§91. Заседание судебных мест. Заседания судебных мест! делятся на судебные, распорядительные и общие собрания.

Судебные заседания имеют своим предметом ^решение уго­ловных и гражданских дел" (ст. 153 УСУ). В виде общего пра­вила все вопросы, связанные с материальными или процессу-] альными правами сторон, подлежат рассмотрению в судебных) заседаниях. Так, судебный приговор, окончательный или не окончательный, дополнительный приговор, кассационное реше ние по делу и т. п. постановляются не иначе как в судебного заседании, которое происходит гласно, в присутствии сторон с соблюдением иных условий, обеспечивающих надлежащи! ход судебной деятельности. Но правило это, последовательнс проводимое в процессе гражданском, в процессе yrc^ действует с той же силой только при разбирательстве в ми£ вых установлениях. Мировые установления никаких хода-1 тайств сторон не разрешают в распорядительных заседаниям (1868/828, Щелкана; 1871/1734, Степанова; 1876/133, Уга-|

¹ Решение общ. собр. 1880/33 настойчиво рекомендует министра* юстиции и внутренних дел обратить внимание на устройство лучших no.-J мещений для присяжных; см. также: Тимофеев Л.Г. Суд присяжных России. 1882, и мою ст.: Оправдательные решения присяжных и меры их сокращению //На досуге. Т.2. С.344,и ел.

264

рова и др.). Рассмотрение ими в распорядительном заседании дела, подлежащего разбору в судебном заседании, есть сущест­венное нарушение прав сторон, признаваемое безусловно кас­сационным поводом. В общих же судебных местах многие во­просы, тесно связанные с процессуальными правами сторон, подлежат обсуждению распорядительных заседаний; таковы вопросы вводные, возникающие при производстве предвари­тельного следствия и при приготовительных к суду распоряже­ниях, например по просьбам сторон о вызове новых свидете­лей, экспертов и т.п.

Распорядительные заседания проходят негласно, при от­сутствии сторон (общ; собр. 1880/4), но прокуратура может принимать в них участие, и имеют своим предметом частью во­просы судебного управления, касающиеся всего суда или одно­го из его отделений или департаментов, частью вопросы про­цессуальные, предоставленные уставами именно распоряди­тельным заседаниям (ст. 151 УСУ).

Общие собрания (plenum) составляются из всех членов данного суда; если суд делится на отделения или департамен­ты, то в общем собрании присутствуют все отделения или де­партаменты (общ. собр. 1884/44, Ратти); по закону 1885г., в общем собрании должно присутствовать не менее ²/з всего чис­ла судей за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ст. 161 УСУ). Заседания их не публичны, кроме случаев, ког­да общее собрание превращается в судебное заседание. Общее собрание есть орган судебного управления, оно созывается или по требованию самого закона в особо предусмотренных им слу­чаях, или же по усмотрению председателя судебного места, ко­гда он признает нужным созвать .его по важности подлежащего разрешению вопроса. Случаи созвания общего собрания, в за­коне указанные, поименованы в ст. 160 УСУ; таковы обсужде­ние наказа, выслушание постановлений, к судебным местам от­носящихся, избрание кандидатов на открывшиеся в суде долж­ности членов и совещание для такого избрания, рассмотрение ежегодных отчетов, постановление решений по делам о дисци­плинарных взысканиях с лиц судебного ведомства, а также, об увольнении их в отпуск и удалении от службы в случае тяжкой болезни или иных причин, постановление определений об отка­зе в принятии желающих поступить кандидатами на должности по судебному ведомству, назначение одного из членов окружно­го суда в местное губернское по крестьянским делам присут­ствие для участия в рассмотрении дел по искам крестьян о принадлежности им недвижимых имуществ, купленных в прежнее время на имя их помещиков, распределение судебной палатой вновь в случае крайней необходимости определенного штатами числа судебных следователей между окружными су­дами округа одной и той же палаты; общее собрание кассаци-

265

онных департаментов Сената созывается для обсуждения пред­ложенных ему министром юстиции вопросов, разрешаемых не однообразно в различных судебных местах или возбуждающих на практике сомнения; общие собрания департаментов— для распределения председательствующих и членов между отделе­ниями.

Сверх таких вопросов судебного управления общие собра­ния, хотя в меньшем объеме, чем распорядительные заседания, принимают иногда участие и в уголовно-судебном производст­ве. Так, общее собрание кассационных департаментов Сената есть кассационная инстанция для дел, разрешенных особым присутствием Сената, и высшая апелляционная инстанция для дел, подлежащих разрешению Сената без участия присяжных в качестве суда первой инстанции (ст. 1113 УУС).

Деятельность суда в заседаниях регистрируется журналами и протоколами. Журнал излагает целый ряд заседаний в их по­степенности; протокол составляется по каждому делу отдельно. Как общий журнал судебных заседаний, так и протоколы изго­товляются секретарем, подписываются им и судьями, в заседа­нии участвовавшими. Если должности секретаря не полагается, то составление протокола лежит на самом судье (ст. 163, 164 УСУ; ст. 142—144, 408, 409, 453, 465, 467-475, 835—845 УУС).

§92. Состав заседаний. Единоличное и коллегиальное на­чала. Председатель заседания, его права. В деятельности ад­министративной, где требуются быстрота и исполнительность, господствует принцип едино личности. Им обеспечиваются цельность и быстрота деятельности и сосредоточивается на од­ном лице вся за нее ответственность. Его настоятельно реко­мендовал Бентам и для судебной деятельности, находя колле­гиальность излишней и вредной. Товарищи, к судье прибав­ляемые, говорит он, могут быть в сравнении с последним или менее способны и сведущи, или одинаково способны и сведу ^ щи, или более способны и сведущи. В первом случае они будут вредить делу, во втором участие их не нужно, так как то же сделает и один судья, в третьем случае функции правосудия следует поручить одному из них вместо судьи. Коллегиаль­ность в судебной деятельности, по мнению Бентама, вредна по­тому, что она уменьшает сознание ответственности в каждом служителе правосудия, развивает апатию и пассивное отноше­ние к делу, крайне затрудняя вместе с тем и удовлетворитель­ное решение вопроса о замещении судебных вакансий, так как приискать меньшее число хороших судей и щедро оплачивать их легче, чем большое.

Взгляды Бентама, однако, не нашли себе применения, и перевес получили противоположные взгляды Монтескье. Всю­ду в судебной организации коллегиальная форма преобладает

266

над единоличной, которая допускается только в судах низших, для разрешения дел наименьшей важности учрежденных. Глав­ный интерес судебной деятельности — не быстрота разбира­тельства, а спокойное, всестороннее и нелицеприятное разре­шение дела. Судебные дела далеко не тождественны между со­бой; одному судье могут быть ближе известны одни стороны их, другому — иные. Даже изучение законодательства специа­лизируется; нет судьи, которому бы одинаково хорошо были известны все части законодательства, и пробелы знаний могут быть взаимно дополняемы судьями с большой пользой для де­ла. Поэтому отрицать пользу совещания, а следовательно, и коллегиальности невозможно.

Возражения против коллегиальности у Бентама стоят в тесной связи с предположенной им организацией суда. Каждый суд, по его мнению, должен быть представляем одним ответст­венным судьей, имеющим помощников, за которых он также отвечает лично и которых назначает сам. Правительство может сменить судью в любой момент, как только он окажется негод­ным, с сохранением, однако, содержания. Ни несменяемость, ни частный порядок службы, для помощников им защищае­мый, несогласны с общепринятым судебным строем.

Коллегиальность прршята и нашим правом за исключением только первой степени местного суда. "Заседания судебных мест, равно как их департаментов и отделений, должны состо­ять не менее как из трех членов, в том числе председателя, или первоприсутствующего (ст.140 УСУ); в заседаниях съезда | должно быть не менее трех судей, считая и председателя (ст.56 УСУ). В заседании отделений кассационных департаментов присутствует не менее трех сенаторов, а в департаменте — не менее семи. В заседаниях общих собраний, по закону 1885г., должно быть не менее ²/з всего состава суда. Сверх того в не­которых заседаниях обязательно участвуют прокурор (ст.58, 141 УСУ), секретарь (ст.140 УСУ) и другие лица. Наконец, есть заседания, состоящие из двух коллегий; таковы заседания с участием присяжных заседателей, о которых мы скажем ни­же.

Председатели разделяются на председателей суда, предсе­дателей части суда (департамента или отделения) и председате­лей заседаний. Каждое судебное установление имеет своего об­щего председателя, располагающего значительными правами и обязанностями по управлению им; он называется в окружном суде и мировом съезде председателем, в судебной палате — старшим председателем; Сенат общего председателя для всех департаментов не имеет: „единое лицо Императорского Вели­чества председательствует в Сенате" (ст.4 Учреждения Прави­тельствующего сената); в случаях общих собраний нескольких Департаментов председательство принадлежит или особо назна-

267

ченному для того первоприсутствующему, или старшему по чи­ну из первоприсутствующих департаментских, налицо находя­щихся (ст.54 Учреждения Правительствующего сената). Пред­седателем уездного съезда состоит уездный предводитель дво­рянства, а губернского присутствия — губернатор. Единолич­ные судьи соединяют в себе функции председателя и членов.

Кроме судейских функций по разрешению судебных дел вместе с членами председатель каждого суда имеет особые функции, а именно:

1) ему принадлежит ближайший надзор за скорым и пра­вильным ^движением дел (ст.251 УСУ). На этом основании не коллегии, а единоличной власти председателя принадлежит распределение между членами занятий и порядок этих занятий, а также назначение уголовных дел к слушанию в пределах сро­ков, наказом установленных (общ. собр. 1880/23). Председа­тель съезда имеет право назначить мировых судей для изложе­ния решения и приговора съезда в окончательной форме;

2) в его руках сосредоточивается ближайший надзор за точным исполнением должностными лицами, при суде состоя­щими, своих обязанностей (ст.251 УСУ). Это предоставляет, председателю обширную распорядительную власть по всему суду и даже дисциплинарную власть как над чинами канцеля­рии (за исключением канцелярии департаментов Сената, подчиняющейся обер-прокурорам), так и над прочими должностными лицами, при суде состоящими, каковы судеб­ные приставы, рассыльные, кассиры и т. п.; но ему не под­чинены чины прокуратуры и присяжные поверенные, а относительно лиц судейского звания его власть ограничи-| вается коллегией;

3) ему принадлежит не предоставленное членам (общ. собр.1 1880/23) право созвать общее собрание суда для разрешения! всех вопросов, которые он признает важными (ст. 160 УСУ);

4) ему принадлежат право ревизии судебных приставов,! разделяемое с членами суда лишь при постановлении о том об щего собрания (общ. собр. 1881/60), и право увольнения в от­пуск состоящих при суде чиновников, но не лиц судейског звания и прокурорского надзора (ст.232 УСУ);

5) он председательствует в общих собраниях, имеет первое место в суде, может председательствовать в каждом отделении, заведует кассой и является представителем суда в сношениях с| посторонними ведомствами;

6) на нем лежат некоторые судопроизводственные обязан-1 ности по уголовным делам, например назначение защитника! (ст.566 УУС), назначение времени и места заседания по каж-1 дому делу (ст.586 УУС), отложение его (ст.590 УУС), pacno-J ряжение о вызове к суду и т. д.

268

Председатели департаментов или отделений не имеют такой широкой распорядительной власти; они представляют департа­мент или отделение, но не весь суд (ст.78, 112, 118 УСУ) и подчиняются распорядительной власти председателя суда.

Председателем заседания может быть или председатель су­да¹ или департамента, или товарищ председателя, или. же один из членов суда, но не в общих собраниях (ст. 113 и 119 УСУ). Между членами суда право председательствования принадле­жит старейшему из них по назначению на должность члена (общ. собр. 1881/15), однако допускается и председательство-вание младшего члена по взаимному соглашению коллегии (1871/1336). Закон 1885г. ограничил, однако, право членов окружных судов на председательствование в судебных заседа­ниях, постановив, что на председательствование в выездных за­седаниях с участием присяжных имеют право только те члены, которые указаны старшим председателем судебной палаты, а в случае их болезни — избранные общим собранием окружного суда (ст.78⁴ УСУ). Во всяком случае председательствовать должен член данного суда, а не лицо, временно приглашаемое для пополнения состава присутствия; поэтому поручение пред­седательствовать в заседании окружного суда приглашенному временно почетному мировому судье или судебному следовате­лю было бы неправильным (ст. 16 Временных правил 15 марта 1866г.). Кроме права разрешения дела совместно с членами председателю заседания принадлежат не предоставленные чле­нам права:

1) открывать и закрывать заседания и делать перерывы (ст. 144 УСУ);

2) управлять действиями присутствия, установленного для слушания и решения уголовных дел (ст. 149 УСУ, 611 УУС), т.е. следить за точным исполнением процессуальных действий в установленной законом постепенности, за ограждением прав сторон и интересов судебного разбирательства. Совокупность функций этого рода в некоторых странах образует весьма ши­рокую дискреционную власть председателя; у нас, как увидим, она значительно уже;

3) наблюдать за охранением благочиния в заседаниях су­дебных мест (ст. 149 УСУ). Это право принадлежит председа­телю относительно всех заседаний, но необходимость точного определения его встречается главным образом при производст­ве дела в заседаниях судебных. Отправление правосудия долж­но быть беспрепятственным. Препятствуют отправлению право­судия прямое противодействие суду, неисполнение законных

¹ Безусловно требуется председательствование старшего председате­ля палаты в судебных заседаниях по делам о преступлениях против Управления.

269

распоряжений суда и нарушение благочиния в судебных засе­даниях. Прямое противодействие, нарушающее свободу и безо­пасность суда, устраняется председателем единолично или при содействии полиции¹, а в крайних случаях и военной команды, которую ему предоставлено право требовать (ст. 159 УСУ); ви­новные привлекаются затем к ответственности в общем порядке уголовного судопроизводства. Неисполнение законных распо­ряжений суда (каковы неявка по вызову, отказ от принесения присяги, отказ от дачи показания и т.п.) вызывает применение мер судебного понуждения, исходящих не от единоличной вла­сти председателя, а от коллегии; таковы денежные взыскания, привод и т. п. Наконец, благочиние поддерживается и охраня­ется властью председателя. Нарушать его могут судьи, стороны или посторонние лица. Случай нарушения благочиния судьями законом не предусматривается; если бы он встретился, за пред­седателем нельзя не признать права принять своей властью ме­ры против виновного судьи (ст. 154 УСУ) или присяжного заседателя (ст.617, 676 У У С), доходящие до удаления его из заседания; но к этой крайней мере необходимо прибегать с большой осторожностью как в видах поддержания судеб­ного достоинства, так и потому, что если за удалением ви­новного в коллегии останется недостаточное число членов, то заседание не может продолжаться и дело должно быть отложено.

Стороны во время судебного производства² обязаны со­блюдать правила благопристойности, порядок и тишину, под­чиняясь всем распоряжениям председателя по управлению хо­дом заседания; они должны воздерживаться от выражения одобрения или неодобрения сделанных показаний и объясне­ний, а также от оскорбительных выражений против своего про­тивника и от оглашения позорящих его обстоятельств без нуж­ды для дела. Обязанность избегать оскорблений и опозорения в большей еще степени лежит на них по отношению к свидетелям и прочим посторонним лицам. Наконец, на сторонах лежит обязанность воздерживаться от суждений, противных религии, доброй нравственности и законам. Все эти нарушения благочи­ния дают председателю суда право применения дисциплинар­ных мер, состоящих в предостережении, выговоре и даже уда­лении из заседания в случае рецидива (ст. 157 УСУ, 618 УУС); им при нарушениях меньшей важности должно предшествовать напоминание об обязанности подчиняться установленному по­рядку (1867/622; 1870/898, 1433; 1873/562). Закон устанав-

¹ Право обращаться к содействию полиции и военных команд для охранения порядка практика не признает за мировыми судьями (общ. собр. 1880/61), что едва ли правильно.

² А не только во время доклада дела, как неудачно сказано в ст. 157 и 158 УСУ; ср. ст.617 УУС.

270

ливает такое право председателя по отношению ко всем участ­вующим в деле лицам и их поверенным без различия, не ис­ключая даже лиц прокурорского надзора, так как меры, для обеспечения благочиния установленные, существенно отличают­ся от дисциплинарных взысканий, которым чины прокуратуры подлежат не иначе как по непосредственному усмотрению ми­нистра юстиции (ст.266 УСУ)¹. Оно распространяется и на прочих должностных лиц, фигурирующих перед судом в ка­честве сторон². При этом следует, однако, иметь в виду, что применение мер, власти председателя предоставленных, может иметь весьма существенное влияние на интересы сторон, и по­тому прибегать к ним, особенно к строжайшей из них — удалению из заседания, необходимо с полной осторожностью; важно иметь в виду и момент судебного разбора, на который выпала необходимость их применения: если прения закончи­лись, удаление защитника не имеет существенного значения для подсудимого; если прения еще не начинались или продол­жаются, то при необходимости удаления защитника подсуди­мому следует открыть возможность замены его другим (1873/562).

Наконец, относительно посторонних лиц эти процессуаль­ные соображения не имеют места, потому и меры, власти пред­седателя предоставленные, применяются к ним в наибольшем объеме. Он может приказать нарушителю удалиться из зала за­седания, велеть вывести неповинующегося или даже распоря­диться о задержании его под стражей на время не свыше 24 часов (ст. 155 УСУ), а когда невозможно различить винов­ных в беспорядке, то при безуспешности сделанного им внуше­ния председательствующий своей властью, без участия колле­гии, может удалить из зала заседания всех посторонних (ст.68, 156 У СУ).

Для предупреждения нарушения благочиния председатель­ствующий принимает по своему почину все необходимые меры и может даже распорядиться о недозволении публике входа и выхода из зала заседания во время слушания дела (1874/188, Горячева).

Власть единоличных судей как относительно сторон, так и относительно публики уже власти председателя коллегии. Ми-

¹ Паша судебная практика по этому вопросу придерживается иного мнения, давая лишь председателю право, закрыв заседание, о неблаго­видных действиях лица прокурорского надзора довести до сведения его непосредственного начальства или министра юстиции (1886/18).

² Ограничения, делаемые практикой относительно должностных лиц, благочиние в судебных местах нарушающих, не основаны на зако­не. Меры, ст. 154—158 УСУ установленные, не имеют ничего общего с их ответственностью перед начальством по долгу службы и предназначены Для иных целей.

271

ровые судьи имеют лишь право при безуспешности напомина­ния подвергнуть виновного денежному взысканию от 25 к. до Зр. и право удалить неповинующихся из присутствия (ст.67 УСУ). О правах судебных следователей в этом отношении за­кон молчит; но им предоставляется (ст.264 УУС) право при­нимать собственной властью все меры, необходимые для про­изводства следствия, т.е. и меры охранения благочиния в засе­дании.

§93. Условия коллегиальности. Состав коллегии, попол­нение и очищение ее. Коллегиальный принцип по своему со­держанию состоит в выработке общего решения равноправными и самостоятельно, но совместно действующими членами едино­го присутствия. Равноправность есть необходимое качество коллегии; все члены ее имеют право голоса одинаковой силы, и только в исключительных случаях, по соображениям практиче­ского удобства, голосу председателя дается некоторый перевес. Самостоятельность действия предполагает подачу каждым из членов голоса по своему внутреннему убеждению и крайнему разумению. Отсюда — незаменимость судей: если один из судей оставит присутствие до окончательного рассмотрения дела и на место отлучившегося вступит другой судья, то судебное след­ствие и все прения на суде возобновляются с самого начала (ст.596 УУС); то же положение имеет силу для коллегии при­сяжных заседателей (ст.655 УУС), и именно для предупрежде­ния необходимости возобновления судебных действий кроме двенадцати очередных присяжных избираются еще два запас­ных заседателя (ст.661 УУС).

Самостоятельность членов коллегии в отношениях их друг к другу и к подлежащему рассмотрению их делу обеспечивает­ся законоположениями о лицах, могущих входить в состав коллегии.

Каждая коллегия образуется из членов того судебного мес­та, и притом того именно отделения или департамента¹, рас­смотрению которого подлежит данное дело. Участие в коллегии других лиц неправильно и делает решение ее недействитель­ным. Однако по соображениям практического удобства иногда допускается пополнение коллегии членами других судов или других департаментов и отделений того же суда.

¹ Па отделения делятся окружные суды и департаменты Сената, на департаменты — судебные палаты и Сенат. Распределение судей между отделениями предоставляется их соглашению, но с тем, что: 1) члены окружного суда и палаты распределяются по отделениям или департа­ментам общим собранием суда или палаты по принадлежности; 2) еже­годно производится обязательное перемещение по очереди членов окруж­ного суда из отделений гражданских в уголовные и наоборот (roulement), между тем относительно палат такое перемещение допускается лишь в исключительных случаях (ст.78¹'³-⁵, 113 УСУ).

272

В Сенате при недостатке членов департамента обер-прокурор приглашает одного из младших членов однородного департамента (ст. ИЗ Учреждения Правительствующего сена­та); по аналогии с этим правилом недостаток членов отделения Сената следует пополнять приглашением одного из членов дру­гого отделения того же департамента. Но пополнение сенатской коллегии не сенаторами не допускается.

При недостатке наличных членов судебной палаты или окружного суда для образования коллегии она пополняется членами того же суда из другого департамента или отделения. Если же и этим порядком пополнить заседание невозможно, то приглашаются:

в заседание судебной палаты — член местного окружного суда по назначению председателя;

в заседание окружного суда — местный судебный следова­тель, или, если он занят производством следствия, один из по­четных мировых судей (ст. 146 УСУ), или, по закону 12 июля, уездный член или городской судья.

Дозволение пополнять коллегию окружного суда судебным следователем стоит в связи с тем служебным положением, ко­торое судебные уставы предначертали для этой должности. Следователи уравнены с членами окружных судов и признаны несменяемыми. Но можно ли пополнять состав окружного суда исправляющим должность следователя? Ответ должен быть отрицательный (1868/161, Максимова и Григорьева), потому что они не приносят судейской присяги, составляющей необхо­димое условие для судейской деятельности (1870/320), и, не пользуясь несменяемостью, не предлагают всех гарантий неза­висимого судьи. Тем менее лица, временно командируемые Министерством юстиции к отправлению следовательской долж­ности (1870/1526), а также кандидаты, командированные су­дом для производства следствий (общ. собр. 1874/45, 54, 55; 1875/466, Мячикова), могут быть приглашаемы для пополне­ния 'присутствия окружного суда.

Другой элемент, которым оно может быть пополняемо,—-мировые судьи, но не участковые (1871/1557) и не добавоч­ные, а только почетные, принесшие установленную присягу, хотя бы еще не утвержденные 1-м департаментом. Они могут участвовать в заседаниях окружного суда, происходящих в пределах округа мирового съезда, при котором состоят почет­ными судьями. Назначение почетных судей, обязанных прини­мать участие в заседаниях окружного суда, принадлежит не председателям суда или съезда, а коллегии съезда (ст.35 УСУ); потому-то окружным судам рекомендуется о времени открытия выездных заседаний их в том или другом городе уве­домлять подлежащий съезд заблаговременно, чтобы он мог сделать соответствующие распоряжения относительно почетных

273

судей (общ. собр. 1872/50). Ныне с ними закон 1889г. срав­нивает городских судей. Уездные члены по самому их положе­нию имеют право участия в заседании.

Могут ли быть приглашены для образования присутствия окружного суда сразу два лица взамен двух членов суда? Наша практика по этому вопросу колеблется. Участие в составе засе-1 дания суда двух почетных мировых судей признается ею несо­гласным с законом (1874/88, Репьевского), но составление присутствия его из почетного судьи и судебного следователя под председательством члена суда она допускает (1867/569, 1869/24). Мы думаем, что эти случаи совершенно однородны, и в каждом из них ответ должен быть отрицательный. Такое толкование подтверждается и ст. 16 Временных правил 15 марта 1866г., согласно которой „для открытия заседания окружного суда вне города, где тот суд находится, должны выезжать либо три члена суда, либо два члена с местным судебным следовате­лем или с одним из мировых судей".

Заседание мировых съездов не может быть составляемо из иных лиц, кроме мировых судей, участковых и почетных. Но в некоторых местностях учреждены еще судьи добавочные. В Варшавском округе в съезды входят и тминные судьи, но не лавники.

Для обеспечения самостоятельности коллегии „в одном и том же заседании не могут присутствовать судьи, состоящие между собой в родстве по прямой линии без ограничения сте­пеней, а в боковых — до четвертой и в свойстве до второй сту­пени включительно" (ст. 148 УСУ).

Это правило публичного порядка. Оно должно быть со­блюдаемо судом, хотя бы стороны того не требовали (1869/365, 603, 875; 1870/104, 308, 637 и др.). Задача его — оградить независимость членов коллегии друг от друга, а не от прочих лиц, в коллегии не участвующих. Родство члена колле­гии, рассматривающей обжалованный приговор, с постановив­шим его судьей им не обнимается и нашим законодательством совершенно не предусмотрено (1867/509, Фролова; 1867/593, Герасимова). Не распространяется оно также на родственные отношения судей к прокурору и лицам, в процессе участвую­щим, но не состоящим членами коллегии: отношения эти, на­сколько ими устанавливается понятие судьи подозрительного (judex suspectus), могут быть основанием самоотвода и отвода. Оно относится как к общим судебным местам, так и к мировым съездам (1867/509, 1868/15, 1869/116). Практика (1867/382, Глебова) ограничивает действие его заседаниями судебными, не распространяя его на заседания распорядитель­ные и общие собрания. Такое ограничение несогласно с зако­ном, его не знающим, и с руководившею им мыслью обеспе­чить коллегиальный принцип. Прибавим, что последовательное

274

проведение этого правила могло бы служить и к предупрежде­нию непотизма при представлениях кандидатов судебными местами. Во Франции родство судей признается препятстви­ем для образования при их участии какой бы то ни было коллегии.

Но распространяется ли сила ст. 148 УСУ на коллегию присяжных заседателей? Отрицательный ответ дает Сенат (1874/284, Герштейна; 1865/601, Заонегина; 1882/1, Суля-тицкого). Мы склоняемся к утвердительному ответу. Хотя за­кон (ст. 647 У УС) говорит об увольнении присяжных только по отношениям их к делу или лицам, в процессе участвующим и создающим понятие судьи подозрительного (ст. 600 У У С), од­нако и относительно коронных судей в уставе не повторяются правила ст. 148 УСУ. Последнее имеет общее значение, сохра­няющее силу для всякой судебной коллегии, следовательно и для коллегии присяжных.

Коллегию необходимо оградить и от посторонних влияний. В этих видах чины прокурорского надзора при совещании су­дей о постановлении по делам решений находиться не могут (ст.142 УСУ; 1867/857 и др.). На том же основании присяж­ные в зале судебного заседания ограждаются от посторонних влияний, а во время перерыва и для совещания удаляются в особую комнату, которая охраняется стражей; доступ в нее по­сторонним лицам, не исключая и судей, запрещается, и все объяснения с судом или с его председателем, в которых встре­тят нужду присяжные, происходит не иначе как при сторонах. По некоторым делам, как увидим, присяжные даже на ночь не могут быть отпускаемы по домам, а если они были отпущены, то на обязанности их лежит избегать каких бы то ни было по делу сношений с посторонними лицами.

§ 94. Устранение, отвод и самоотвод судей. Участие в су­дебной деятельности может принадлежать только лицам, пред­ставляющим надлежащие гарантии правильного и нелицепри­ятного суда. Лица, их не представляющие, неспособны к су­дебной деятельности. Такая неспособность может быть или общая, для всех вообще дел, зависящая от отсутствия условий и качеств, которые закон требует для доступа к судебной дея­тельности, или относительная, в применении к данному делу, обусловливаясь наличностью особых к нему отношений, кото­рые возбуждают подозрения в нелицеприятии судьи.

Каждый суд должен сам заботиться о том, чтобы входящие в него лица удовлетворяли общим условиям, требуемым для участия в судебной деятельности. Отсутствие их на стороне любого судьи фатально для всего производства; нельзя прида­вать значение и авторитет судебного акта бумаге, которую в ка­честве судьи подписал лишенный всех прав состояния, душев­нобольной и т.п.

275

Но даже лица, удовлетворяющие общим условиям для от­правления судебной деятельности, по отношению к данному делу могут представляться судьями подозрительными. Это мо­жет иметь место:

1) вследствие того, что данное лицо само принимает уча­стие в деле в качестве стороны. Никто не может быть судьей своего дела, будь то потерпевший или обидчик, истец или от­ветчик. Трудно ожидать полного беспристрастия и от родствен­ников участвующих в деле или вообще от лиц, им близких, связанных с ними общими интересами;

2) всякое вообще лицо, заинтересованное в определенном исходе процесса — в пользу или во вред обвиняемому, возбуж­дает сомнение в судебном беспристрастии; трудно потому же ожидать нелицеприятного приговора от судьи, состоящего в личной вражде с подсудимым, имеющего с "ним тяжбу или, на­оборот, ожидающего выгодных для себя последствий при его оправдании; причем, конечно, интерес этот может быть не только материальный, но и моральный. Всякий заинтересован­ный в определенном исходе дела есть как бы сторона в нем, для него данное дело становится его делом, и потому лучше не допускать его быть судьей по нему;

3) в^процессе, особенно при состязательном типе его, кроме функций сторон есть и другие, несовместимые с функциями судейскими, и невозможность соединения их основывается на том, что в противном случае ослаблялась бы вероятность су­дебного беспристрастия; таковы функции свидетеля, эксперта, переводчика, а тем более представителя потерпевшего или под­судимого;

наконец, 4) для обеспечения судебного беспристрастия важно, чтобы всякий судья приступал к рассмотрению и суж­дению дела без предвзятого на него взгляда; лицо, у которого имеется уже готовый на дело взгляд или которое уже высказа­ло о нем свое мнение досудебным в нем участием, возбуждает в этом смысле значительное подозрение; нельзя допустить уча­стия в деле в качестве судьи того, кто выступал по тому же де­лу как прокурор, производил по нему предварительное следст­вие или принимал уже участие в постановлении по нему приго­вора в другом суде.

Таковы разнообразные группы отношений к делу и к ли­цам, в нем участвующим, могущие порождать опасность при­страстия или предвзятости, а следовательно, и неспособность к выполнению по нему судейских функций. Значение их весьма различно. Одни таковы, что должны вести к устранению от су­да даже без указания их в законе, по самому существу вещей: никто не может судить своего собственного дела, хотя бы закон не содержал особого об этом постановления. Это, так сказать, естественные причины неспособности быть судьей, которые са-

276

ми собой подразумеваются. Другие не разумеются сами собой, но могут быть наперед для всех однородных случаев определе­ны законом; это легальные причины относительной неспособ­ности. Значение третьих обусловливается тем, чтобы сама сто­рона ввиду их заявила недоверие к беспристрастию данного лица и чтобы суд признал их в данном случае оправдывающи­ми такое недоверие; их можно назвать факультативными при­чинами неспособности. Наконец, четвертая группа причин та­кова, что при всем недоверии к данному лицу, порождаемом ими у стороны, последней крайне трудно доказать или даже формулировать их; в отличие от внешних причин первых трех групп эти причины представляются как бы внутренними, не подлежащими проверке третьими лицами, хотя и не оставляю­щими никакого сомнения в подозрительности судьи для самой стороны.

Надлежащее отправление правосудия может быть почитае­мо обеспеченным только при устранении от него всех этих че­тырех групп подозрительных лиц, и судебный авторитет в пол­ной мере имеет только тот суд, в составе которого не остается ни одного лица, к которому ни одна сторона не относится с не­доверием. Но осуществление этой мысли в полном ее объеме возможно лишь при таких формах судебной организации, ко­торые открывают легкую возможность заменить лиц подозри­тельных другими, подозрения не возбуждающими; таков ин­ститут присяжных, и мы в дальнейшем изложении будем иметь случай отметить, что при нем наиболее широко обеспечено уст­ранение от участия в деле лиц, возбуждающих сомнение в ли­цеприятии своими отношениями к делу и сторонам. Но в при­менении к судьям коронным, число которых невелико и замена которых другими не столь легка, мысль эта доллша была за­ключиться в более узкие пределы. Ни одно государство не мог­ло дать здесь места четвертой группе причин, устанавли­вающих неспособность быть судьей по одному лишь опасению стороны, не проверяемому судом, которая повсюду признается относительно присяжных заседателей (немотивированный от-;вод). И чем малочисленнее судебный персонал данного госу-| дарства, тем в меньших размерах и менее охотно признаются и прочие группы указанных причин. В Англии, где замещение одного судьи другим почти невозможно, против судей подозри­тельных допускается только два способа судебной защиты — импичмент, т.е. обвинение их после приговора в лицеприятии, и приказ об истребовании дела (writ of certiorari), т.е. перевод дела из суда мирового или графского в Вестминстерский, что составляет, собственно, единственный способ устранения судей, со стороны которых можно опасаться лицеприятия. Германия и Австрия знают как легальные, так и факультативные причины неспособности; наличность первых ведет к непременному уст-

277

ранению судьи силой самого закона, наличность вторых дает сторонам право отвода, который подлежит оценке суда. Зако­нодательство французское, притом совершенно в одинаковом объеме для процессов уголовного и гражданского, знает только законные причины неспособности, частью предоставляя указа­ние их сторонам посредством отвода, частью возлагая на самих судей обязанность отводить себя при наличности их.

Наше прежнее законодательство помимо легальных причин неспособности позволяло участвующим в деле лицам приводить и другие, „о которых разумный судья сам рассудить может, ибо законами всех оных определить в подробности невозмож­но" (ст.300 ч.2 т.XV Свода законов изд. 1857г.), Судебные уставы, напротив, примкнули к французской системе, допуская лишь легальные причины неспособности (ст.85, 600, 818, 929 У УС; 146, 147 УСУ). Составители уставов избегали расшире­ния их для того, чтобы предупредить сутяжничество и затруд­нения в составлении присутствия из наличных судей. Такие из­вестные нашему уставу причины суть:

1) наличность собственного участия в деле, т.е. процессу­альная прикосновенность судьи к делу в качестве участвующего в нем лица, по началу: никто не может быть судьей в своем собственном деле; причем безразлично, принимал ли судья та­кое участие как частное или как должностное лицо, например возбуждением преследования¹;

2) наличность особых отношений судьи к участвующим в деле лицам, т.е. или к обвинителю, гражданскому истцу и под­судимому, или же, как толкует практика, и к их поверенным²; но лица прокурорского надзора относятся к составу присутст­вия (ст.595 УУС), а не к числу участвующих в деле, и особые отношения к ним судьи не считаются причиной неспособности последнего³; равным образом под это понятие не подходят вза­имные отношения между судьями. Причинами неспособно­сти признаются: а) отношения супружества, родства по прямой линии без ограничения степеней, родства по боковой линии до четвертой степени включительно (двоюродные), свойства пер­вых трех степеней и по усыновлению; б) отношения по опеке

¹ Па этом основании незаконным признавалось участие в составе окружного суда такого почетного мирового судьи, который в качестве председателя или члена земской управы принимал участие в возбужде­нии преследования по судимому делу или в постановлении о предъявле­нии по нему гражданского иска на уголовном суде (1882/37, Теселька).

² 1872/635, Розенфельда и Любарского (относительно поверенного гражданского истца); 1871/763, Гусева и 1874/715, Заведского (относительно защитника).

³ 1877/94, Манафа Гаджи-оглы; но в таком случае, в силу ст. 148 УСУ, следовало бы признать воспрещенным участие в том же присутст­вии состоящих между собой в родстве судьи и прокурора, в чем, однако, то же решение отказывает.

278

или по управлению имуществом на каком-нибудь формальном titulus; в) отношения по законному наследованию, именно ког­да судья или жена его состоят по закону ближайшими наслед­никами одного из участвующих в деле лиц; наконец, г) когда судья или жена его имеют с одним из них тяжбу. Здесь имеют­ся в виду не только отношения имущественного свойства, но отношения вражды, порождаемые судебным спором, происхо­дит ли он в суде гражданском или уголовном (1867/494; общ. собр. 1881/27);

3) исполнение по тому же делу процессуальных обязанно­стей, несовместимых с обязанностью судьи; если первые неза­менимы или если данное лицо предпочитает выполнять их пе­ред судейскими, то он не может быть судьей по тому же делу. Таковы, например, обязанности свидетеля, эксперта или пове­ренного одного из участвующих в деле лиц. И не только одно­временное, а даже последовательное выполнение таких обязан­ностей не может быть допускаемо, возбуждая сомнение в бес­пристрастии; например, выступавший ранее поверенным одного из участвующих в деле лиц даже после прекращения доверен­ности не может быть по тому же делу судьей. Из этой группы причин закон называет только состояние по тому же делу сви­детелем, хотя сюда может быть отнесена и другая указываемая им причина — отправление по тому же делу обязанностей пове­ренного одной из сторон; кроме того, и другие случаи совме­щения посторонних процессуальных функций с судейскими не могут быть допускаемы, что вытекает из духа законодательст­ва, из строя всего процесса;

наконец, 4) участие судьи в производстве по тому же делу равным образом может быть причиной неспособности к испол­нению судейских обязанностей. Конечно, не всякое предыду­щее участие в производстве создает позднейшую неспособность: судьям сплошь и рядом приходится принимать участие в по­следовательных актах производства — например, окружной суд наблюдает за предварительным производством, рассматривает приносимые на следователя жалобы и затем разрешает дело по существу, причем закон вовсе не требует, чтобы в этих после­довательных моментах судьями были различные члены окруж­ного суда. Только такое предыдущее участие в производстве, которое создает опасность пристрастия и предвзятости для уча­стия позднейшею, и только для такого позднейшего участия, где эта опасность возможна, является причиной неспособности быть судьей^j. К этим случаям закон относит производство по

¹ Сенат разъясняет, что прежняя деятельность должна относиться к существу дела или по крайней мере к таким вводным вопросам, непра­вильное разрешение которых в распорядительном заседании признается поводом кассации (гр. 1868/468, Федорова; уг. 1869/412, Морозова; 1875/399, Сабакарева).

279

тому же делу предварительного следствия; участие в производ­стве по тому же делу в качестве прокурора (п.2 ст.600 УУС, ст. 147 УСУ); участие в постановлении приговора первой ин­станции, порождающее неспособность быть судьей во второй инстанции (ст. 106 УСУ); участие в постановлении отмененного в кассационном порядке приговора, порождающее неспособ­ность быть судьей при вторичном разбирательстве (ст.929 УУС); участие в составе суда, устранившего решение присяж­ных заседателей, порождающее неспособность участвовать в судебном заседании при рассмотрении дела с новым составом присяжных (ст.818 УУС)¹. Практика относит сюда также уча­стие в предании суду, хотя бы последнее было разрешено по начальству (1870/434, Евстифеева; 1870/1326, Сафонова), и предыдущее разрешение того же дела в административном по­рядке с наложением взыскания (1873/32, Алимова). Но ею не признается препятствием к судебно-уголовной деятельности предыдущее участие в составе гражданского суда, обратившего данное дело к уголовному производству (1872/1006, Головина; 1880/14, Берендтса), равно как участие в расширении вопроса об обращении дела к уголовному производству вместо дисцип­линарного (1872/1400, Погодина) или в наложении взыска­ний, допускаемых в процессуальном порядке (1867/116, Ку­лакова; 1868/455, Преображенского).

Эти причины относятся ко всем судьям, как местным, так и общих судебных установлений, к приглашаемым к составу их сословным представителям, к сенаторам кассационных депар­таментов (ст.253 Учреждения Правительствующего сената) и к судебным следователям (ст.273 УУС). Суд вообще и председа­тель его в частности до разбора дела обязаны привести в из­вестность, не имеется ли таких причин, и устранить судей, тре­бованиям закона не отвечающих. Каждому судье вменяется в обязанность заявить суду о существовании на его стороне таких причин, и суд, а при единоличном составе — сам судья решает вопрос о существовании их и при утвердительном ответе устра­няет неспособного.

Но если судом обязанность эта не исполняется, то сто­ронам принадлежит право напомнить о ней. Такое напоми­нание называется отводом, составляя представляемое суду возражение против участия в решении дела на правах судьи данного члена суда, возражение, которое должно быть раз­решено судом.

Право отвода, как и обязанность устранения и самоустра­нения, имеет место только при общих или легальных причинах

¹ Закон этот, впрочем, говорит только о составе присутствия при­сяжных заседателей, умалчивая про состав судей; практика распростра­няет то же правило и на последний (1876/278, Брезовского).

280

I

относительной неспособности; наше право не знает причин фа­культативных.

Для того чтобы предоставить сторонам действительную возможность к отводу, они ставятся в известность о лицах, ко­торые предназначаются к участию в судебном заседании. В этих именно видах „за три дня до открытия судебного засе­дания¹ каждому подсудимому сообщается именной список как судей и прокурора, так и присяжных заседателей" (ст.589 УУС). Он не сообщается прокурору, так как это должностное лицо, состоя при суде, имеет полную возможность ознакомить­ся с предполагаемым составом суда иными мерами; не сообща­ется список мировых судей, ибо закон предполагает, что они известны всем местным жителям; то же предположение суще­ствует относительно судебного следователя.

Отвод предъявляется суду, член которого отводится, а при едино личном составе — отводимому судье; он может быть из­ложен устно или письменно и должен быть предъявлен в миро­вых установлениях до открытия заседания по делу, в общих судебных местах — за день до заседания, а судебным палатам, заседающим с участием временных членов, отвод последних предъявляется в трехдневный срок после вручения подсудимо­му списка их (ст. 1053 УУС). Судебному следователю он может быть предъявлен во всякое время, даже после того как он при­ступил к следствию.

Право отвода судей, подозрительных по закону, принадле­жит всем участвующим в деле лицам (ст.85, 600 УУС), т.е. прокурору, частному обвинителю, подсудимому и даже граж­данскому истцу. Отвод судебного следователя предоставляется только обвиняемому, частному обвинителю и гражданскому истцу (ст.273 УУС), но прокурор может представить суду об устранении следователя в тех случаях, которые предусмотрены ст.600 УУС, если следователь сам себя не устранил (ст.274 УУС). Право отвода временных членов судебных палат при­надлежит только подсудимому (ст. 1053 УУС). Отвод может быть предъявлен против одного или многих членов суда, даже всех, но разрешается последовательно и порознь для каждого. Лицо, предъявляющее отвод, обязано подтвердить его надле­жащими доказательствами, оценка которых принадлежит суду (ст.602 УУС). При разрешении ходатайств об отводе члена коллегии выслушивается прокурор.

Суждение по предъявленному отводу принадлежит судье или суду, которому он предъявлен. Судья единоличный (мировой, городской, уездный член или судебный следователь)

¹ Так в общих судебных местах; при рассмотрении дела с участием сословных представителей подсудимому дается трехдневный срок для отвода их (ст. 1053 УУС).

281

сам решает вопрос об отводе. Суд коллегиальный решает его в отсутствие члена, против которого он предъявлен¹. Жалобы на неправильное признание или непризнание отвода допускаются не иначе как совместно с обжалованием приговора по существу, в порядке апелляционном или кассационном²; только поста­новления следователей по ходатайствам об отводе их могут быть обжалованы отдельно в окружной суд.

Последствие участия в заседании такого судьи, который признается абсолютно неспособным по закону,— недействи­тельность судебных действий, им или совместно с ним коллеги­ей предпринятых. Участие лее относительно неспособных по­крывается отсутствием отвода, если же отвод был предъявлен и не уважен, то оно имеет ту же силу, что и участие лица абсо­лютно неспособного.

Устранение всего суда есть мера чрезвычайная, к ней мож­но прибегать только в исключительных случаях в порядке пе­реноса уголовных дел³.

§ 95. Выработка решения коллегии. Подача голосов и чис­ло их. Системы единогласия, абсолютного и относительного большинства голосов. При единоличном составе решение по­становляется одним судьей, дело рассматривающим. При нача­ле же коллегиальном решение принадлежит всей коллегии на основе полной равноправности каждого члена. Причем мнение коллегии образуется или по началу единогласия, или по началу абсолютного большинства, простого и сложного, с предпочте­нием в уголовном процессе решения, более снисходительного для подсудимого в случае разделения голосов поровну; иногда же предпочтение при разделении голосов отдается мнению, разделяемому председателем. Что же касается системы относи­тельного большинства, то ею получается не мнение коллегии, а мнение меньшинства, совершенно неверно признаваемого боль­шинством.

При всех этих системах начало коллегиальности предпола­гает:

1) что в судебном заседании с самого его начала участвуют все члены коллегии, призванные к решению дела, и замена их лицами, не слушавшими дела с начала, не допускается (ст.596 УУС);

2) что решение коллегии должно быть результатом обсуж­дения дела и участия в разрешении его всех без исключения

¹ Значит, вопрос этот может быть разрешаем коллегией, состоящей менее чем из трех судей.

² Па том же основании подлежат обжалованию и распоряжения ми­ровых судей по этому предмету.

³ Сенат забывает эти случаи, когда говорит (1868/454), что предъ­явление отвода против целого присутствия не допускается; оно возмож­но, но в особом порядке.

282

членов коллегии. Ни один из них ни под каким предлогом не может устраниться или быть устранен от подачи своего голоса по любому предмету суждений коллегии (циркулярный указ Сената 6 октября 1878г., №46), и несомненно, что такое уклонение было бы еще более крупным нарушением начала коллегиальности, чем не терпимая законом замена какого-либо члена коллегии лицом, не входившим в состав ее с самого на­чала слушания дела (ст.596 УУС). Незаменимость служит лишь полноте ознакомления с делом всех членов коллегии, к которой закон стремится потому лишь, что все они должны принимать равноправное участие в выработке решения и подавать голос по каждой части его, устанавливаемой кол­легией;

3) что выработка решения составляет внутреннее дело кол­легии, для самостоятельности которого, с одной стороны, кол­легия ограждается от влияния и даже присутствия при этом лиц посторонних, в ее состав не входящих, а с другой—^закон воспрещает вообще или без нужды оглашение совещаний кол­легии. Причем такая выработка должна состоять в детальном обсуждении всех сторон дела, подлежащего разрешению, об­суждении, идеальную задачу которого составляет достижение единогласия.

Однако практически система единогласия применяется лишь некоторыми государствами к решению присяжных засе­дателей; от коронных судей наше право требует его в единст­венном случае (ст.818 УУС), имеющем совершенно исключи­тельный характер.

Система абсолютного большинства есть господствующая, она применяется и по нашему праву как общее правило и именно в виде системы простого большинства (ст. 162 УСУ, 767—770 УУС, 697—699 УГС). В случае разделения голосов поровну решением коллегии считается или то мнение, за кото­рое высказался председатель суда, или то, которое благоприят­нее для подсудимого. Первое начало есть господствующее в нашем законодательстве для коллегии коронных судей как в общих собраниях, так равно в заседаниях судебных и распоря­дительных, второе применяется к голосованию присяжных за­седателей.

Допускает ли наш закон решение коллегии по относитель­ному большинству? Общее правило Учреждения судебных установлений (ст. 162) и Устав гражданского судопроизводства, предписывающий, в случае разделения более чем на два мне­ния, судьям наименьшей численности объявить, Kojopoe из мнений, принятых большим числом членов, каждый из них признает более справедливым, с тем что тогда их голоса при­соединяются к одному из двух мнений, не оставляют сомнения в отрицательном разрешении ими этого вопроса. Но такое со-

283

мнение возбуждает Устав уголовного судопроизводства, кото­рый, постановив, что при равенстве голосов судей отдается предпочтение мнению, принятому председателем суда, прибав­ляет: „а если мнения разделились так, что голос председателя не может дать перевеса, то тому из равносильных по числу го­лосов мнений, которое снисходительнее к участи подсудимого" (ст.769), причем оговаривается возможность разделения голо­сов более чем на два мнения. Это постановление понимается иногда в смысле допущения нашим законодательством системы относительного большинства по делам уголовным¹. Но основ­ное правило толкования состоит в том, что закон должен быть предполагаем разумным; между тем признание решением кол­легии мнения меньшинства ее членов несогласно с разумом ве­щей, по которому решением коллегии может быть почитаемо лишь мнение, на сторону которого стало по меньшей мере про­стое абсолютное ее большинство. Довод, приводимый в пользу иного толкования ст.769, состоит в том, что она воспроизводит ст.74 Основных положений, постановленную „для предупреж­дения насилования совести и убеждения судьи возложением на него обязанности присоединяться, как это принято в некоторых

¹ Буцковский II. Очерки судебных порядков. Спб., 1874. С.383: _э>Порядок разрешения разногласия судей, введенный Уставом уголовного судопроизводства, довольно оригинален. Он имеет ту особенность, что не требует ни в каком случае искусственного большинства, составляемого присоединением меньшего числа голосов к одному из мнений, принятых большим числом голосов, но допускает разрешение дела даже по мнению одного судьи, если голоса разделятся так, что ни в одном из мнений не будет более одного голоса". То же у А.Ф.Кони (Разделение голосов по делам уголовным //Юрид. летопись. 1880. № 2. С. 116—122), он пола­гает, что по делам уголовным при решении фактического вопроса может образоваться только два мнения, причем меньшинство в силу начала сво­боды внутреннего убеждения не должно уже быть принуждаемо прини­мать участие в решении правового вопроса, по которому может быть вы­сказано более двух мнений, и решением коллегии должно быть в таком случае почитаемо мнение большинства оставшихся членов; если же мне­ния большинства не составилось — то из равносильных по числу голосов мнений, к которому присоединился председательствующий, а если и этим путем нельзя определить перевеса мнений — то из них, которое благо­приятнее для подсудимого. При таком толковании решением коллегии, состоящей, например, из 20 членов, могло бы оказаться мнение, подан­ное лишь одним членом (по фактическому вопросу голоса разделились поровну; из этих десяти, с голосом председателя, при квалификации деяния высказались: 2 — за грабеж насильственный, 2 — за грабеж от­крытый, 2— за кражу вооруженную, 2, в том числе председатель,— за кражу простую и 2 — за самоуправство; по системе А.Ф.Кони, вопрос о наказании решают только те два члена, в числе которых находится пред­седатель; предположим, что он подает голос за назначение тюремного за­ключения на 12 месяцев, член — на 6 месяцев; решением коллегии, со­гласно голосу председателя, должно быть назначено тюремное заключе­ние сроком на 12 месяцев, и решение постановлено одним членом кол­легии, т.е. V 2о ее частью.

284

законодательствах, не допускающих разделения голосов более нежели на два мнения, к одному из двух мнений, судьей не разделяемых". Но 1) применению подлежит закон, а не его мо­тивы; 2) из различия между текстами уставов уголовного и гражданского судопроизводства видно лишь, что по делам уго­ловным, в С7гучае разделения голосов судей более чем на два мнения, не принято насилования судей, состоящего в предло­жении им присоединиться к одному из прочих мнений; но за­тем в силе остается все-таки общее правило, принимаемое на­шим законодательством (ст. 162 УСУ), по которому решением коллегии может быть при разделении голосов лишь мнение простого абсолютного большинства или при равенстве голо­сов— мнение, разделяемое председателем.

Противоположное воззрение коренится в смешении двух разных понятий: вопросов, формально постановляемых на раз­решение судей (ст. 765, 767 У У С),' и выработки решения колле­гии при подаче голосов. Несомненно, что коллегией должны быть разрешены вопросы, постановленные по ст.765, но из это­го не следует, что именно эти вопросы в целом и непосредст­венно голосуются коллегией. Такой прием уместен лишь при полном единомыслии коллегии. Напротив, заметив разномыс­лие, председатель должен открыть обсуждение спорного вопро­са, и выработка коллегиального решения происходит путем расчленения такого общего вопроса на его простейшие состав­ные части или соединения их, с избранием такой редакции, чтобы ответ на каждый отдельный вопрос, председателем сформулированный, возможен был только в виде дилеммы, а отнюдь не более. Например, из трех членов коллегии один ви­дит в деянии грабеж, другой — кражу, третий—самоуправст­во. Ввиду такого разногласия коллегии первоначально предла­гается вопрос: составляет ли деяние похищение чужой движи­мости с корыстной целью или нет? На этот вопрос возможны только два мнения, как и на дальнейшие вопросы, которые должны быть предложены порознь: было ли похищение соеди­нено с насилием над личностью или нет, было ли похищение открытым или нет, было ли оно тайным или нет? С помощью этого приема разложения и соединения элементов искомого до­стигается получение не свыше двух мнений не только по вопро­сам фактического свойства (что допускает и А.Ф.Кони), но также по вопросам о юридической квалификации деяний; мало того, оно может быть достигнуто и по вопросам о размере нака­зания. Например, на предварительном обсуждении из трех членов коллегии один высказывается за тюрьму на 1 год 4 месяца, другой же — за тюрьму на 8 месяцев, третий — за арест. Председатель последовательно ставит вопросы: следует ли назначить тюрьму или арест, следует ли назначить тюрьму свыше 1 года или нет?

285

Итак, единственное толкование ст.769 УУС по разуму ве­щей состоит в том, что она требует от коронной коллегии абсо­лютного большинства, при равенстве голосов признает решени­ем коллегии мнение, разделяемое председателем, и не допуска­ет разделения голосов более чем на два мнения. Но редакция ее относительно последнего пункта возбуждает сомнения и нуж­дается в пересмотре. При этом можно рекомендовать правило германского учреждения, §198 которого постановляет: „Если в уголовном деле образуется, не исключая вопроса о вине, бо­лее двух мнений, то голоса, наиболее невыгодные для обви­няемого, присчитываются к ближайшим менее невыгодным до тех пор, пока не составится простого абсолютного боль­шинства".

Мы не знаем ни одного случая решения какого-либо судеб­ного дела или вопроса по такому делу относительным боль­шинством. Но Сенат (1867/382, Глебова) допускает его при судебных выборах, разъяснив, что избранным на должность председателя съезда считается получивший более голосов, чем другие члены, хотя бы это число не достигало половины.

При подаче голосов в коллегии они отбираются председа­телем от всех членов коллегии, начиная с младшего, и отмеча­ются им; закрытая подача не допускается. Но решение провоз­глашается как единое, исходящее от всех членов коллегии, без означения, каким числом голосов оно постановлено; впрочем, за членами меньшинства остается право прилагать к делу осо­бое мнение.

§ 96. Секретарь и прокуратура в заседании судов. Кроме судей в заседаниях принимают иногда участие и другие лица — таковы секретарь, прокурор, частный обвинитель, граждан­ский истец, подсудимый и его защитник, а для исполнения распоряжений председателя по охранению порядка — судебный пристав. Мы остановимся здесь только на должностных лицах, в заседании присутствующих.

Секретарь есть орган регистрации происходящего в заседа­нии. Он составляет и подписывает протоколы и журналы прежде подписи судей, которые, однако, могут исправить со­ставленный им протокол с правом секретаря в таком случае представить суду, почему он не согласен с таким исправлением, и изложить перед подписанием им протокола сделанное суду представление; но отказываться от подписи протокола он не может, равно как и суд не вправе устранить при подобных об­стоятельствах секретаря, составившего протокол, и заменить его для подписания протокола другим лицом (1867/522, Сер-гушина). Ввиду того что таким образом на секретаре лежит важная функция удостоверения происходившего в заседа­нии, он подлежит устранению и отводу по тем же причинам, что и коронные судьи (ст.610 УУС); если отвод своевремен-

286

но предъявлен не был, то исполнение секретарских обязан­ностей лицом, подозрительным ввиду отношений его к делу, не составляет повода кассации (1876/86, Полежаева). Сек­ретарские обязанности в заседании может нести или секре­тарь суда, или помощник его, или иное лицо, при суде со­стоящее.

Присутствие секретаря обязательно, впрочем, только в за­седаниях общих судебных мест, как судебных и распоряди­тельных, так и в общих собраниях (ст. 140 УСУ). Относитель­но мировых съездов (ст.59 УСУ) положение это спорно: граж­данский кассационный департамент решает его отрицательно, уголовный склоняется к утвердительному решению. В уездных съездах и губернских присутствиях имеются особые должности секретарей (ст.81, 108 Положения о земских участковых на­чальниках 1889г.). Судьи единоличные, каковы мировой судья и судебный следователь, заседают без секретаря¹.

Прокурор и его товарищи несут в суде многообразные обя­занности. Присутствие лица прокурорского надзора безусловно необходимо в общих собраниях окружных судов, судебных па­лат и Сената, во всех судебных заседаниях съездов и губерн­ских присутствий и в тех судебных заседаниях общих судебных мест, разрешению которых подлежат дела, ведаемые в порядке публичного обвинения. Отсутствие его уничтожает действи­тельность заседания. Прокуратура присутствует от начала до конца его, но в отличие от судей может быть заменяема. Что касается заседаний распорядительных, общих собраний ми­ровых съездов, а также таких заседаний общих судебных мест, на которых уставы не требуют участия прокуратуры, то присутствие на них оставляется на волю самой прокура­туры (ст. 141 УСУ и прим.). В заседаниях мирового судьи прокуратура заменяется должностными и частными обвини­телями.

Судебный пристав в заседаниях съездов и общих судебных мест есть орган исполнительный, подчиненный распоряжениям председательствующего (ст. 143 УСУ).

§97. Деятельность вне заседаний. Сношения суда. Дея­тельность в заседаниях для судебных мест есть нормальная и важнейшая. Но помимо того судебные установления проявляют свою деятельность и вне заседаний: разного рода приготови­тельные, распорядительные и исполнительные действия пре­доставлены частью председателям и отдельным членам суда, частью разным чинам и служителям, состоящим при канцеля-

¹ Возложение секретарских обязанностей на самого судью и следо­вателя затрудняет исполнение их прямых обязанностей; весьма практич­на мысль германского законодательства, которое предоставляет участко­вому судье право пригласить для исполнения секретарских функций вся­кое частное лицо, приведя его к присяге.

287

рии. „В прежнее время влияние этой, так сказать, закулисной деятельности было значительнее, чем теперь, потому что судеб­ная реформа перенесла центр тяжести из канцелярий в судеб­ные присутствия и распространила свет гласности на все от­правления судебных установлений. Но и ныне эта деятельность имеет весьма важное значение, и всякий беспорядок во внут­реннем хозяйстве и канцелярском делопроизводстве суда необ­ходимо отражается на самом правосудии, тормозит ход дел, за­трудняет контроль над служащими лицами и сопровождается обыкновенно злоупотреблениями"^j.

Делопроизводство суда сосредоточивается в канцелярии!. Прошения и бумаги могут быть подаваемы или лично председа­телю, или члену суда во все дни за исключением в общих су­дебных местах и в съездах дней праздничных и тггбельных (ст. 15, 18 Временных правил 15 марта 1866г.) или посылаемы по почте, не исключая и городской (общ. собр. 1881/67); в том и в другом случае они помечаются, вносятся одним из чи­новников канцелярии в особый список и сдаются в регистрату­ру; в некоторых местах для первоначального принятия их су­ществуют курьерские дежурства. В регистратуре каждого суда (ст. 11 Временных правил) по установленной министром юсти­ции форме ведется реестр входящих бумаг, реестр исходящих бумаг и алфавитный указатель дел. Из регистратуры бумаги поступают в канцелярию, а затем подшиваются к данному делу и направляются для подготовки к докладу. Оконченные произ­водства сдаются в архив на хранение с составлением описи. Распоряжения, от суда исходящие, также проходят через реги­стратуру и записываются ею.

Счетоводство судебных установлений определяется прави­лами, составленными по взаимному соглашению министров юс­тиции, финансов и государственного контролера. Оно находит­ся в непосредственном заведывании кассира, приходо-расходчика или казначея, а в судах единоличных — в заведы­вании самого судьи. Правильность счетоводства и целость сумм ревизуется в особо установленном порядке.

Чем сложнее деятельность суда, тем разностороннее обя­занности канцелярии и тем более представляется необходи­мость в учреждении особой должности для заведывания ею. Такая должность есть секретарь суда или съезда; вне заседаний он управляет канцелярией, имея в подчинении помощников, секретарей и прочих чинов канцелярии; в заседаниях он есть орган регистрации происходящего. На нем лежит под наблюде­нием председателя делопроизводство суда или часть его, но ему не могут быть поручаемы функции, отнесенные к обязанностям

¹ Малышев* К.И. Курс гражданского судопроизводства. T.I. Cn6.,'i 1874. С.112.

судей, каковы принятие и помета бумаг, на имя суда пода­ваемых, или заявления неудовольствий (1872/906, Лебедева; 1875/519, Сатулина); доклад дела в суде или съезде (1872/56, Федорова)¹, изложение резолюций и приговоров в оконча­тельной форме. Секретарь подлежит распорядительной, а ча­стью и дисциплинарной власти назначающего его председателя суда или съезда, а в важнейших случаях подвергается дисцип­линарной ответственности по определениям общего собрания окружного суда или палаты.

В видах достижения целей правосудия судебные уста­новления нередко вынуждены обращаться за содействием как к другим судебным местам, так и к посторонним ведомствам и частным лицам. Весьма важно, чтобы сношения, за таким со­действием обращающиеся, не оставались без последствий и по возможности скорее приводили к цели. Отсюда необходимость правил, которыми определялся бы порядок таких сношений и обеспечивался авторитет судебных требований. Руководящее начало, предметы сношений определяющее, состоит в том, что суд, требующий содействия, должен иметь право на то поста­новление или распоряжение, последствием которого является требование содействия, чтобы исполнение его собственными силами суда было невозможно и чтобы требуемая услуга вхо­дила в круг ведомства и власти того липа или установления, от которого она требуется. Содействрш возможно и относительно иностранных правительств.

По общему правилу, сношения судебных установлений с другими местами и должностными лицами происходят непо­средственно; этот порядок наиболее соответствует достоинству судебной власти и интересам быстроты судебного производства. Есть, однако, и изъятия. Сенат сносится со всеми несудебными установлениями через министра юстиции и канцелярию (ст.216—221 Учреждения Правительствующего сената). Сно­шения министра юстиции с судебными местами происходят не только через председателей и первоприсутствующих их, но и через состоящих при них прокуроров (ст. 187 УСУ), а лица прокурорского надзора с другими судебными местами.сносятся не иначе как через их прокуратуру (ст. 188 УСУ). С судебными местами Финляндии наши судебные места сносятся через ми­нистра юстиции, а для сношений с иностранными судами сверх того требуется посредство министра иностранных дел (ст. 189, 190 УСУ). Непосредственность принята и для сношений с по­сторонними ведомствами; поэтому требования судебных следо­вателей о доставлении сведений или справок должны быть об-

¹ Но поручение секретарю при докладе дела судьей прочесть неко­торые отдельные бумаги не почитается нарушением закона (1868/607, Буланова).

288

Ю Зак. 454

289

ращаемы непосредственно в те правительственные учреждения, где производятся дела, из коих эти сведения и справки должны быть извлечены. Все законные требования следователя испол­няются без замедления присутственными местами (ст. 270 У УС), и он может непосредственно обращаться далее в высшие правительственные установления — департаменты, канцелярии и другие отдельные части высших государственных установле­ний, "например в медицинский совет (общ. собр. 1880/75). Но в случае медленности судебные места, в том числе и следо­ватели, не должны обращаться с жалобами непосредственно от себя к начальству таких установлений, а сообщают о том прокурору (ст. 199 УСУ). Наконец, и в сношениях с част­ными лицами применяется тот же порядок непосредствен­ности; повестки и иные бумаги посылаются им от имени суда непосредственно через судебных рассыльных и заменяющую их полицию¹; только свидетели из нижних воинских чинов и из железнодорожного персонала вызываются через их на­чальство.

¹ Частные лица могут (ст.867 УУС) посылать в суд свои бумаги и по почте, не исключая городской (общ. собр. 1881/67).

По форме сношения судебных мест с прочими местами и лицами должны отвечать требованиям приличия и официаль­ной вежливости. Неуместны выражения оскорбительные и да­же резкие (общ. собр. 1876/9). Места и лица, друг другу не подчиненные, сносятся между собой сообщениями (ст. 192—197 УСУ), а департаменты Сената— ведениями и известиями (ст.222 Учреждения Правительствующего сената); высшее су­дебное место посылает местам, ему подчиненным, указы, пред­писания и запросы (ст.221 Учреждения Правительствующего сената), а само от них получает рапорты, доношения или пред­ставления (ст.70, 191—197 УСУ). Прокуратура сносится с су­дом предложениями.

Обязательность исполнения законных требований по сно­шениям суда установлена законом (ст. 198 УСУ), и ограждение ее поручено особому вниманию прокуратуры (ст. 199 УСУ).