учебный год 2023 / Алексеев, Восхождение к праву

И вот здесь мы встречаемся с самым главным переломом в мире правовых явлений и правовых представлений, происшедших в то время за всю человеческую исто-

рию, — с переходом от запретительно-предписываю- щего права к д о з в о л и т е л ь н о м у (дозволяющему)

праву. И соответственно этому — с переходом от видения права как сугубо властно-государственного образования к его трактовке как института, который при всей его взаимосвязи с государством (и моралью) служит челове-

ку, творческой активности людей и который способен возвыситься над властью.

Отсюда и вырисовываются две основные эпохи права, констатация и понимание которых во многом раскрывают, быть может, самые существенные характеристики, выражающие логику права. Это:

запретительно-предписывающее право (эпоха, ха-

рактерная для традиционных цивилизаций); дозволительное право (эпоха, характерная для пос-

ледовательно демократических, либеральных цивилизаций).

Глава седьмая Правовая материя

§ 1. Правовая материя: особенности, элементы, методологические подходы

1. Постановка проблемы. Право как явление цивилизации — образование сложное, многогранное (со своими "ипостасями", "измерениями"), когда в его существовании и действии немалую роль играют духовные начала, моральные принципы, прямые интеллектуальные "включения". То есть те его характеристики, которые, при всей их важности (порой даже изначальности) сами

по себе не образуют его "вещество" и не могут получить математически точной констатации, строго научной интерпретации в качестве материи.

Между тем, коль скоро в научном исследовании взят курс на рассмотрение права как объективной реальности, т. е. такой же, как и в любой действительной науке, основой научного исследования должно стать именно "вещество", "тело" права, его corpus juris — особая, во многом "невидимая" социальная реальность, выражающая структурированность права, "юридическую организацию" его содержания. И это как раз именно то, что общим образом может быть названо правовой материей.

2. "Догма права" и "правовая материя": соотноше-

ние. Что же образует правовую материю?

Предельно точно отвечает характеристикам, вытекающим из понятия "правовая материя", догма пра-

ва. В этой связи нет ничего удивительного в том обстоятельстве (которое современными авторами по большей части игнорируется или трактуется в сугубо историческом ракурсе), что именно догма права представляет собой важнейшую основу юридических знаний вообще. Тем более что в юридической догме центральное звено, своего рода фокус — это юридические нормы; все другое, иные юридические явления — и источники права (законы), и действие права — жестко, императивно "привязаны" к нормам, трактуются в качестве "формы" юридических норм или их реализации. Такой нормативноаналитический подход к праву, раскрывая важнейшую сторону материи права, принципиально значим как в научном, так и в практическом отношениях. Именно юридические нормы, тем более нормы, выраженные в законе (кодексах), концентрируют важнейшие особенности права как такой реальности (догмы), с которой имеют дело юристы, все люди, соприкасающиеся с правовыми вопросами.

При таком (нормативном, формально-юридическом) взгляде на право можно с формально-логической сторо-

ны разобраться с основными тонкостями юридической материи, со многими практически важными вопросами — классификациями юридических норм, их построением, формами их закрепления, практического применения, толкования. Словом, всем тем, что образует первичные юридические знания, необходимые для юридической практики и правового обучения, выработки первичных, азбучных знаний о праве и законе, и дает отправные точки для философского осмысления права (по- тому-то на материалах догмы права и стало возможным проводить довольно продуктивные философские разработки).

И все же, как мы видели, при попытках более основательного, углубленного анализа позитивного права на основе новейших философских данных оказывается, что, так сказать, "фактура права" не может быть сведена к одним только юридическим нормам, даже при всем их многообразии и формах проявления — источникам права, его действию, применению.

Причем речь идет не о более глубоких социальных явлениях (выраженных "в" нормах или находящихся "за" или "рядом" с ними — свободе, справедливости и т. д., тут особый, метаюридический, философский подход), а о самой юридической материи, ее научной проработке с использованием современных философских данных. Такой же вывод вытекает при рассмотрении права с позиций современных представлений об обществе и цивилизации. И тут — притом уже в новом науковедческом ракурсе — оказывается, что и требования (императивы) цивилизации предполагают более широкий подход к правовым явлениям, не сводимый только к нормативной регуляции общественных отношений.

Значит, при всем значении юридических норм, необходимо "освободиться" от того, чтобы все правовые явления трактовались только под углом зрения норм (что характерно для юридической догматики), и рассматривать правовые явления как таковые, в их собственной плоти.

Рассмотрение права как явления цивилизации вывело на основную категорию, которая позволяет с широких позиций рассматривать правовые явления. Эта категория — правовые средства — категориальная основа инструментальной концепции права.

3. Правовые средства — ключ к новым подходам к праву. Выражение "правовые средства" применяется не только в популярных публикациях (дабы упростить усложненный юридический язык), но в последнее время довольно широко используется в юридической науке, утверждается в юридической лексике.

Впрочем, и здесь по большей части такое использование не идет дальше одной лишь публицистической оценки права, его "социальной роли", показа того, что право, его институты — это "важное средство", необходимое для реализации задач, стоящих перед обществом, — экономических, политических и т. д. И хотя при этом, строго говоря, реальное значение права принижается (оно подспудно низводится до положения некоего "подсобного" явления для других "задач" и процессов), такое понимание слова "средство" в области права допустимо, и в литературе были предпри - няты попытки придать подобным характеристикам философско-социологическую значимость1. Нужно только не упускать из поля зрения того, что перед нами всего лишь некоторые образные выражения, фразеологический дубль или словесные упрощения, используемые для пояснения "социальной роли" специфических категорий юридической догматики в популяризаторских целях.

Между тем постановка вопроса о правовых средствах, обозначаемая здесь и в последующем изложении, принципиально иная — более основательная, ближайшим образом как раз и выражающая новый (инструмеиталъ-

1 См.: Белых В. С. Сущность права: в поисках новых теорий или "консерватизм" старого мышления // Российский юридический журнал. 1993. №2. С. 53.

ный) подход к праву. Такой подход, когда рассмотрение юридических вопросов опирается на юридическую догму

ивместе с тем выходит за ее пределы, охватывая юри-

дическую материю в целом, во всех ее гранях и прояв-

лениях — и на уровне догмы права, и за ее рамками, что

ипозволяет весьма значительно углубить наши знания о праве и в научном, и в прикладном, практическом отношениях.

Причем здесь происходит не только "пространственное" расширение взгляда на право, включение в поле научного анализа, наряду с нормами и в одной плоскости с ними, других юридических явлений, но качественное изменение самого видения права, когда рассмотрение юридических явлений освобождается от императивной заданности на одни нормы и когда правовые явления рассматриваются как таковые непосредственно в одной плоскости с юридическими нормами.

Следовательно, здесь меняются подходы к праву — метод его рассмотрения, при котором позитивное право как бы "обнажается целиком", открывается путь к его закоулкам и тайникам, во многом "прикрытым" в традиционных догматических трактовках юридическими нормами. И отсюда (а это главное!) открывается возможность выяснения более обширного комплекса характерных для права связей и закономерностей.

4. Правовые средства как фундаментальная юри-

дическая категория. "Правовые средства" являются фундаментальной категорией в области юридических знаний. Ее значение и особенности заключаются в следующем.

Прежде всего "правовые средства" — правовое по-

нятие, охватывающее всю правовую материю с функци-

ональной стороны. То есть понятие, характеризующее фрагменты правовой действительности под углом зрения их бытия как социальных реальностей и их функций, их роли как инструментов, позволяющих в правовом порядке разрешать жизненные ситуации.

I

Категория "правовые средства" является фундаментальной также потому, что охватываемые ею правовые явления имеют объективированный субстанциональный

характер (т. е. такой, когда правовые средства относятся к "телу", самому "веществу" права). Это не действия юридического характера, не разнообразные процессы в юридической области, а юридические реальности — твердая, неизменная "юридическая наличность" (которую можно как бы "взять в руки", так или иначе использовать). Такого рода юридическая наличность охватывает все стороны и проявления права — не только действующие юридические нормы, законы, но и, например, индивидуальные акты, юридические санкции, объективированные данные судебной практики. Сюда же, на другом уровне юридических реальностей, относятся запреты, дозволения, позитивные обязывания, а также юридические конструкции, структурные построения, типы, системы регулирования и др.

Именно в качестве субстанциональных явлений правовые средства — это носители силы права. Они в этой связи по большей части выступают в виде тех или иных принудительных мер. В частности, санкций, средств защиты, компенсационных мер и т. д. Правовые средства, отличающиеся принудительным характером, потому и обособляются в устойчивые "реальности", что в них заложены такие возможности, которые позволяют справиться с трудностями, преодолеть препятствия, обеспечить решение "того, во имя чего" потребовалось позитивное право — решение назревшей жизненной ситуации на "началах права".

Хотя правовые средства есть явления субстанциональные, в них, в самом их бытии присутствует возможность того, что известные субъекты действительно обратятся к ним как к средствам в сугубо деловом значении, т. е. "возьмут их в руки" и добьются с их помощью нужного, ожидаемого результата в соответствии с правом, в итоге — в соответствии с требованиями (императивами) цивилизации.

Таким образом, правовые средства — это наиболее общая, универсальная правовая категория1. С правовых средств (их необходимости при наличии правовых ситуа-

ций) право в своем реальном регулятивном назначении начинается. Из правовых средств (разного содержания,

уровня) и складывается вся правовая материя — "тело"

права.

5. О "зримой" и "незримой" правовой материи. При характеристике правовой материи через понятие "правовые средства" представляется необходимым еще раз отметить, что здесь право предстает перед нами в "зримом" и "незримом" виде.

Само слово "материя" обычно связывается в наших представлениях с "вещами", "зримыми" предметами, имеющими чувственно-ощутимый характер. Право по некоторым своим проявлениям и выступает в таком "зримом", чувственном виде, когда что-то, относящееся к праву, можно реально "увидеть", "взять в руки". Но такой, чуть ли не вещественный облик право, как это было отмечено ранее [II. 5. 2], имеет только со стороны своей внешней формы, т. е. со стороны своих источников — законов, иных документов, знаков и символов. Но суть вопроса — в том, что "тело", "вещество" права образует его (сообразно философским представлениям) внутренняя форма, т. е. структура, юридическая организация обра-

зующих право интеллектуально-волевых положений, идей, решений, мыслей.

1 Как уже отмечалось, в последнее время категория "правовые средства" привлекла внимание науки. Но "правовые средства" в сопоставлении с традиционно вычленяемыми фрагментами правовой действительности ("юридическими нормами", "субъективными правами", "санкциями") либо рассматривались в качестве "ненормативных" феноменов, либо, как представлялось автору этих строк в ранее изданных работах, в качестве особой грани при прагматическом, сугубо прикладном рассмотрении указанных фрагментов, их функциональных характеристик. Между тем при более подробном анализе выясняется, что "правовые средства" прежде всего должны рассматриваться в качестве первичного и универсального звена правовой материи, точнее даже — исходной единицы всей материи права, с которого в инструментальной плоскости реально началось и реально пошло все правовое развитие.

Правда, и эта структура тоже может иметь "зримое" выражение в законах, иных писаных источниках права (в составе кодексов данной страны, в структуре кодексов, их главах, статьях закона). Но само-то "вещество"

права, его corpus juris — это особая, во многом "невидимая" социальная реальность, выражающая структури-

рованность права, организацию его содержания с сугубо юридической стороны1.

1 Это своеобразие юридической материи можно проследить, если от законов, т. е. внешней формы ("видимой" реальности) перейти к другому важнейшему элементу юридической догмы — к юридическим нормам.

На первый взгляд, здесь как будто бы все ясно и очевидно ("зримо" и "видимо"). О существовании юридических норм свидетельствуют тексты Уголовного кодекса, Семейного кодекса, Гражданского кодекса, других нормативных документов, выделение отдельных статей, нормативных положений со словами "вправе", "не может ограничивать", "обязан возместить", да и просто табличка с указанием — "места для пассажиров с детьми и инвалидов".

Но стоит только повнимательней приглядеться к любым жизненным случаям, требующим решения на основании юридических норм, как сразу же возникают вопросы. А почему, собственно говоря, упомянутые и другие записи и формулировки свидетельствуют о наличии юридических норм? Именно — норм, да притом — юридических? Ведь юридическая норма должна обладать целым набором элементов — указывать и на условия ее действия (гипотеза), и на взаимные права и обязанности субъектов (диспозиция), на возможные юридические последствия (санкции). А в тексте законов в результате специализации права и особенностей изложения нормативного материала отдельные положения ограничиваются, как правило, обозначением какого-то одного из указанных элементов, вследствие чего в отдельном, изолированно взятом фрагменте законодательного текста наличествуют только какие-то укороченные фразы, чуть ли не их обрывки.

И вот тогда-то и нужно принять во внимание системность права,

его структурированность, юридическую организацию соответству-

ющих положений. С тем, чтобы представить юридическую норму в целом, со всем набором необходимых для нее элементов, оказывается необходимым понятие логической нормы.

Выходит, юридическая норма, казалось бы, простое, элементарное, наиболее наглядное, предельно зримое звено позитивного пра - ва, его догмы, одновременно предполагает существование незримых, невидимых компонентов — разнообразных связей и соотношений, включающих в нечто "логически целое" иные компоненты, также входящие в правовую материю. Стало быть, обнаруживая свои особенности наличной реальности в формулировках статей закона, а затем в разнообразных связях и соотношениях, и плюс к тому еще (как мы увидим) — в своей "заряженности" на практическое осуществление, а отсюда в соответствующих практических действиях людей, юридическая норма, казалось бы, очевидная и наглядная элементарная "частица", в действительности, в своих "видимых" и не очень "видимых" особенностях выступает в виде сложного, содержательно богатого явления — элемента особой правовой материи.

Таким образом, если в полной мере принять во внимание особенности права с точки зрения своеобразия его формы, то оказывается неизбежным вывод, в соответствии с которым материя права по своей сути — это осо-

бая структурированная социальная реальность, выраженная главным образом в особой (внутренней) форме.

Своеобразие этой особой социальной реальности проявляется в разных плоскостях существования права — и на уровне права в целом как своеобразного природно-со- циального образования, и в отношении тех или иных конкретных правовых явлений.

На уровне права в целом именно его внутренняя форма придает праву как институционному образованию

необходимую юридическую организацию, юридико-логи-

ческую законченность (и, что особо существенно, значительную социальную силу). Обратим при этом внимание на то, что такого рода характеристика довольно отчетливо устраняет саму возможность интерпретации положения о праве как о форме, с точки зрения будто происходящего здесь "смешения" права и закона, ибо закон и другие источники права относятся к внешней форме права, имеющей в основном значение способа внешней объективизации права, его внешнего информационного бытия и знака.

Специфика материи права сказывается и на особенностях отдельных правовых явлений. Пример — ценные бумаги. Понять их особенности с юридической стороны (тем более в современных условиях, когда юридически конституированы и получают все более широкое развитие "бездокументарные" ценные бумаги) совершенно невозможно, если не принять во внимание фундаментальную особенность всей правовой материи, ее "слитность" с формой, не сводящейся к одной внешней форме (документам), а состоящей главным образом в юридической организации интеллектуально-волевых положений — во "внутренней форме", в ее структурных особенностях, в так

I

или иначе объективированных способах ее существования ("объективированных способах", в высшей степени важных: именно они обеспечивают действенность и защищенность соответствующих материальных благ [II. 5. 4]). В том, что еще римские юристы обозначали как "бестелесная вещь"1.

6. Модификации. Материя права отличается особенностями в зависимости от того, к какой семье национальных юридических систем относится право данной страны.

Рассмотрим эти особенности на данных двух основных (классических) юридических типов права континентальной Европы (романо-германского права) и права национальных систем англо-американской группы (общего, прецедентного права).

С наибольшей выразительностью своеобразие права как "особой материи" характерно юридическим систе-

мам р о м а н о - г е р м а н с к о г о типа. Именно тут

— через закон, нормативные обобщения нагляд но раскрывается особая организация правового материала.

Известное значение в рассматриваемой плоскости имели даже древнейшие и средневековые сборники обычного права, хотя содержащийся в них нормативный материал группировался не по основательным юридическим критериям (отраслям в современном понимании), а преимущественно по тематическим, предметным, порой случайно избранным признакам. Но и эти сборники, в особенности на более поздних стадиях правового развития (такие, например, как Парижский кутюм — прямой предшественник французского ГК и даже образец в правотворческих процессах для французских поселений того времени в Северной Америке), отличались заметной структурированностью, сплачивали, "сбивали" разнородный

1 См.: Мурзин Д. В. Ценные бумаги — бестелесные вещи. М.: Статут, 1998. С. 67—68.

правовой материал в достаточно устойчивые, внешне очерченные, объективированные (и значит, институционные) образования.

Решающую же роль в сложных процессах придания позитивному праву надлежащей юридической организованности уже в Новое время сыграли и играют ныне

системные законы — кодексы, в которых действующий нормативный материал не просто собирается "вместе",

а становится предметом правотворческой деятельности высокого порядка — кодификации. И в этой связи подвергается переработке по содержанию путем нормативных обобщений, систематизируется на основе сложившихся юридических конструкций и системных структурных подразделений (например, таких как "обязательственное право", "вещное право" в гражданском кодексе, или в уголовном кодексе — "основания освобождения от ответственности", "преступления против личности" и т. д.).

Таким образом, состав и соотношение правовых средств в юридических системах романо-германского юридического типа характеризуется, по крайней мере, следующими тремя особенностями:

во-первых, тем, что основой всего состава юридических средств являются нормы закона)

во-вторых, тем, что в соответствии с только что от-

меченной особенностью судебная деятельность {практика) понимается в качестве производной от закона; и толь-

ко в XIX—XX вв. она начинает обретать самостоятельное значение;

в-третьих, тем, что общие идеи, принципы в области права имеют юридическое значение лишь постольку, поскольку они выражены в законе.

Именно при таком понимании правовых средств выработаны в соответствии с данными юридической культуры (отражающими в основном достижения римского частного права) основные логически строгие юридические понятия, категории европейской юридической науки. По-

нятия, категории, которые в свою очередь со временем получают закрепление в нормах закона1.

Теперь о своеобразии правовой материи ("вещества"

права) в юридических системах о б щ е г о , п р е ц е д е н -

т н о г о п р а ва ( co m m o n la w ). З дес ь то же е с т ь " зр им ы е "

1 Уместно к сказанному добавить и то, что путь формирования и развития романо-германского права может быть назван классическим потому, что здесь на основе многовековой развитой правовой культуры в результате прямого правотворчества компетентных органов, использования нормативных обобщений высокого уровня открывается простор для развертывания такой отработанной системы правовых средств, которая образует главное содержание развитого права, отвечающего требованиям цивилизации, и наиболее полно и всесторонне характеризует правовой прогресс в обществе.

Прямое правотворчество компетентных государственных органов, свойственное романо-германскому праву (нормативно-законодательным системам), позволяет целенаправленно строить юридическую систему, внедрять в нее "мысль", достоинства разума в его высоких проявлениях, — данные юридической науки и практики, достигать во всем комплексе правовых средств высокого уровня нормативных обобщений и в связи с этим обеспечивать все то социально ценное, что сопряжено с нормативностью права, с его определенностью по содержанию, системностью, иными его регулятивными качествами.

Другого плана вопрос, что этот позитивный потенциал нередко скован исторически конкретными условиями развития тех или иных стран и в средневековый, и в буржуазный периоды их истории, и еще более — в обстановке социалистических обществ, когда на базе определенных элементов континентальной правовой культуры формируется право заидеологизированного характера.

В принципе же по самой логике нормативно-правового регулирования развитие правовой формы, выраженной в нормативно-законо- дательной системе, является естественным магистральным путем, способным обогатить правовую культуру существенными специальными технико-юридическими ценностями, относящимися к правовым средствам. Так, как мы видели, и произошло в истории права, когда на базе достижений римского частного права в эпоху Возрождения были разработаны обобщенные положения, оказавшие столь сильное влияние на развитие системного, кодифицированного законодательства в странах континентальной Европы, а ныне во все более возрастающих масштабах оказывающие воздействие и на правовые системы англоамериканской группы.

Впоследующем в контексте утвердившихся политического режима

иидеологии некоторые из этих достижений воспринимались и советским правом, а ныне российским правом (впрочем, в том объеме и в том виде, который предопределен "византийской" природой права на рос-

сийской земле). Этот процесс, поскольку он касается развитых юридических форм, с географической и историко-социальной точек зрения был подготовлен тем, что отечественное право возникло именно на территории, охватывавшей в значительной степени континентальную Европу и уже в той или иной степени имевшей соответствующие правовые традиции.

знаки — определенные внешние формы, выраженные, в частности, в писаных текстах судебных решений, актах регистрации, реестрах и т. д., хотя тут же надо заме - тить, что в этих решениях (как и в иных внешних формах: актах регистрации и т. д.) нет вообще формулировок юридических норм.

"Тело" общего, прецедентного права, тоже, как и в любой юридической системе, выражено в правовых средствах (в том числе юридических нормах), которые, однако, существуют здесь как таковые, независимо от их документальной "оболочки". Эти прецеденты, образуя позитивное право, отличаются "реальной упорядоченностью", известной структурированностью по реальным юридическим особенностям. И потому, как показывает судебная практика в странах англо-американской группы, необходимые для решения того или иного дела нормы выявляют себя в результате мыслительной деятельности в соответствии с устоявшейся и ставшей профессиональной традицией "обоснования от прецедента к прецеденту"

(reasoning from case to case), когда реально существую-

щие нормы, их фактическая группировка и обнаруживают себя. Как отмечается в современном труде по сравнительному правоведению, "общие правила и принципы, которые судьи общего права устанавливают с помощью индуктивно-сравнительного метода, путем анализа множества прецедентов, придают прецедентному праву оп-

ределенную степень систематичности, и, как следствие этого, оно приобретает преемственность и предсказуе-

мость (курсив мой. — С. А)"1.

"Обобщения" и "систематизация" в общем праве

объективно заложены в правовой материи как таковой,

напрямую (независимо от ее внешнего документального выражения), и их "появление на свет" происходит как бы само собой, в самом ходе судебной деятельности. В том числе тогда, когда формируются системные структурные подразделения (договорное право, наследственное право и др.), складываются юридические конструкции. 1

Цвайгерт К,, Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 405.

При этом примечательно, что нередко показателями такого рода объективно существующей структурированности являются не результаты кодификации, иной официальной правотворческой систематизации, а сам факт неофициальной систематизации, которая раскрывает "реальную упорядоченность" действующего правового материала, накапливаемого в течение длительного времени в деятельности судов.

Так, четырехтомный труд видного английского правоведа (сначала практического юриста, затем профессора Оксфорда) У. Блэкстона "Комментарий к английским законам" знаменателен как раз тем, что он "привел в порядок и во взаимосвязь то необработанное и хаотичное, как свидетельствуют специалисты, нагромождение глыб (Rudis indigestaque moles), которое представляло собой в то время английское прецедентное право, бесформенное, со случайными вкраплениями законодательных актов1. И вот по тем же свидетельствам, благодаря Блэкстону английское право оказалось вполне доступным для изучения, пригодным для преподавания и вполне ясным и понятным не только для профессионального юриста, но и для любого образованного человека2.

1Цвайгерт К., Кётц X. Указ. Соч. ТЛ. С. 297.

2 Несколько замечаний о материи права, относимого к традиционным, неотдифференцированным системам (о традиционном китайском, ис ламском, традиционном индуистском и др.), содержание которых во многом определяется религиозными и общинными, традиционными на чалами, философскими, идеологическими доктринами.

И в данной области, как и в отношении общего права, не следует подгонять особенности материи права указанных юридических систем под классические признаки права, основанного на нормах закона. Перед нами — юридические системы совершенно иного рода, чем рома-но- германское и даже общее, прецедентное право. Их потому и следует рассматривать в качестве "неотдифференцированных", что содержащиеся в них юридические элементы накрепко слиты с явлениями духовного порядка (религиозными догмами, моральными постулатами, философскими доктринами), неотделимы от них, вне этого единства не существуют. И поэтому их внешнее бытие или, напротив, небытие определяется одновременно, в неотрывном единстве, "в одном пакете" с бытием или небытием всего, так сказать, "комплекса" — юридических и неюридических компонентов.

Если, например, юридические системы, базирующиеся на идеях конфуцианства (китайское право, традиционное японское право, во многом право Кореи, Индонезии и др.), внешне выражаются в основном в публичных законах — уголовных, административных, а вопросы

Выходит, состав и соотношение правовых средств в общем, прецедентном праве характеризуется следующими особенностями:

во-первых, основу юридического регулирования образуют здесь не общие нормы закона, а индивидуальные акты — судебные решения, которые в каждом случае дают решение данной конкретной правовой ситуации в соответствии с ее правовой сутью и одновременно при известных условиях приобретают качество прецедента — источника права;

во-вторых, законы, за известными исключениями,

такими как конституции, играют в основном дополнительную роль, зависимую от прецедентного права;

в-третьих, в связи с правообразующим значением судебных решений (прецедентов) непосредственно регули-

рующее значение имеют правовые идеи, принципы права.

Таким образом, своеобразие правовых средств в системах общего, прецедентного права отличается тем, что

частноправового порядка решаются главным образом на основе моральных императивов, например, сообразно требованиям "ли" — поступков "по-правильному", то следует в отношении таких систем прямо констатировать, что позитивное право имеет в целом публичный характер и что в нем содержатся только некоторые зародыши, первичные зачатки гражданского (частного) права как части целостной национальной юридической системы.

Напротив, в исламском праве частноправовые институты наличествуют (притом в прошлом в довольно развитом для своего времени виде). Но они содержатся не в каких-либо особых юридических источниках, а в Коране и суннах, т. е. в источниках общего мировоззренческого характера, охватывающих и религиозные, и сугубо моральные, и даже ритуальные императивы. В литературе на этот счет справедливо отмечается, что "даже в тех случаях, когда в Коране затрагиваются чисто юридические проблемы...., его тексты не содержат законченной системы норм, а воспроизводят лишь отдельные решения, которые Мухаммед провозглашал как судья и провозвестник права, сталкиваясь с конкретными жизненными ситуациями. При этом он всегда руководствовался тем вариантом обычного права, который был в то время наиболее распространен среди арабских племен. Он расширил и изменил это право только в тех местах, где оно противоречило его политическим целям: заменил староарабский трайбализм сообществом людей, связанных между собой верой в Аллаха". Вот почему для практического применения шариата в сфере исламского права существует постоянная и острая потребность в деятельности обширного слоя правоведов, которые, как и в общем праве (но по совершенно иным причинам), призваны извлекать нормы шариата из общего комплекса религиозных и моральных императивов, истолковывать их применительно к конкретным жизненным ситуациям.

в ней судебные решения непосредственно (помимо норм закона, иных писаных форм объективизации) раскрывают свою суть регулирующего фактора, имеющего нормативный характер1.

1 В связи с особенностями общего, прецедентного права уместно заметить, что самобытный характер этой семьи юридических систем имеет и свои плюсы, и свои минусы.

Плюсы — в том, что возможность "творить право" непосредственно судом, минуя сложные императивы и усложненные конструкции правовой культуры континентальной Европы, основанной на достижениях римского права, позволила напрямую использовать в таком "творчестве" высокие духовные и нравственные критерии, требования "здравого смысла" и в силу этого непосредственно, порой спонтанно, отвечать на требования развивающегося общества, в том числе — быстрее продвинуться к требованиям либеральной цивилизации. Нужно принять во внимание и такие свойства юридического регулирования, характерные для общего, прецедентного права, как индивидуализированная определенность применительно к конкретному делу и "конкретизированная" нормативность, которые, выражаясь в них несколько своеобразно, характеризуются все же достаточно высоким уровнем.

Вместе с тем (и это уже минусы) есть основания усматривать в прецедентом праве известную историческую интеллектуальную незавершенность, в чем-то даже неполноценность, которую все равно, на мой взгляд, в условиях продолжающегося правового прогресса соответствующим национальным правовым системам придется наверстывать. Ведь природа общего, прецедентного права такова, что в нем не может в полной мере развернуться ряд свойств и особенностей права, выражающих его достоинства как системы отработанных правовых средств в системе социальной регуляции (в частности, его особенности, связанные с нормативными обобщениями, всеобщностью, строгой определенностью по содержанию), из-за чего в известной мере не получают развития некоторые другие его характеристики (например, системность, отработанная и строгая с формальной стороны структурированность).

Не случайно поэтому во всех странах англо-американской правовой группы все более развивается законодательство, в том числе в США, во многом по технологии "модельного законопроектирования".

И все же в качестве общего вывода необходимо сказать о том, что правовые системы англо-американской группы — это эффективно работающие нормативные регулятивные механизмы, отвечающие основным динамичным потребностям жизни общества и потому, кстати, воспринятые в том или ином виде немалым числом государств.

Эти системы в силу указанных ранее ряда позитивных специальных технико-юридических черт оказались весьма динамичными: сохраняя стабильность и незыблемость традиционных, подчас архаичных начал юридического регулирования, они в то же время могут приспосабливаться к новым технико-экономическим и социально-куль- турным условиям. Иными словами, юридический инструментарий, которым располагает англосаксонское общее, прецедентное право, можно рассматривать в качестве значительной ценности, выражающей достоинства нормативно-судебной системы юридического регулирования и имеющей уникальный характер.

9 Восхождение к праву

254 Часть II. Теория права. Новые подходы

Вырабатываемые же в этих целях судами идеи и принципы регулирования в виде прецедентов (юридических норм) сразу же, напрямую входят в содержание действующей юридической системы1.

Быть может, мы вообще еще недостаточно оценили феномен общего, прецедентного права. Не образуют ли его исторические разновидности ключевые вехи на пути мирового правового прогресса? Ведь строго говоря, и римское частное право, являющееся исторической первоосновой мировой юридической культуры и правового прогресса, в своем первозданном виде, как мы видели, представляло собой правовую систему, создаваемую в основном при рассмотрении конкретных юридических дел, т. е., в сущности, в прецедентном порядке. Жаль только, что право англо-американской группы не получило (как это случилось с римским правом) надлежащего интеллектуального освещения и не стало (как это случилось с европейской правовой культурой) объективированным выражением в системе отработанных правовых средств нормативных обобщений высокого уровня — одного из высокозначимых достижений разума.

Примечательно, что ныне путь прецедентного права характерен для единого ("общего") европейского права в целом, в формировании которого значительную роль играет Люксембургский Суд европейских сообществ, вырабатывающий в контексте решаемых дел-прецедентов единые для сообщества правовые принципы.

1 Тут нужны некоторые пояснения.

Рассматривая особенности правовых средств данной семьи юридических систем, необходимо прежде всего преодолеть упрощенное, пожалуй, примитивное понимание прецедентного права, когда его существо и значение сводятся всего лишь к тому в общем-то очевидному обстоятельству, что какое-либо решение суда становится прецедентом — "обязательным образцом" при рассмотрении аналогичных дел и потому приобретает нормативный характер.

Между тем "обязательным образцом" (как это показано в английской доктрине прецедента) является не само по себе состоявшееся судебное решение, а заложенное в нем — ratio decidendi — принцип, идея,

правовые мотивы решения, его юридическая суть, или, в ином смысло-

вом контексте, бытующее в английской доктрине, ctare desisis — мне-

ние нормообразующего характера.

Но и это еще не все.

Общее, прецедентное право (common lawj — это не просто некая совокупность судебных решений, в которых содержатся ratio decidendi,

а структурированная по содержанию (хотя и не получающая по боль-

шей части формально-документального закрепления) целостность пра-

тельствуют фактические данные о формировании системы общего права (как это произошло в Индии), такого рода начала лишь тогда начинают обнаруживать регулятивные качества позитивного права, когда накапливается их известный объем, достигается в массиве прецедентов своего рода "критическая масса", когда в этой связи они объективно складываются в некоторые внутренние подразделения и когда, стало быть, и здесь (путем "перехода количества в качество") образуется особое "тело", corpus juris — "вещество позитивного права".

§2. Правовые ситуации

1.Понятие "правовая ситуация". Исходный пункт при рассмотрении права с точки зрения "правовых средств" —

это правовые ситуации.

Внауке при объяснении права, его сути и причин "появления на свет" (здесь и дальше, напомню, речь идет

опозитивном праве) в контексте тех или иных теоретических доктрин выделяются различные факторы из числа тех, которые сложились и приобрели существенное значение в условиях цивилизации. Такие как политическая власть, частная собственность, рыночная экономика, научно-техническое развитие, а также под углом некоторых мировоззренческих доктрин — классы и классовые антагонизмы, социальное регулирование как обобщающая категория. Словом, факторы и категории, относящиеся к фундаментальным устоям существования и

Ихотя в формировании и в бытии общего права некоторую роль играют известные письменные формы (и плюс к тому еще доктринальные и полуофициальные систематизации, иные обобщения, проникающие в саму ткань юридической материи), особое "тело", corpus juris прецедентного права действительно выступает как таковое, во многом является неписаным, неким незримым "межзвездным веществом", которое складывается как суммированный итог накопленных и по-особому объективированных идей, сущностей судебных решений, обретающих нормативный характер.

Общее, прецедентное право, стало быть, действует как регулятивная сила в таком виде, когда право — во всяком случае, в его

"прецедентной части" — не заключено в оболочку писаных актов (за-

конов, других нормативных актов-документов). В этой связи можно, пожалуй, сказать — хотя и с немалой долей условности и рискованной образности, что общее, прецедентное право действует как обнаженный регулятор — в виде нормативных правовых начал как таковых. Причем таких, которые выражены в судебных решениях и которые без каких-либо дополнительных, формальных процедур сразу же, как только обнаруживают свои "прецедентные качества", напрямую входят в действующее право.

Вот почему деятельность судов в условиях общего, прецедентного права состоит не в том, чтобы "взять" когда-то принятое судебное решение и просто-напросто "распространить" его на аналогичный случай (как это порой трактуется при упрощенном понимании общего права по модели романо-германского права), а прежде всего в том, чтобы отыскать и раскрыть правовую суть ситуации и содержащееся в ранее принятом судебном акте правовое начало, которое разрешает данную жизненную ситуацию.

функционирования человечества, человеческой цивилизации.

Все эти факторы и категории и ряд других, такого же основательного значения, действительно, должны быть приняты во внимание при ответе на вопросы — что и как вызвало к жизни позитивное право в условиях, когда существуют иные действенные способы социальной регуляции, способные упорядочивать поведение людей, — мораль, обычаи, традиции, корпоративные правила. Указанные факторы и категории в той или иной мере рассмотрены в предшествующем изложении под углом зрения ближайшей предосновы позитивного права, названной "императивами цивилизации".

Но все же при всей важности указанных факторов и категорий необходимо под углом зрения концепции правовых средств вычленить и сосредоточить внимание на

исходном и вместе с тем предельно простом пункте,

показывающем, с каких реальных обстоятельств в мире конкретных явлений и процессов юридическое регулирование начинается. Том пункте, который с высот философских и общенаучных доктрин спускает нас "на землю", на почву действующего права, и без учета которого объяснить феномен права и, в особенности, своеобразие и "фактуру" правовой материи, со строго научных позиций совершенно невозможно. Это — ситуации, требую-

щие права (правового решения), сокращенно — "правовые ситуации79.

Правовые ситуации по своим внешним характеристикам и с точки зрения традиционного понятийного аппарата юриспруденции, в центре которого — понятие "юридическая норма", представляют собой не что иное, как "юридический факт", а точнее — "фактический состав", "состав преступления" ("состав правонарушения, деликта"), т. е. определенное соединение юридических фактов, предусмотренных в нормативном порядке.

Вместе с тем здесь есть свой, принципиально важный аспект, тем более существенный, если рассматри -

вать проблему с точки зрения различных юридических систем и теории правовых средств. Это — заложенная в данную ситуацию необходимость получить ее юриди-

ческое разрешение. Причем такое разрешение, которое не сводилось бы к одним лишь оценкам — к признанию наличия или отсутствия "греха", "недостойного поведения" и т. д. Здесь существующие обстоятельства требуют

именно п р а в а — правового решения, которое (именно как правовое) имело бы твердый, строго определенный, надежно гарантированный характер по принципу "имею (не имею) право". И по данной проблеме было бы единственным и окончательным в данном сообществе, "стави-

ло бы точку" в вопросе о правомерном гиги неправомер-

ном поведении, состоянии, факте (т. е. о том, "кто" и на

"что" имеет или не имеет п р а в о, со всеми вытекаю-

щими отсюда императивными, государственно-властны- ми, публично-правовыми последствиями).

Вот простейшие примеры. Если представить жизненные обстоятельства из обыденной жизни, в том числе исторически давней эпохи, в чем-то еще близкой к первобытной, это — допустим: соплеменник не стерпел обиды при оценке его достоинств и убил либо нанес увечье обидчику; быки, принадлежащие семье скотовода, нанесли потраву соседу-землевладельцу; выяснилось, что вещь, принадлежащая одному человеку, оказалась в обладании другого сообщинника и т. д. И такого рода ситуации необходимо решить, и решить так, чтобы это решение имело твердый, определенный, гарантированный характер и плюс к тому еще — общеобязательное значение и публичный авторитет. И, значит, в ключе указанных требований давало бы ответ на вопрос — к т о и

на ч т о имеет (или не имеет) право.

Стало быть, "правовая ситуация" — сложное жизненное обстоятельство, особый "поворот" в делах и событиях. То есть столкновение интересов и страстей, казус, не поддающийся простому разрешению на основе одних лишь представлений о морали, принятых в данном круге