ строится на ряде аксиоматических допущений, имеющих далеко не однозначное толкование. Вследствие такой специфики результат психоаналити­ ческого исследования носит, как правило, вероятностный, весьма приблизительный характер. Применение психоанализа дает наибо­ лее плодотворный результат в сочетании с другими методами.

5. Догматический метод

Догматический метод - главный для отраслевой юридической науки (догматической юриспруденции). Его главенствующая роль определяется природой права, а именно тем, что право является регулятором общественных отношений. Можно сколько угодно дискутировать о природе права, пытаясь отыскать ее в сознании, психологии или материальных отношениях, но ценность права определяется одним - его способностью регулировать обществен­ ные отношения. Прикладная сторона права - важнейшая. Если предположить невозможную вещь, что право утрачивает свою ре­ гулятивную функцию, его ценность снижается до нуля, и инте­ рес к нему (практический и научный) полностью исчезает. Чтобы право работало, его нормы должны быть обращены к практике, они должны быть сформулированы таким образом, чтобы адекватно от­ ражать стандарты массового социального поведения. Если этого не

41

случается, право не просто лишается своей ценности, оно перестает быть правом, т.е. утрачивает свою природу. Глубоко прав Р. Иеринг. утверждавший, что «техническое несовершенство права не есть лишь частичное несовершенство, не есть пренебрежение отдельной стороной права. Техническое несовершенство представляет собою несовершенство всего права, недостаток, тормозящий право и ме­ шающий ему в осуществлении всех его целей и задач»*. Формализм права - не просто один из его признаков, формализм выражает его существо. Сформулировать норму так, чтобы она работала, - это значит выразить природу права и его функциональное назначение.

Если оставить в стороне нюансы и оттенки в понимании догма­ тического метода, то его суть сводится к тому, чтобы максимально формализовать социально значимое поведение, отразить его в си­ стеме норм и с их помощью осуществить регулирование обществен­ ных отношений. Чем тоньше, точнее и гибче будет сформулирована норма, тем эффективнее будет правовое регулирование. Догматиче­ ский метод формируется в ходе практики, когда общество и власть методом проб и ошибок формулируют нормы права. Позднее он бе­ рется на вооружение наукой, предопределяя специфику последней. Еще классики юридической мысли XIX - начала XX в. указывати. что предметом исследования отраслевой юридической науки явля­ ется позитивное право. При помощи догматического метода уста­ навливаются действующие нормы права, особенности их констру­ ирования и взаимосвязи, выявляется внутренняя логика структуры позитивного права, выводятся общие принципы его организации. После того как юридическая наука создаст модель действующего позитивного права, свободного от противоречий и других недо­ статков, данная модель предлагается государству в качестве ин­ струмента создания более эффективного и действенного права. Г.Ф. Шершеневич подчеркивает, что при использовании догмати­ ческого метода «наука не создает новых правил, а только извлекает их из законодательного материала, придавая им свою обработку»**. Иначе говоря, догму права создает практика, а не наука, последняя ее лишь анализирует, систематизирует и совершенствует. Данная последовательность действий указывает на тот факт, что юридиче­ ская наука идет за практикой, опирается на практику и не мыслима без практики. Юридическая наука опережает практику только в том отношении, что, выявив логику позитивного права, предлагает про­ водить ее в жизнь более последовательно и организованно. Своей собственной инициативы, обособленной от практики, у догмата-

*Иеринг Р. Юридическая техника // Иеринг Р. Избр. труды: В 2 т.

СПб., 2006. Т. 2. С. 332.

**Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 779.

42

ческой юриспруденции нет и быть не может. Догматический метод фиксирует глубоко инерционное положение отраслевой юридиче­ ской науки, ее органическую неспособность выходить на какие-ли­ бо новые горизонты исследовательской деятельности.

Здесь встает вопрос о познавательных возможностях догмати­ ческого метода. Можно ли вообще говорить о догматическом мето­ де как методе познания? Как верно заметил Иеринг, «юридический метод не является чем-то извне занесенным в право, а напротив, требуемым с внутренней необходимостью самим же правом един­ ственным способом верного практического овладения им»*. Юри­ дическая наука, настаивал он, должна быть и искусством**. Иными словами, отраслевая юридическая наука ставит своей главной це­ лью разработку на основе позитивного права такой догматики, ко­ торая способна привести к созданию эффективного права. В данном контексте вся отраслевая юридическая наука предстает не более, как юридическая техника в самом широком смысле этого термина. Иеринг, например, понимал под юридической техникой две вещи: способ формальной обработки права и механизм его реализа­ ции***. Как представляется, это и есть основное содержание от­ раслевой юридической науки. В данном случае догматический ме­ тод - это не столько метод познания, сколько способ обработки позитивного права. Да, познавательный аспект здесь, конечно, при­ сутствует (ведь нормы позитивного права надо установить, опи­ сать, классифицировать, выявить принципы их организации), но он оказывается подчиненным главной задаче - технической пере­ работке позитивного права с целью повышения его эффективности. Познавательный и практический аспекты юридической техники на­ столько тесно связаны, что представляются почти тождественными, но с креном в сторону практики. Догматический метод есть метод познания во вторую очередь, а в первую - это способ практической, технической организации позитивного права. Догматический ме­ тод, а вместе с ним и вся отраслевая юридическая наука демонстри­ руют тот факт, что догматическая юриспруденция - в первую оче­ редь искусство и только во вторую - наука. Ведь от юридической науки требуется, в конечном счете, не демонстрация познаватель­ ных возможностей и интеллектуальной высоты, а принесение прак­ тической пользы в деле создания эффективного права.

Догматический метод связан с философией права, но данная связь зависит от специфики школ и направлений. Философско-пра-

*Иеринг Р. Юридическая техника // Иеринг Р. Избр. труды. В 2 т.

Т. 2. С. 320.

**См. там же. С. 329.

***См. там же. С. 332.

43

вовые концепции, опирающиеся на идеализм и религию, на умоз­ рительные метафизические конструкции, используют догму права в минимальной степени. Для такого рода философии важно отли­ чать право от любых других социальных регуляторов, и этим влия­ ние догматического метода ограничивается. Философу-метафизику достаточно находиться на уровне обыденного сознания, понимая ту простую вещь, что право есть норма, за нарушение которой карает государство. Философ-метафизик может создавать грандиозные по­ литико-правовые конструкции, уходя далеко в область абстрактной мысли, но данные конструкции всегда у него противостоят грозной эмпирической реальности - позитивному праву. Философия пра­ ва, ориентирующаяся на позитивизм, нуждается в догматическом методе в гораздо большей степени, особенно, когда речь идет о та­ ком специфическим направлении, как юридический позитивизм. В данном случае философия права, как правило, полностью исклю­ чает из себя мировоззренческий компонент и обращается к догме праве как к единственному предмету своего исследования. Термин «философия» используется здесь в основном в духе О. Конта, как сумма позитивных знаний о действующем праве. Н.М. Коркунов

иГ.Ф. Шершеневич называли такую философию права теорией права, подчеркивая тем самым ее антиметафизический, строго на­ учный характер. В XIX-XX вв. направление в теоретической юри­ спруденции, ставящей своей целью дать обобщенный анализ юри­ дической догматики, получило название аналитической философии права (Дж. Остин, К. Бергбом, П. Лабанд, Г. Кельзен, Г.Л.А. Харт

имногие другие).

Юридический позитивизм (аналитическая философия) - на­ правление неоднородное и по-разному толкуемое. Хотя разброс мнений и широк, большинство сходится в том, что юридико-пози­ тивистские исследования обращены к юридической догме. Вместе с тем в нашей литературе сложилась целая традиция понимания юридического позитивизма, содержащая недоразумения и грубые ошибки, вызванные академической групповщиной, идеологической зашоренностью, а то и просто юридической и философской негра­ мотностью. Вокруг юридического позитивизма сложилась своего рода мифология, которую необходимо развенчивать.

Миф первый: главный классификационный признак юриди­ ческого позитивизма - признание тезиса, что право есть воля су­ верена.

Действительно, для родоначальников юридического позити­ визма (Т. Гоббс, И. Бентам, Дж. Остин) право сводится к позитив­ ному праву и в этом качестве представляет собой приказ государ­ ства. Данная посылка является исходной, своего рода аксиомой для любого, исследующего юридическую догму. Догма права - это

44

факт реальности, состоящий в признании суверенитета власти, ее надзаконного характера. Суверенитет государства, по Ж. Бодену, проявляет себя в способности принять, изменить и отменить закон. Отраслевик или теоретик права, исследующий юридическую догму, осознанно или неосознанно всегда исходит из посылки, что норма позитивного права установлена властью. Вместе с тем признание факта, что позитивное право - приказ власти, мы находим не только в юридическом позитивизме. Данный тезис универсален, марксист, социолог права или экзистенциалист вполне могут повторить то же самое. Более того, этатистское понимание права характерно для обыденного массового сознания, это - проявление здравого смысла, в известном смысле - банальность, доступная любому профану. На такой исходной посылке большой теории не создашь, да никто это­ го особенно и не делает. Типичный юридический позитивист XIXXX вв. занимается не обоснованием зависимости права от государ­ ства, а догматическим исследованием политико-правовых явлений. Главное в юридическом позитивизме - не исходная этатистская по­ сылка (право - приказ власти), а метод исследования. Юридико-по­ зитивистская платформа предполагает создание модели обществен­ ных отношений на основе применения догматического метода. Цель теоретика-догматика состоит в том, чтобы показать формально-ло­ гический срез социальных институтов, ценностей и принципов, вхо­ дящих в сферу правового регулирования. Поскольку позитивное право - область должного, конечный результат исследования юри­ дического позитивиста - создание умозрительной системы, где мир человеческих отношений представлен в формальном, абстрактном, логически не противоречивом виде. Так, основоположники баден­ ской школы неокантианства (В. Виндельбанд, Г. Риккерт) в основу классификации наук положили именно метод исследования: гене­ рализирующий (поиск законов) для наук о природе и индивиду­ ализирующий (описательный) для наук о культуре. Казалось бы, предмет может быть один и тот же - человеческое общество, но со­ циология (генерализирующая наука) нацелена на отыскание в нем законов, а история (индивидуализирующая наука) описывает его конкретно-исторические явления и этапы.

Миф второй: догматический метод вырабатывается общей тео­ рией права (в форме юридического позитивизма) и привносится за­ тем в отраслевую юридическую науку, общая теория права (юриди­ ческий позитивизм) является теоретико-методологической основой для отраслевых юридических наук и юридической науки в целом.

Данный миф, прочно укоренившийся в наших учебниках по тео­ рии государства и права, появляется в эпоху становления марксист­ ско-ленинской общей теории государства и права. После известного Совещания 1938 г., когда А.Я. Вышинский дал «единственно вер-

45

ные» формулировки права, общая теория права официально назна­ чалась главной по разряду юридических наук. Ее главенство мыс­ лилось в основном в том, чтобы переводить марксистские догмы на язык юридической науки, вводя ее в идеологически правильное русло. По ходу дела была использована и общеюридическая дог­ матика, разработанная еще дореволюционными юристами с целью создания общей теории права. Таким образом, советская теория права, включала в себя два компонента - идеологический и догма­ тический, где первый был основным, второй - добавочным. Так за­ думывалось и так во многом претворилось в жизнь. В послесталинскую эпоху догматический компонент набирает вес, что нашло свое отражение и в учебниках. Общая теория права представляется как базовая дисциплина, призванная разработать понятийный аппарат и специальную юридическую методологию, в которой, как объяс­ няли авторы учебников, остро нуждается отраслевая юридическая наука. Идеологическая функция теоретико-правовой науки оста­ валась, но главенство последней уже обосновывалось и с той точки зрения, что общая теория права - теоретико-методологическая база отраслевой юридической науки. После падения советской власти теоретико-правовая наука теряет свое главенство по части держа­ теля марксистской истины, на первый план выходит собственно научный компонент. Казалось бы, теперь ничто не мешало общей теории права, освобожденной от диктата марксистской идеологии, проявить свое подлинное доминирование в юридической науке, но жизнь взяла свое. Без идеологической подпорки общая теория права резко потеряла свой академический вес и стала тем, чем она и была в дореволюционный период: скромной попыткой вырабо­ тать догму, общезначимую для всех юридических наук. Тем не ме­ нее наши теоретики права продолжали писать: «Научные данные, вырабатываемые аналитической юриспруденцией и сводимые во­ едино общей теорией права, - не только первичная, но и базовая, фундаментальная основа всего комплекса юридических знаний, не имеющая альтернативы. Общая теория права сосредоточивает тот исходный и специфический для всего правоведения материал и ориентиры практической и научной значимости, которые являют­ ся начальной данностью и не имеющим замены “строительным ма­ териалом” для всего правоведения и без которых юридическая на­ ука теряет свою специфику как особая и самостоятельная область человеческих знаний»*.

Сторонникам изложенной позиции следовало бы знать, что дог­ матический метод и сама юридическая догма создавались задолго

* Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплекс­ ного исследования. М., 1999. С. 158.

46

до возникновения общей теории права и аналитической юриспру­ денции (юридического позитивизма). Юридический позитивизм возникает во вторую четверть XIX в. (Дж. Остин) и оформляется в развернутую теорию в последней трети XIX - начале XX в. В этот же период возникает общая теория права, призванная преодолеть недостатки энциклопедии права и философии права. Она создава­ лась по преимуществу немецкими и русскими юристами в качестве комплексной общетеоретической и методологической дисциплины, включавшей в себя, как минимум, четыре компонента: историче­ ский, социологический, философский и догматический. Общетео­ ретическая догматика создавалась на основе общей части отрасле­ вых юридических наук с целью выработать единый понятийный аппарат и унифицировать подходы к общим проблемам. В отличие от общей теории права, появившейся чуть более 100 лет назад, дог­ матический метод формируется в ходе практики еще в Древнем мире (особенно в Древнем Риме), а в эпоху средневековья благодаря глоссаторам и постглоссаторам постепенно становится достоянием юридической науки континентальной Европы. В период средневе­ ковья догма римского права творчески перерабатывалась под фе­ одальные отношения, позднее - под буржуазные*. Рецепция рим­ ского права продолжалась несколько веков, на протяжении всего этого времени ее основой был догматический метод. Магистральное направление процесса рецепции - гражданское право, интенсивно разрабатывалась также догма уголовного, государственного, адми­ нистративного и процессуального права. Таким образом, догмати­ ческий метод имманентно присущ отраслевой юридической науке, изначально ею востребован, выступает ее главным инструментом, без него догматическая юриспруденция утрачивает свои специфи­ ческие свойства. Догматический метод и теория отраслевой науки представляют собой органическое единство. Когда юристы-отрас­ левики, юристы-философы и юристы-социологи прилагали усилия (каждый со своей стороны) в деле создания общей теории права, отраслевая юридическая наука уже существовала в разработанном, зрелом виде. Догматический метод переносится из отраслевой юри­ дической науки в общую теорию права, но никак не наоборот. Отрас­ левик-догматик, стремящийся, опираясь на материал своей науки, выйти за ее пределы и перейти в сферу общей теории права, начина­ ет применять догматический метод к гораздо более широкому кругу вопросов, чем принято в данной отрасли. Так это было с Шершеневичем. Кельзен и Харт, напротив, сразу стали заниматься общей те­ орией права, что в целом характерно для XX столетия (естественное

* См., например: Михайлов А.М. Генезис континентальной юридиче­ ской догматики. М., 2012.

47

следствие дифференциации наук). Отраслевику-догматику незачем обращаться к общей теории права, если он сосредоточен на своих, специфических для данной отрасли вопросах. Каждая классическая отрасль юридической науки (особенно гражданское право) имеет свой понятийный аппарат, свой методологический инструмента­ рий, свои традиции, свою научную литературу. Отраслевая юри­ дическая наука ничем не обязана ни юридическому позитивизму, ни общей теории права, тогда как обратного утверждения сделать никак нельзя. Теоретико-правовая наука и юридический позити­ визм как ее разновидность и составная часть, напротив, опираются на материал отраслевой науки, используют ее понятийный аппарат и разработанный ею догматический метод.

Миф третий: в основе догматического метода и юридического позитивизма лежит философия позитивизма (или какая-либо дру­ гая философия)*.

Разумеется, в основе догматического метода нет никакой фило­ софии (в том числе позитивистской). Еще раз отметим, что догма­ тический метод рождается практикой методом проб и ошибок, в его основе всегда лежала не философия, а практическая целесообраз­ ность и законы формальной логики. 6-7 веков, в течение которых производилась рецепция римского права, были посвящены совер­ шенствованию юридической догматики, которая к XIX в. достигла своих зрелых форм. На протяжении всего этого периода догматиче­ ский метод представлял собой набор технических средств, необхо­ димых для стыковки юридических норм, принципов и конструкций с практикой. Догматический метод совершенствовался, но подво­ дить под него философскую базу никто не торопился. В общем было понятно, что догматический метод необходим, его надо и дальше разрабатывать, но большой теории из этого факта никто не делал, юристы-отраслевики в основном занимались тем, что только при­ меняли догматический метод. Как уже отмечалось выше, только Р. Иеринг во второй половине XIX в. попытался объяснить содер­ жание догматического метода и системно его изложить. В этом деле он стал первым, предшественников у него не было. В дальнейшем появилось довольно много курсов по юридической технике, где ав­ торы, опираясь на практику, в меру своего понимания раскрывали существо догматического метода.

С юридическим позитивизмом ситуация примерно такая же, как с догматическим методом. Тот классический юридический по­ зитивизм, который мы знаем (Дж. Остин, К. Бергбом, П. Лабанд, Г.Ф. Шершеневич, Г. Кельзен, Г.Л.А. Харт), использует, конечно,

* См., например: Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России.

М„ 1978. С. 17, 28, ЗОидр.

48

какие-то философские идеи, но его существо определяется не ими, а догматическим методом. Так, Г.Ф. Шершеневич, по своим фило­ софским взглядам был позитивистом в духе О. Конта, Дж. Ст. Мил­ ля и Г. Спенсера, но это никак не было связано с обоснованием им юридической догмы. Его «Общая теория права» демонстрирует классический набор методов, которые впоследствии будут взяты на вооружение теоретико-правовой наукой (исторический, социо­ логический, философский, догматический). Происхождение, соци­ альная природа, назначение государства и права даны с позиций со­ циологии, тогда как темы формы и системы права, правоотношения, юридической ответственности изложены в догматическом плане. Шершеневич, написавший работу по социологии и высоко ценив­ ший философию позитивизма и социологию, был категорически против того, чтобы социология и позитивистская философия про­ никали в ткань юридической догматики, в частности, в науку граж­ данского права. Ему было понятно, что позитивистскую социоло­ гию и догматику мешать нельзя, это могло привести к разрушению последней. Другой русский цивилист С. В. Пахман попытался обо­ сновать юридическую догматику с позиций позитивизма, но вышла натянутая, ходульная схема. Было видно, что догма права самодо­ статочна и ни в какой философии позитивизма не нуждается. «Чи­ стое» учении о праве Г. Кельзена еще более показательно. В своем фундаменте оно вроде бы построено на неокантианстве баденской школы (деление наук на нормативные и каузальные), но основное содержание создается не благодаря неокантианству. Главный метод, который использует Кельзен, - догматический, его труд - образцо­ вый пример догматического изучения политико-правовых явлений. Философия неокантианства здесь не играет решающей роли, юрист использует ее в роли некоей фикции (мир должного, основная нор­ ма), дающей возможность далее проводить исследования в юри­ дико-догматическом духе. Та же картина с Хартом: аналитическая (лингвистическая) философия (Дж. Э. Мур, Л. Витгенштейн и др.) есть только респектабельный фон, высказанные, а точнее, повторен­ ные наспех идеи выдающихся философов, основное же содержание, например, «Понятия права» - догматические исследования поли­ тико-правовой реальности. Таким образом, теория (философия) юридического позитивизма - это прежде всего и в основном итог применения догматического метода, отдельные философские до­ бавки (в виде позитивизма, неопозитивизма, неокантианства, фе­ номенологии, аналитической философии), как правило, случайны и не меняют природу данной теории.

Миф четвертый: юридический позитивизм гипертрофировал догматический метод, блокировал изучение социальной и ценност­ ной природы права, чем серьезно ограничил горизонт научных ис-

49