§ 4. Выражение права в жизни в формах примитивных организаций, закона, санкции общественного сознания и санкции принуждения.

Возвращаясь к наблюдению явлений, с которыми жизнь соединяет понятие права, и опираясь на уже знакомый нам тезис Иеринга, что все без исключения положения и учреждения права обязаны своим происхождением практическим мотивам, мы можем сказать, что как формальные, так и материальные основы права коренятся в следующем. Представляется практическая необходимость регулировать взаимные отношения людей, живущих в обществе и не могущих, вследствие противоположности интересов, соперничества и столкновения инстинктов и желаний, обойтись без подчинения объединяющей всех власти, которая если не примиряет и не уравнивает, то замиряет и подчиняет друг другу различные интересы установлением общеобязательных норм поведения. Отсюда видно, что элементы, из которых складываются учреждения права, могут быть сведены, несмотря на свое историческое разнообразие, к одной идее—идее защиты, которая, постепенно очищаясь, переходит в идею правосудия. Все власти были при своем возникновении охранительны: потребность в защите была причиной их установления, точно так же как притеснение, в которое переходит власть, становится часто причиной ее падения.

Люди обращаются к принудительной власти, которая является то патриархальной, то жреческой, то военной, для того чтобы избегнуть тирании личных наклонностей и удовлетворить потребности в умеряющей их силе. Не будучи в состоянии защищаться единичными усилиями против внешнего мира, стихий или себе подобных, они ищут безопасности в подчинении: признанный глава, как бы он ни назывался, получает миссию и власть утверждать права данной группы лиц и сдерживать противоположные притязания. Это — первый набросок общественной организации, в которой индивидуум исчезает; права каждого обеспечиваются подчинением всех, существует одна лишь группа, и все права — коллективны.

Эта первоначальная форма общественной организации может быть только переходной. Исполненная сама по себе различных несовершенств, она не удовлетворяет и своему назначению. Правосудие заслуживает этого имени только тогда, когда оно стоит независимо от страстей лиц, его отправляющих. В первоначальных же общественных организациях оно отправляется деспотами, которые если и обнаруживают беспристрастие, то делают это только тогда, когда их собственные интересы не задеты в деле. Рано или поздно при благоприятных обстоятельствах ничем не ограниченный охранитель обращается неизбежно в притеснителя и употребляет в свою личную пользу власть, переданную в его руки во имя общего интереса.

Для действительной защиты индивидуума, при которой, т. е. защите, не страдали бы его безопасность и другие интересы, над ним должен стоять не человек, подверженный всегда страстям и слабостям, но власть безличная и потому уже бесстрастная и неизменная. Таково было происхождение и таковой останется всегда роль закона, этой совершеннейшей из известных нам форм социального самосохранения. Вместо того, чтобы принадлежать какому-нибудь начальнику, власть с утверждением закона принимает форму неизменного правила, на основании которого разрешаются все представляющие споры: она получает свой орган в государстве, которое ее олицетворяет и является само учреждением права.

Подчинение власти начальника представляло только опасность и оставляло еще открытым вопрос о том, где этой опасности было больше: в случайностях ли естественной независимости людей или в подчинении их произвольной власти. Подчинение закону, твердому, постоянному и более сильному, чем кто бы то ни было, устраняет в принципе опасность, происходящую от необеспеченности права, и устанавливает его обеспеченность.

При всем том утверждение закона не спасает общество от другой опасности. Если оно ограждает его от произвола и неизвестности права, то этим не устраняются еще капризы законодательства, принимающие часто характер настоящего бича для общества, — не устраняется также притеснение посредством закона слабейших сильнейшими. Переходя в замаскированное или открытое и вооруженное насилие, закон представляет собой не меньшее зло, чем то, для борьбы с которым он вызван к жизни. На организованный гнет угнетенный не может ответить ничем, кроме восстания, возвращающего его в то состояние анархии, которое менее всего мирится с условиями культурной жизни.

Для предупреждения такой опасности сами законы должны определяться высшими началами, без отношения к которым они стоили бы не более, чем предшествующее им состояние беззакония. Установление, оценка и предложение этих высших норм, стоящих над всеми отдельными законами и находящих свое полнейшее выражение в понятии справедливости, составляет проблему философии права, которая должна разрешать ее, однако не в смысле вечных и непреложных начал, заложенных природой в человека, как это проповедовалось старой и проповедуется живущей и до сих пор школой «естественного права», а в смысле культурных идеалов времени, обусловленных всей совокупностью данных общественных условий. Несостоятельность приписывания праву свойств «вечности, неизменности и всеобщности» не говорит ничего против естественного права, в смысле не регулируемых положительным законодательством индивидуальных прав личности и идеальных норм — с изменчивым содержанием, наполняемым идеями каждой данной исторической эпохи.⁵⁶

Такие права личности и такое идеальное право — с изменяющимся во времени и в пространстве содержанием — не всегда противоречат даже санкционированному принуждением праву, которое часто не заключает в себе только соответствующих им норм, но или прямо разрешает судьям руководствоваться естественным правом в случаях пробелов и антиномий положительного законодательства, как это делает, например, 7 ст. австрийского гражданского кодекса, или предполагает руководство таким естественным правом в своих распоряжениях о решении известных категорий дел на основании «усмотрения судьи», «природы вещей» и т. д. Сюда же можно было бы причислить и нормы, отсутствующие в положительном законодательстве только потому, что они отстают от своего специального источника и предполагаются действующими сами собой. Это явление находит свое объяснение в известном психологическом процессе отвлечения идеи от ее конкретного корня, и к нормам, носящим такой характер. Дж. Ст. Милль, например, сводит все содержание естественного права, считая последнее частью положительного: естественное право, по его мнению, забывает благодаря процессу абстракции об источнике своего возникновения, а положительное— удерживает этот источник в памяти.

Но мы имеем теперь в виду не такое естественное право, входящее составной частью в положительное и уже поэтому не представляющее собой ничего самостоятельного, а то естественное право, которое противополагается положительному и служит для последнего идеальной целью и мерилом оценки. От влияния указываемых таким естественным правом культурных идеалов не может быть свободно ни одно здоровое законодательство, и жизнь применяет прежде всего к ним понятие права, которое в этом своем высшем значении резко отличается от закона, как это ясно сознавали еще римские юристы, говорившие: Non ex regula jus summatur, sed ex jure, quod est, regula fiat. Между правом в этом смысле и законом существует все различие, отделяющее идею от ее более или менее счастливого выражения, цель — от средства ее достижения и принцип —от попыток его применения. Закон здесь — не право, а только случайное его обнаружение, временное или местное проявление; право не отождествляется с законом, а является его источником.

В указываемом смысле естественное право ставят даже в отношение антитезы к закону. Так, например, говорят, что всякий имеет право свободно выражать свои мнения, несмотря на то, что в положительном законодательстве существует учреждение цензуры и абсолютное запрещение свободы слова. Говорят также, что каждый должен заботиться об охране чужих прав, как своих собственных, хотя ни один закон не налагает на человека такого обязательства. При отсутствии закона или противоречии его с окрепшим в обществе чувством права люди руководствуются в своих отношениях друг к другу и даже судьи применяют к этим отношениям нормы не писанного закона, а того закона, который диктуется им общественным сознанием о праве так называемой «природой вещей» и другими, совершенно отличными от писанного закона регуляторами общественной жизни.

Очевидно, что право является во всех упомянутых случаях порядком отношений, или не реализованным в жизни, но существующим в идее лучших представителей данного общества, или реализованным только в несовершенных формах общественного сознания и колеблющихся между подчинением этому сознанию и закону судебных решений, постановляемых нередко независимо от закона и даже вопреки ему. Это — одна форма выражения права в жизни, форма, которую мы уже предлагали называть правом, не санкционированным принуждением, так как термин «естественное право» употребляется в различных смыслах и может уже вследствие этого вести к недоразумениям.

Другую форму проявления права в жизни дают нам отношения, охраняемые государственной властью данного общества посредством принуждения, которому подвергаются их нарушители. Это так называемое положительное право, римское jus, quod jussum est, характеристическую черту которого составляет его принудительность. Поэтому и мифология еще представляла себе правосудие держащим в одной руке весы, которыми оно взвешивает право, а в другой — меч, которым оно защищает его. «Меч без весов, — красиво выражается по этому поводу Иеринг, — представлял бы грубую физическую силу; весы без меча означали бы беспомощность права. Одно не может идти без другого, и совершенный правовой порядок существует только там, где энергия, с которой правосудие несет меч, равняется ловкости, с которой оно управляет весами».

О праве в этом смысле мы уже достаточно говорили во второй части нашей работы и, ограничиваясь сказанным, перейдем теперь к специальному рассмотрению третьей формы, в которой мы встречаемся с правом в жизни, и которую называют обыкновенно правом в субъективном смысле.

§ 5. Право в субъективном смысле: его понятие и отношение к праву в объективном смысле; неправильность монистической теории нормы и утверждения исторического приоритета объективного права перед субъективным и обратно; существенные признаки понятия субъективного права и положение, занимаемое в этом понятии моментами воли и интереса.

Правом в субъективном смысле называют каждое отдельное отношение, в котором стоит человек к окружающему его миру, насколько это отдельное отношение выступает защищенным юридической нормой и, следовательно, составной частью данного правопорядка. Характеристическую черту такого права видят обыкновенно в том, что оно тесно связано с данным субъектом и, так сказать, прикреплено к нему, в отличие от объективного права, стоящего вне его и над ним. В этом смысле право является как бы сферой деятельности или властью, из которой одно лицо или совокупность лиц выводят для себя возможность действовать или требовать что-либо от других лиц, и на такое представление о праве мы всего чаще наталкиваемся как в жизни, так и в текстах закона. Правом считают здесь или отдельные прерогативы индивида, например, принадлежащее ему право собственности, право требования по договору займа и т. д., или совокупность таких прерогатив, истекающих из одного общего источника, например, права семейные, вещные, гражданские, публичные и т. п. Во всех этих случаях право обнаруживается в своей активной, уполномочивающей функции в противоположность обнаружениям объективного права, центр тяжести которого лежит в пассивной функции, устанавливающей обязанность повиновения.

Ввиду различия двух указываемых функций права не худо было бы различать и названия права в том и другом смысле, что практикуется отчасти во французской и английской юриспруденции, где мы встречаемся обыкновенно в применении к праву в объективном смысле с терминами «loi», «low», а в применении к праву в субъективном смысле —с терминами «droit», «right». Но обычное словоупотребление применяет к праву в обоих смыслах одно и то же название права и находит свое дание в том, что право, в объективном и в субъективном смысле, насколько первым санкционируется второе, представляет собой, как это уже указывалось, не два различных понятия, а две стороны одного и того же понятия.

Если юридические нормы, составляющие содержание объективного права, устанавливаются для того, чтобы требованием себе повиновения охранять отдельные отношения, в которые вступают люди, то и эти отношения, насколько они охраняются нормами, существуют не самостоятельно, а дают только форму выражения объективного правопорядка, вне которого нет и не может быть никаких субъективных прав. Это положение вытекает прямо из существа права — служит регулированию отношений людей, соединенных в общество, где потребности одних ограничиваются потребностями других, и подчинение индивидуального интереса групповому выступает в основе всей деятельности права.

Но, принимая групповые интересы в основе деятельности права, не нужно забывать, что все положения его, каково бы ни было их содержание и к какой бы отрасли права они ни относились, имеют конечной целью человека и его потребности. Исходя от него и служа выражением его потребностей, право, естественно, обращается со своими требованиями только к нему и имеет целью удовлетворить только его интересы. Общество есть не что иное, как совокупность лиц, возникающая и существующая ради целей и интересов составляющих его единиц; принимать какое-либо другое основание для существования и деятельности общества было бы, по меньшей мере, произвольно.

Однако из необходимой связи понятий объективного и субъективного права не следует выводить ни исторического приоритета одного из них перед другим, ни того, чтобы все право могло быть сведено к праву в объективном смысле, или чтобы это последнее стояло к праву в смысле субъективном в отношении причины к своему последствию и было его единственным творцом.

Последнее положение опирается на воззрение, видящее в праве одну совокупность норм, или «императивов», и притом таких только императивов, которыми что-либо предписывается или запрещается. Это воззрение с особенной настойчивостью защищает в немецкой литературе Тоон,⁵⁷ и оно может быть признано теперь господствующим. Но немало и весьма крупных юристов из числа как недавно умерших, так и живущих, например, Тёль, Бринц, Биндинг, Вах и др., или восстают вообще против такого ограничения права понятием нормы, или требуют.присоединения к предписывающим и запрещающим еще так называемых восполняющих, диспозитивных или уполномочивающих норм, которые не только предписывают или запрещают, но и предоставляют на усмотрение субъекта права известные сферы деятельности.⁵⁸ Если господствующий теперь взгляд сводит и такие нормы на однозвучные приказы и запрещения, то при соответствии каждому субъективному праву известных обязанностей со стороны отдельных лиц или всех, кроме управомоченного субъекта, позволительно спросить: право ли в этих случаях устанавливается ради обязанности, или обязанность ради права? Первое вытекает из теории единоличного господства принудительной нормы и ведет к утверждению субъективного права и его необходимого осуществления во все время продолжения обязанности, так что кредитор оказывался бы по этой теории постоянно обязанным взыскивать свой долг, собственник — отправлять во что бы то ни стало свое право собственности и т. п. Второе, т. е. признание обязанности ради права, связано с самим понятием субъективного права и уполномочивающей нормы, которая стоит в свободном распоряжении уполномоченного субъекта, предоставляет его усмотрению осуществление или неосуществление обязанности, лежащей на другом лице, и уже этим делает обязанность последствием, а не основанием права.

Господствующее представление, выводящее и субъективные права из обязанностей, обращает право в какой-то род каторги, где все основано на принуждении. Но если всякий закон приносит с собой на первом плане обязанности, то где дышать человеку в области права? Если всегда царит обязанность, то где же будет право? Следует помнить, что времена, в которые обязанности преобладали над правами, предшествовали у здоровых народов взрывам революции.

Заметим, наконец, что воззрение, сводящее все право к императивам, если оно проводится логически до конца, ведет прямо к отрицанию субъективного права, и один из новейших немецких юристов⁵⁹ не стеснялся вывести из него и это последствие, стоящее в противоречии как с историческим развитием права, так и с охранительными функциями его по отношению к личной свободе. Представление о правах и обязанностях, составляющее содержание субъективного права, возникает одновременно с представлением об ограничивающей и защищающей эти права и обязанности норме. Норма регулирует данное отношение, но вместе с тем и связывается им; она находит его в действительной жизни и не создает других юридических отношений, кроме тех, которые имеют свое материальное основание в этой жизни.⁶⁰

Другое мнение, принимающее субъективное право в смысле индивидуальной свободы, за первичное понятие, стоящее впереди объективной нормы, которой оно только санкционируется, принадлежит школе «естественного права» и также не может быть признано правильным. Между новыми юристами этого мнения придерживаются особенно Гирке⁶¹ и Дернбург,⁶² из которых последний выражается таким образом:

«Право в субъективном смысле существовало исторически задолго до того, как образовался сознающий себя государственный порядок. Оно имело свое основание в личности и в завоеванном ею признании своих личных и имущественных благ. Только от существующих субъективных прав можно было прийти постепенно и посредством отвлечения к понятию правового порядка. Поэтому неправильно и противно истории думать, что право в субъективном смысле есть лишь последствие или истечение права в смысле объективном. Правовой порядок обеспечивает и модулирует права в субъективном смысле, но не создает их».

В этом мнении смешивается, как нам кажется, историческая точка зрения с логической или, по крайней мере, подается повод к такому смешению. Если даже допустить историческое предшествование права в субъективном смысле праву в объективном смысле, то это не будет еще говорить ничего ни в пользу такого же отношения между тем и другим в настоящее время, ни в пользу логического приоритета понятия субъективного перед понятием объективного права.

Что касается исторического соотношения между тем и другим, то безошибочно можно утверждать только то, что в далеком от нас прошлом право в субъективном и в объективном смысле было или вовсе не дифференцированно, или, во всяком случае, менее дифференцированно, чем в настоящем. Далее, нельзя оспаривать и того, что обычное право, служащее в течение продолжительного времени обильнейшим источником права, развивается всегда путем упражнения тех или других положений права, а это упражнение выражается ни в чем ином, как в утверждении субъективных прав. Но всем этим доказывается не приоритет субъективного права перед объективным, а в лучшем случае одновременность установления того и другого. В самом деле, если при утверждении приоритета субъективного права перед объективным иметь в виду древнейшие состояния права, едва доступные историческому исследованию и предшествующие установлению «сознающего себя государственного порядка», то нужно решиться на одно из двух. Или не считать правовым порядок, существующий, несомненно, и в древнейших из известных нам человеческих организациях, и не считать такой порядок правовым именно потому, что право, нравственность, религия, нравы здесь не обособлены еще друг от друга и представляют все вместе одно неразличимое целое; тогда существующие и при этом порядке сферы деятельности отдельных лиц или отдельных групп этих лиц были бы не субъективными правами, а исключительно фактическими отношениями власти. Или мы должны признать эти фактические отношения власти субъективными правами, и тогда порядок, которым они будут признаны, окажется необходимо правовым порядком, предполагаемым, как это было уже показано, самим понятием субъективного права.

Таким образом, приоритет субъективного права перед объективным не может быть установлен ни для доисторического, ни для исторического времени, а в современном праве мы наблюдаем между тем и другим как раз противоположное отношение. Наше право, основанное на законе, по преимуществу абстрактно, т. е. оно устанавливает приобретение и потерю тех или других субъективных прав на случай наличности или отсутствия таких-то и таких-то условий. Следовательно, норма стоит здесь впереди субъективного права, и если мы теперь говорим, вместе с некоторыми юристами, что «право в субъективном и в объективном смысле суть две стороны одного и того же общего явления»,⁶³ то нам сейчас же следует и оговориться.

Приведенные слова будут точно передавать настоящее положение дела лишь в тех случаях, когда установление субъективного права составляет единственное содержание юридической нормы, как это имеет место, например, при привилегиях и других чисто индивидуальных и конкретных способах одновременного создания и объективного, и субъективного права. Поэтому, как бы ни стояло дело с порядком исторической последовательности между субъективным и объективным правом, логический приоритет, — говорит Цительман,⁶⁴ у которого мы заимствуем последние критические замечания, — принадлежит всегда объективному праву: оно мыслимо без связи с субъективным правом, а это последнее немыслимо без отношения к праву в объективном смысле.

Отсюда не следует, однако, заключать ни к историческому приоритету объективного права, который так же мало может быть доказан, как и исторический приоритет субъективного права, ни к возможности свести все право на одни нормы. Скорее, нужно признать, что субъективное и объективное право суть соотносительные понятия, не противополагающиеся друг другу, а взаимно определяющиеся и взаимно обусловливающиеся; они не стоят друг к другу и в отношении причины и следствия, соединяясь в одном и том же общем представлении о праве. А что все право нельзя перевести на принудительные нормы, это доказывается, сверх приведенных выше соображений, и простым наблюдением, разворачивающим перед нами ежедневно такую пеструю картину субъективных прав, имеющих свой центр тяжести именно в правах, а не в обязанностях, предполагающих на первом месте понятие нормы, что под этим своего рода монизмом нормы в праве не оказывается, к нашему счастью, никакой почвы.

Дополним теперь наше изложение понятия субъективного права указанием на существенные признаки этого понятия. Господствующие определения субъективного права, называющие его «полномочием к действию» или «содержанием воли, защищенным государственной властью»,⁶⁵ не могут быть признаны удовлетворительными, так как они представляют собой или явную тавтологию, повторяющую другими словами предмет, подлежащий определению, или крайний формализм, не принимающий в соображение ни основания, ни цели права.

Более удовлетворяющим современному состоянию юридических знаний является понимание субъективного права Иерингом, который, исходя из практических задач права, видит в нем два момента: один — субстанциональный, лежащий в пользе, выгоде, доставляемой правом, и другой — формальный, заключающийся в его защите. Отсюда получается такое определение: «права суть юридически защищенные интересы».⁶⁶

Опуская мелкие возражения, которые могли бы быть приведены против этого определения, мы скажем, что в смысле характеристики субъективного права со стороны его содержания определение Иеринга должно было бы признать вполне достаточным, и вот по какому соображению,

Если мы знаем, что объективное право представляет собой известный порядок интересов и их защиты, то понятно, что и субъективное право должно быть не чем иным, как известной формой, в которой объективное право приходит на помощь интересам отдельного лица. Беда заключается только в том, что содержание субъективного, как и всякого иного, права, чрезвычайно разнообразно: одна система права признает такие субъективные права, которых другая вовсе не знает, и даже признанные в разных системах субъективные права, как, например, права собственности, выступают перед нами с совершенно различным содержанием. Поэтому, как ни важно для субъективного права содержание, составляющее основание его существования и применения, субъективное право, как и всякое другое, можно только характеризовать, но не определять со стороны этого содержания, которое мало того, что постоянно разнообразится, но также постоянно путается с другими общественными отношениями. Кроме того, определение «право есть юридическая защита интереса» и слишком широко для субъективного права, так как юридическая защита интересов происходит часто и в иных формах, чем форма субъективного права, которое не разграничивается, таким образом, данным определением с другими формами защиты права.

Очевидно, что разграничение и настоящее определение субъективного права, как и права вообще, может быть добыто только из его формы, которая действительно различает субъективное право от других форм защиты права и оказывается при этом, опять на основании опыта, совместимой со всяким содержанием этой формы. Она состоит в том, что обращение к защите права и проведение этой защиты представлено инициативе лица, обладающего субъективным правом и располагающего, таким образом, свободным выбором между осуществлением своего права и отказом от него.

Такую постановку защиты права в зависимость от воли обладающего им лица мы находим только при субъективных правах; она резко отличает последние от всех других форм защиты права и как особая юридическая квалификация сферы деятельности или власти, предоставленной защищенному субъекту, должна быть необходимо внесена в самое понятие субъективного права. Определение этого понятия в смысле защищенного интереса или защиты интереса в форме предоставления инициативы защиты самому защищенному субъекту удовлетворило бы указанному требованию и заключало бы в себе не исключение из этого понятия момента воли или власти, а лишь материализацию и индивидуализацию этого момента.

Изгонялась бы только абстрактная, бесцельная и отвлеченная от своего содержания воля, которая приводит господствующее учение к тому, что оно считает содержание и цель права безразличными для этого последнего понятиями (один из крайних представителей такого чисто формального воззрения на право, Roguin, определяет право даже как простую покрышку («enveloppe») или футляр для совершенно индифферентного содержания).⁶⁷ Но воля, обладающая определенным содержанием, которое составляется из тех или других жизненных интересов, материальных или духовных, воля, направленная на известную цель, которая состоит в удовлетворении тех или других потребностей — также материальных и идеальных, —такая воля входит необходимым элементом в понятие субъективного права.

Только признание воли, имеющей своим содержанием определенный интерес, может вызвать то индивидуализирование права и то прикрепление его к отдельному лицу, которое так характерно для субъективного права. Один интерес и его защита не дают понятия субъективного права. Не все интересы пользуются защитой и ведут к праву, точно так же, как не все интересы, получающие даже защиту права, как мы уже говорили об этом, представляют собой субъективные права.

Защита общего интереса в порядке публичного права заключает в себе необходимо защиту неисчислимой массы интересов отдельных индивидуумов — без того, что бы всей этой массе интересов соответствовало какое бы то ни было субъективное право. Интерес превращается в субъективное право только тогда, когда защита его и самый объем этой защиты определяются индивидуальной волей, получающей в свое распоряжение необходимые средства (иск, возражение и т. д.) для осуществления защиты.

Таким образом, не будучи ни исходной точкой, ни целью права, воля выражает собой форму осуществления или способ защиты именно субъективного права, — способ, составляющий вместе с тем и его критерий, без которого мы не могли бы отличить то, что называется субъективным правом, от других форм защиты, встречаемых чаще всего в публичном праве.

Этим определяется значение начала воли в понятии субъективного права, и значение настолько важное, что им оправдывается вполне положение, формулируемое одним из современных немецких юристов⁶⁸ следующим образом: «Воля и интерес входят вместе и необходимо в понятие субъективного права; воля представляет собой формальный, а интерес — материальный элементы этого понятия».