По мнению Европейского Суда карикатура и пародия, есть сатирическое изображение (постановление еспч от 22.11.2016).

Таким образом, можно заключить, что есть два обязательных признака карикатуры:

• изображение кого-либо;

• комический (сатирический) характер произведения.

И если со свойством комичности, присущим большинству мемов, ещё согласиться можно (хотя существует достаточное количество мемов, которые не имеют сатирической окраски), то свойство изображения каких-либо лиц применяется к мемам может весьма ограниченно. Поэтому полностью отождествить понятия «мем» и «карикатура» не представляется возможным. Ниже, однако, представлен пример мема-карикатуры, который является достаточно известным.

2. Мем как переработанная фотография. При создании большого количества мемов в качестве основы используются обычно фотографии. Пример такого мема можно увидеть ниже.

Следует оговориться, что переработка представляет собой внесение в исходное произведение каких-либо изменений и создание на его основе другого произведения. Поскольку мемы в большинстве своем предполагают снабжение изображения (фотографии) определенными комментариями, далее исходные объекты, лежащие в основе мемов, будут рассматриваться именно как переработанные.

5. Мем как товарный знак. Первично «фундамент» мема либо создается самими авторами (в случае с рисунками, фотографиями), либо заимствуется из других произведений (в случае с фильмами/мультфильмами). В дальнейшем один объект правовой охраны (например, нарисованную карикатуру — созданный мем, защищаемый с позиции авторского права) можно трансформировать в другой объект — чаще всего в товарный знак. Делается это для разных целей: одни считают, что товарный знак как объект интеллектуальных прав является более защищенным в сравнении с произведениями; другие убеждены, что интеллектуальные права на товарный знак проще подтвердить с доказательственной (процессуальной) точки зрения. Ярким примером мема, наименование которого зарегистрировали в качестве товарного знака, выступает Ждун, о котором более подробно поговорим далее по тексту.

6. Мем как промышленный образец. Как уже было отмечено в предыдущем пункте, мировой практике использования мемов известны случаи трансформации одних объектов правовой охраны (как правило, объектов авторского права) в другие объекты. В качестве такого «другого объекта» наряду с товарным знаком может также выступать промышленный образец (объект патентного права, представляющий собой внешний вид какого-либо изделия). Образ Ждуна также был зарегистрирован как промышленный образец его создательницей, о чем будет детально рассказано ниже.

Почему создание мема считается нарушением? Я же создаю его сам!? Отвечая на вопрос кратко, можно заметить, что в большинстве случаев при создании мемов за основу берутся чужие произведений (фотографии, рисунки, кадры из фильмов/мультфильмов). С позиции закона любое использование одним лицом произведения, права на которые принадлежат другому лицу, без согласия последнего признаются нарушением, за совершение которого предусматривается определенная юридическая ответственность. Кроме того, как уже отмечалось выше, при создании мемов не просто используются чужие произведения — они еще и перерабатываются (картинка или фотография снабжается комментарием), что является отдельным дополнительным нарушением, усугубляющим ситуацию.

Таким образом, само по себе создание мема, то есть использование в качестве основы для мема чужого произведения (фотографии, рисунка, кадра из фильма/мультфильма) и снабжение такого произведения собственными комментариями, как правило, порождает за собой два разных нарушения и может преследоваться по закону. Тем не менее, никто не мешает пользователю сети Интернет самому создать мем на основе своей фотографии, рисунка или карикатуры — использование таких мемов, очевидно, будет признаваться полностью правомерным.

Более подробный ответ (аргументация). В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель (автор того произведения, которое положено в основу мема, — среди рассмотренных выше: рисунок, фотография, фильм, мультфильм) может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности, другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев свободного использования. При этом стоит особо уточнить, что создавать карикатуры (мемы в виде карикатур) на основе каких-либо фотографий можно абсолютно свободно, без получения на то согласия от автора фотографии, которая берется за основу при создании карикатуры, в силу п. 4 ст. 1274 ГК РФ.

Переработка по смыслу пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ признается самостоятельным способом использования произведения, осуществление переработки без согласия автора (правообладателя) запрещается, поэтому снабжение чужой картинки (фотографии, кадра) по закону признается отдельным нарушением, не зависящим от нарушения, состоящего в использовании самой картинки (фотографии, кадра).

Судебная и регистрационная практика. Необходимо уточнить, что в настоящее время отечественные суды только начинают формировать свое отношение к мемам. В общедоступных базах данных есть лишь небольшое количество дел, при рассмотрении которых затрагивался вопрос правомерности использования таких объектов.

1) Ждун. Большинство судебных актов, посвященных правомерности использования мемов, появилось благодаря компании ООО «Си Ди Лэнд контакт» и мему «Ждун», наименование которого организация зарегистрировала в качестве товарного знака. Проведем анализ имеющихся в правоприменительной практике дел, касающихся указанного мема, и выделим самое основное.

Если кратко освещать историю данного мема, широко представленную в средствах массовой информации, то вымышленный персонаж, получивший в русскоязычной среде наименование «Ждун», был создан в 2016 году художницей из Нидерландов Маргрит ван Бреворт по заказу Лейденского университета и изначально получил название «Homunculus loxodontus» (с латинского языка «homunculus» — «подобное человеку существо, полученное искусственным способом»; «loxodonta» — название рода африканских слонов; общий дословный перевод — «человекоподобный слон»). В 2017 году фигурка приобрела заметную популярность в Рунете, после чего компания ООО «Си Ди Лэнд контакт» получила от художницы права на использование охраняемого объекта «Ждун» на территории Российской Федерации в порядке исключительной лицензии.

Уточним, что в контексте существования ст. 1254 ГК РФ лицензиат по исключительной лицензии, коим является ООО «Си Ди Лэнд контакт», вправе пользоваться теми же способами защиты, что и правообладатель, в том числе требовать по суду компенсации за нарушение права лицензиата (по аналогии с требованием компенсации за нарушение исключительного права).

Далее лицензиат (ООО «Си Ди Лэнд контакт») решил закрепиться на российском рынке, для чего с согласия правообладателя инициировал работу по регистрации товарного знака. История с оформлением прав на средство индивидуализации превзошла ожидания: одна из попыток зарегистрировать объемный товарный знак успехом не увенчалась (лист заявки, номер заявки для поиска в реестре: 2017726397). Провал ООО «Си Ди Лэнд контакт», очевидно, был обусловлен тем, что правообладатель сама зарегистрировала промышленный образец за некоторое время до подачи российской организацией заявки в Роспатент, что по смыслу пп. 3 п. 9 ст. 1483 ГК РФ является основанием для отказа в государственной регистрации товарного знака. Тем не менее, ООО «Си Ди Лэнд контакт» неудача не остановила, и в результате только к 11 января 2019 года лицензиату удалось зарегистрировать словесный товарный знак (номер заявки для поиска в реестре: 2017720791).

В деле № А56-56792/2017, рассмотренном по существу Арбитражным судом города Санкт-Петербург и Ленинградской области, ООО «Си Ди Лэнд контакт» (Истец) выступило против ООО «Компания «Играмир» (Ответчик), последний занимался реализацией контрафактного товара в форме мягких игрушек с наименованием «Ждун». Суд первой инстанции иск удовлетворил в полном объеме, посчитав доказанным факт нарушения Ответчиком прав по лицензионному договору Истца. Суд апелляционной инстанции с выводами нижестоящего суда согласился, однако значительно снизил размер компенсации. В настоящее время дело находится в Суде по интеллектуальным правам в качестве кассационной инстанции.

Схожая с вышеуказанной позиция представлена в деле № А41-50036/2018(Арбитражный суд Московской области), где ООО «Си Ди Лэнд контакт» (Истец) выступило против Индивидуального предпринимателя Нижника Антона Анатольевича (Ответчик), последний также неправомерно реализовывал контрафактные мягкие игрушки под названием «Ждун». Суд первой инстанции взыскал с Ответчика минимальный размер компенсации за нарушение исключительного права — 10 тысяч рублей, решение в вышестоящих инстанциях обжаловано не было.

В правоприменительной практике имеются, однако, случаи, когда ООО «Си Ди Лэнд контакт» отказывали в защите права. Так, в рамках рассмотрения дела № А41-57012/2018 суд первой инстанции (Арбитражный суд Московской области), отказывая в удовлетворении требований Истца, указал следующее:

В силу статьи 493 ГК РФ товарный и кассовый чеки являются документами, подтверждающими факт заключения договора розничной купли-продажи, и, следовательно, документацией, связанной с введением товаров в гражданский оборот.

Между тем, как установлено судом, представленный компанией ООО "СИ ДИ ЛЭНД КОНТАКТ" кассовый чек от 03.04.2018 не содержит сведений о проданном товаре, на чеке имеется лишь информация о реализации одной единицы товара, без его конкретизации.

Таким образом, суд приходит к выводу, что кассовый чек не содержит всех необходимых реквизитов для идентификации продавца и товара, как этого требует пункт 3 Положения об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежный карт без применения контрольно-кассовой техники, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2008 N 359.

Товарный чек в материалы дела истцом не представлен.

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что кассовый чек не может служить надлежащими доказательством, подтверждающим факт правонарушения, поскольку из этого доказательства не представляется возможным достоверно установить, какой конкретно товар был приобретен у ответчика.

Суд апелляционной инстанции оставил решение суда первой инстанции по делу № А41-57012/2018 в силе.

Имеется практика об отказе в удовлетворении исковых требований ООО «Си Ди Лэнд контакт» и среди судов общей юрисдикции. Фабула дела № 2-345/2019 такова: физическое лицо (Ответчик), являвшееся на момент нарушения администратором домена по информации хостинг-провайдера, размещало на принадлежащем ему сайте в сети Интернет игрушки с наименованием «Ждун», чем нарушало права по лицензионному договору ООО «Си Ди Лэнд контакт». Суд первой инстанции (Заельцовский районный суд города Новосибирск), отказывая в удовлетворении иска, мотивировал свою позицию тем, что представленный в материалы дела компакт-диск с видеозаписью осмотра сайта с контрафактной продукцией без товарного (кассового) чека в полной мере не подтверждает факт осуществления Ответчиком предпринимательской деятельности и факт реализации Ответчиком спорного товара. Отменяя решение суда первой инстанции, Новосибирский областной суд (апелляционная инстанция) отметил:

Истец не должен был представлять доказательства реализации ответчиком спорного товара, поскольку исковые требования связаны с иным противоправным действием - администрированием сайта - и подтверждаются иными доказательствами.

Администрирование сайта представляет собой деятельность по контролю его содержания, функционирования и не обязательно связано с фактическим осуществлением торговли, т.е. приемом денег и выдачей чеков.

Однако суд первой инстанции ошибочно требовал представление кассового, товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, а также ссылался на ст.493 ГК РФ.

Выдача покупателю кассового, товарного или иного чека является подтверждением заключения договора розничной-купли продажи. Однако факт администрирования сайта, как уже было сказано, являются абсолютно иным действием, и подтверждается иными доказательствами.

Такие доказательства были представлены истцом (приложения №№ 3, 4, 12), однако они не получили надлежащей оценки судом.

Несмотря на то, что суд первой инстанции перечислил указанные доказательства в описательной части решения, тем не менее, в итоге суд не установил факта администрирования сайта ответчиком, что является следствием ненадлежащей оценки доказательств в нарушение норм, закрепленных в ст.ст. 60, 67 ГПК РФ.

Главный признак контрафактного товара заключается в том, что на таком товаре каким-либо образом задействован результат интеллектуальной деятельности, исключительные права на который не передавались продавцу или изготовителю этого товара. В свою очередь бремя доказывания наличия исключительных прав на использование результата интеллектуальной деятельности лежит на ответчике.

Таким образом, истец со своей стороны представил доказательства как принадлежности исключительных авторских прав (на основании договора исключительной лицензии), так и их использования ответчиком (доказательства администрирования сайта).

Резюмируя вышесказанное, можно сделать следующие выводы. На наш взгляд, ситуация со Ждуном напоминает классический «патентный троллинг», в рамках которого обычно одно лицо приобретает (или регистрирует) интеллектуальные права на охраняемый объект, который был создан другим лицом, а в дальнейшем занимается агрессивным преследованием на определенной территории нарушителей интеллектуальных прав на такой объект, по сути паразитируя на предоставленной законом возможности, занимаясь намеренным извлечением прибыли или, выражаясь более высокопарно, злоупотребляя правом.

2) +100500. Недавно судебная практика также признала в качестве мема обозначение «+100500», означающее либо полное и безоговорочное согласие с кем-либо (как правило, в сети Интернет), либо большое количество чего-либо. Требования истца, между тем, касались не правомерности использования объектов интеллектуальных прав, а защиты деловой репутации. Арбитражный суд Хабаровского края в своем Решении от 13 мая 2015 года по делу № А73-14057/2014 попытался определить понятие «мем»:

Кроме того, согласно данным интернет-издания http://wikireality.ru выражение «100500» используется в интернете как интернет-мем (в средствах массовой информации и бытовой лексике название информации или фразы, как правило остроумной и иронической, спонтанно приобретшей популярность в интернет-среде посредством распространения в интернете всеми возможными способами), обозначающий «очень много». Если исходить из данного значения выражения, а не из буквального содержания, то истцом также не обоснованно, каким образом эти сведения порочат его деловую репутацию.

Тем не менее, в данном случае значение слова «мем» расходится с общепринятым его пониманием в качестве какого-либо изображения, снабженного комментарием, по сути обозначает популярное в сети Интернет выражение.

5. Особенности языка процессуальных юридических актов.

Признаки процессуальных документов:

1. Уместность. Судебные акты оформляются письменно, с соблюдением правил письменной речи, поэтому использование элементов устной разговорной речи в них неуместно. Например: «Если же исходить из обратного, то тогда малому предприятию - достаточно было в отчетных документах показать выручку от льготируемой деятельности в 1 рубль и к нему не может быть применена ответственность в виде возврата льготных сумм в размере 73416 руб., что входит в противоречие с основным принципом налогообложения - принципом справедливости и здравым смыслом».

В данном случае для обоснования своих выводов суд использовал элементы сравнения и литоты. Неуместно здесь и употребление экспрессивно окрашенного эмоционально - оценочного выражения «здравый смысл».

2. Экономичность. Судебный акт должен отличаться предельной простотой и ясностью. В нем необходимо использовать только самые простые и понятные термины, известные и широкоупотребительные обороты, легко воспринимаемые и по возможности короткие фразы. Нельзя перегружать тексты судебных актов сложными грамматическими конструкциями, в частности причастными и деепричастными оборотами, сложноподчиненными предложениями, особенно если одни придаточные включаются в другие, образуя несколько ярусов грамматического подчинения, неоправданно создавать длинные цепи падежных форм и т.д.

3. Точность. Текст процессуального документа не должен допускать неточности, мысль суда должна максимально соответствовать своему письменному выражению. например, суд поставил себя в двусмысленное положение тем, что в определении указал сторонам на необходимость "проведения сверки расчетов", хотя имел в виду составление акта сверки по взаиморасчетам. Когда же стороны представили вместо ожидаемого судом акта сверки новые расчеты, сверенные ими независимо друг от друга с представленными ранее расчетами, суд расценил это как неисполнение определения суда. Однако во время заседания выяснилось, что стороны выполнили требование суда так, как его поняли, и их вина в возникшем недоразумении отсутствует.

4. Логичность. Логичность речи - это свойство, прямо отражающее действие законов мышления, которые одинаковы для всех людей и для всех ситуаций общения. Однако в судебных актах логика занимает особо важное место.

Логичность высказывания имеет предметный и понятийный уровни. Предметная логичность заключается в соответствии смысловых связей и отношений единиц языка в речи связям и отношениям предметов и явлений в реальной действительности. Понятийная логичность есть отражение структуры логичной мысли и логичного ее развития в семантических связях элементов языка в речи. Как правило, эти два вида логичности тесно взаимосвязаны и в конкретном коммуникативном акте выступают в единстве. Разрыв предметной и понятийной логичности можно наблюдать тогда, когда связи и отношения объективной действительности, сущность явлений и событий сознательно искажаются или неправильно осознаются.