учебный год 2023 / Алексеев, Восхождение к праву

людей обыкновений, — словом, то, что уже в юридической сфере образует "дело".

Как правило, это конфликт ИЛИ положение во взаимоотношениях людей, грозящее конфликтом, с внешней стороны — спор, сшибка интересов, соперничество мнений и намерений. Причем в условиях цивилизации, когда волей и страстями людей начинают руководить жесткие индивидуальные интересы, особенно те, которые выражают императивы власти, собственности и идеологии, такого рода конфликтные ситуации становятся постоянно существующей средой. Теми, по словам Иммануила Канта, проявлениями "необщительной общительности", "постоянного антагонизма" и "раздора", которые выражаются в соперничестве, состязании, конкуренции и которые, нередко выплескиваясь в разрушительных проявлениях, в то же время имеют значение, как это ни поразительно, незаменимого стимула активности и энергии— основы общественного прогресса1.

А так как подобные конфликтные ситуации, даже при известных положительных своих характеристиках, неотделимы от каких-то реальных или потенциальных свойств "раздора", "постоянного антагонизма", здесь, при решении таких ситуаций, нет альтернативы тому, чтобы

1 Эта проблема подробнее будет рассмотрена в третьей части книги [III. 11. 1]. И все же, забегая вперед, не могу не привести удивительные по точности и глубине проникновения в суть вещей слова философа: "Не будь этих, хотя и непривлекательных самих по себе свойств необщительности, порождающих сопротивление, на которые каждый неизбежно должен натолкнуться в своих корыстолюбивых притязаниях, живи люди (внимание! — С. А), как аркадские пастухи в условиях полного согласия, довольства и взаимной любви, — все таланты остались бы навсегда скрытыми в зародыше; люди, столь же кроткие, как овцы, которых они пасут, вряд ли сделали бы свое существование более достойным, чем жизнь их домашних животных...". И Кант восклицает в этой связи: "... да будет благословенна природа за неуживчивость, за завистливое соперничающее тщеславие, за ненасытную жажду обладать или же господствовать! Без них все превосходные человеческие задатки остались бы навсегда неразвитыми. Человек хочет согласия, но природа лучше знает, что хорошо для человеческого рода: она хочет раздора. Он хочет жить спокойно и в свое удовольствие, а природа хочет, чтобы он вышел из состояния нерадивости и бездеятельного довольства и окунулся в работу и трудности" (см.: Кант И. Сочинения на немецком и русском языках. Т. 1. М., 1994. С. 93).

решение конфликтной ситуации имело обоснованный и вместе с тем твердый, определенный по всем позициям, окончательный, неизменный на "сейчас" и будущее и, что особо существенно, предельно надежный, гарантированный характер. То есть характер правовой, освященный и поддерживаемый авторитетом и силой самого мощного в обществе института — авторитетом и силой го-

сударственной власти (государства).

2. Правовая суть жизненных ситуаций. Таким обра-

зом, даже в отдельных фрагментах действительности, в ситуациях, предопределяющих необходимость сугубо юридического решения, уже можно разглядеть заложенную в нем потребность права, объективный "зов к праву" (что, обратим внимание на этот момент, выражает общую потребность права в данном обществе и в данном секторе социальной жизни), а отсюда надобность тех правовых средств, без которых ситуация не может быть решена, останется неопределенной, конфликтной, таящей угрозу "взорваться" разрушительными, гибельными последствиями.

И вот под этим углом зрения, думается, есть основания для того, чтобы выделить в ситуации, нуждающейся в правовом решении, ее центральное звено — ее правовую суть. Ибо потребность права, т. е. именно правового, юридического решения для данного случая, притом решения определенного характера (запретить, признать право

ит. д.) уже как бы "разлита" в данной ситуации и является, можно предположить, первичной, спонтанной ступенью естественного права, напрямую отражающей его, естественного права, глубокие, истинно природные, соци- ально-биологические предпосылки и плюс к тому еще и первичные, спонтанные духовные представления, оценки

иимперативы о фактах и событиях настоящего времени.

Надо полагать, что по данному кругу вопросов весьма глубокими, основательными являются суждения О. Шпенглера, считающего, что в юридической области самое главное, глубинное, что может быть отнесено к праву, "подразумевается... само собой". По его словам, "самое существенное всякое право предполагает (здесь и

далее курсив мой. — С. А.), этого не оговаривая; право обращено к людям, а люди и помимо статутов внут-

ренним образом понимают то, о чем нет нужды гово-

рить, понимают именно в силу этого и прекрасно себе представляют, как им пользоваться". Вот почему, и это соответствует воззрениям автора этих строк, "всякое право есть по преимуществу обычное право..."1.

3. Правовая ситуация как исходное звено права.

Именно жизненные обстоятельства, которые могут быть названы "правовыми ситуациями", это и есть исходный пункт права в реальной жизни общества. Именно с них, с этого "начала начал", в мире права все начинается; и именно отсюда разворачивается вся сложная, многоуровневая и многослойная цепь правовых средств, механизмов и процедур.

В этой цепи одним из наиболее существенных моментов является ответ на такую альтернативу:

—отыскивается и определяется ли в данной жизнен ной ситуации содержащаяся в ней правовая суть, ее "пра вовой заряд" непосредственно в самом ходе решения си туации (рассмотрения и разрешения дела), и сообразно этому устанавливаются необходимые правовые средства;

—или же такого рода "правовой заряд" уже зара нее определен и закреплен в действующих юридических нормах (законах), и в практическом отношении задача заключается главным образом в том, чтобы определить, соответствуют или нет данные фактические обстоятель ства, призванные быть "фактическим составом" или "со ставом правонарушения", признакам, выраженным в юри дических нормах, а отсюда — применить и привести в действие предусмотренные в них правовые средства.

Нетрудно заметить, что именно от указанной альтернативы начинается своеобразие двух главных, качественно контрастных правовых систем, глобальных по юридическим меркам порядков, — общего, прецедентного права и права, выраженного в законе. Одного порядка, как мы видели, реализованного в национальных сис-

1 Шпенглер О. Указ. соч. Т. 2, С. 85.

темах континентальной Европы (романо-германское право право, по внешним юридическим характеристикам, России). И другого, нашедшего выражение в национальных правовых системах англо-американской группы (Англии, США, Канады, Австралии и др.).

Помимо иных выводов, нужно сказать и о том, что

ив практической юриспруденции, в особенности при рассмотрении юридических дел в судах, главным с точки зрения правового идеала является проникновение в правовую суть данной ситуации, которую можно назвать "правовой" именно потому, что она требует строго юридического решения. Не менее сложные и, увы, частично вообще нерешаемые (прошу взять на заметку) задачи стоят перед законодателем, который при проектировании закона в идеале должен загодя определить и зафиксировать признаки и последствия возможных правовых ситуаций также и в плоскости характерной для них правовой сути. Тайны права (в том числе необходимость вслед за "законом" судебной деятельности) и секреты деятельности правоведов во многом сопряжены с этим центральным звеном правовой ситуации — первичной основы правового регулирования.

§3. Основные правовые средства

1.Первичные элементы. Если исходить из того, что позитивное право в условиях цивилизации "берет старт" с ситуаций, которые объективно, по самой своей сути требуют правового решения, то вся последующая цепь правовых явлений, весь их комплекс, в своем единстве образующих позитивное право, вырисовывается по законам строгой логики.

При этом, однако, нужно различать, во-первых, логику формирования права, неумолимо действующую во всех регионах и уголках нашей планеты, где утвердился

иначал развиваться человеческий род и он стал входить в условия развивающейся цивилизации, а во-вторых, ло-

гику бытия права, его строения.

Вслед за отправным звеном — правовой ситуацией, в логической цепи ф о р м и р о в а н и я права его центральным звеном становится решение, которого требует данная ситуация. По отмеченным ранее фактам из жизни людей, характерным и для ранних стадий цивилизационного развития (соплеменник не стерпел обиды при оценке его достоинств и убил либо нанес увечье обидчику; быки, принадлежащие семье скотовода, нанесли потраву соседуземлевладельцу, и др.), выносится решение о выплате компенсации за причиненную смерть или увечье, об обязанности скотовода возместить ущерб землевладельцу, о признании собственности за тем или иным лицом и т. д.

При этом решения ситуации для сообщества людей, даже для такого, которое только-только выходит из первобытного состояния, в новых, наступающих "цивилизационных" условиях должны быть (коль скоро речь идет о позитивном праве) решениями, которые вносят в жизнь людей новый элемент, со всей определенностью свидетельствующий о том, "кто" и на "что" имеет право, и отсюда — о правомерном или неправомерном поведении, со всеми юридически обязательными последствиями и для данных лиц, и для всех окружающих, которые в этой связи согласно действующему правопорядку должны наступить.

Итак, перед нами второй первичный элемент "пра-

вовой материи" — решение юридического дела1, точ-

1 Представляется важным сразу же обратить внимание на то, что в противовес характеризуемой "логике первичных элементов" в общей теории права в аналитическом ее понимании (когда, напомню, "выводятся за скобки" данные, общие для всех отраслевых юридических дисциплин) последовательность элементов правовой материи другая: "решение дела" рассматривается не в качестве центрального и тем более не исходного звена, а в виде завершающего элемента правовой материи, выражающего "применение права". Поскольку речь идет о сложившихся, тем более развитых юридических системах (особенно системах, построенных на "законе"), и в такого рода утвердившейся в аналитической юриспруденции последовательности правовых явлений, конечно же, также есть логика —логика фо рм а ль пая, характер-

ная для применения действующего права, выраженного в действующих юридических нормах.

А вот для становления, формирования права, его бытия как своеобразной сферы социальной реальности характерна уже специфическая логика права, в которой раскрывается сама "органика" юридической материи.

нее, акт решения (в смысле результативного действия правителя, суда, иного компетентного учреждения или лица), разрешающего в соответствии с требованиями права данную жизненную ситуацию.

А вслед за "решением" и в нераздельном единении с ним может быть определен и следующий, по логике формирования права третий первичный элемент "правовой материи". Это как раз и есть правовое средство.

Да такой вот тут "поворот событий". По логике формирования права — это третий элемент, а по логике б ы т и я , с т р о е н и я права, самого его существования и действия — это элемент, образующий само "правовое тело", специфическое "вещество" права. Из правовых средств и складывается содержание позитивного права, отвечающее потребностям общества, названным ранее "императивами цивилизации" (твердости, определенности по содержанию, надежной государственной гарантированности), и позволяющее при решении жизненных ситуаций "поставить точку" — раз и навсегда, на властной, государственной основе окончательно и в единственном для данного сообщества варианте разрешить данную ситуацию и фактически реализовать принятое решение.

2. Правовые средства как элементы материи права.

Итак, как только позитивное право начинает рассматриваться под углом зрения указанной общей и универсальной категории "правовые средства", так сразу же обнаруживаются изначальные особенности правовой мате-

рии — первичные правовые средства.

Здесь нужно, разумеется, еще раз сказать — да, в более или менее развитой юридической системе решающие, ключевые функции несут юридические нормы. Но все же вспомним, при широком подходе к праву, когда в поле зрения исследователя оказываются все "частицы" правовой материи, главное, что характеризует "тело", "вещество" права, это его слитность с формой, с формой внешней (так сказать, в знаковом, информационном, "видимом" отношении) и главным образом — с формой

внутренней, характеризующей юридическую организацию содержания, его особую правовую структурирован-

ность. А это уже не только юридические нормы и даже,

висторическом отношении, не нормы прежде всего.

Срассматриваемой точки зрения, когда правовая материя не сводится ни к "норме", ни к "закону", первичное, изначальное значение (если угодно, значение "первородных частиц", своего рода "протоматерии" права и его основы, стержня) имеют сугубо практические меры принудительного порядка, освещаемые авторитетом учреждения, принявшего решение, и реализуемые силой государственной власти. Это, например, объявить то или иное лицо виновным и ответственным за известные поступки, признать человека владельцем (собственником) имущества, возвратить имущество его владельцу, возместить причиненный вред (компенсировать потери), установить запрет на совершение определенных действий, пресечь нарушение права, лишить лицо какого-то права

ит. д., и т. п.

На первый взгляд, правовые средства, содержащиеся в решениях тех или иных юридических дел (в особенности, если рассматривать начальные фазы формирования права), представляют собой некое множество разнообразных и разнохарактерных мер принудительного порядка.

Несмотря на такого рода разнообразие и даже разнопорядковость принудительных мер, которые представляют собой правовые средства, уже правоведами Древнего Рима было подмечено, что они могут быть классифицированы, представлены в обобщенном, "юридически чистом" виде. Древнеримские юристы говорили, что сила закона заключается в том, чтобы приказывать, запрещать,

разрешать, наказывать (Legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire).

В последующем, в ходе развития практической юриспруденции и связанной с ее потребностями необходимостью точных научных обобщений стали со все большей определенностью вырисовываться некоторые более общие,

"юридически чистые" и "юридически контрастные", по сути — фундаментальные категории, суммирующие разнообразные юридические средства.

И вот в конце концов оказалось, что наиболее общим образом, как выясняется на современном уровне юридических знаний, правовые средства в области юридического регулирования существуют в виде проявлений (нередко весьма своеобразных, модифицированных) нашей "троицы". Именно той "троицы", которая при анализе догмы права — видов юридических норм, форм реализации права и т. д. (даже при сугубо нормативном подходе к праву и аналитическом его истолковании) то и дело на различных участках юридической догмы дает о себе знать в качестве высокозначимого пласта правовой материи.

Это — позитивные обязывапия1, запрещения, дозво-

ления.

3. "Троица" — глубинные элементы правовой мате-

рии. Чем же можно объяснить определяющее значейие этой "троицы" в правовой материи? Тем, что она предопределяет деление регулятивных юридических норм на три основные группы — обязывающие, запрещающие, управомочивающие? И что от нее, этой вездесущей "троицы", зависит деление форм реализации права также на три разновидности — "исполнение", "соблюдение", "использование" и так далее? И что это вообще такое (как юридические категории) — позитивные обязывания, запреты, дозволения? Ведь они не могут быть подведены ни под одно из понятий, выделяемых аналитической юриспруденцией, хотя со всеми ними тесно связаны и в них выражены. Они — ни нормы права, ни правоотношения, ни юридические факты, ни элементы юридической техники.

Позитивные обязывания, запреты, дозволения действительно не подпадают ни под один из элементов дог-

1 "Позитивными" обязывания в данном случае названы потому, что запреты — тоже обязывания; здесь лее имеется в виду лишь обязанность к активному поведению (что-то сделать, уплатить и т. д.).

мы права. Но это происходит не потому, что они не принадлежат к правовой материи, а потому, что они отно-

сятся к более глубокому ее слою, который дает о себе знать при детальном ее анализе под углом зрения правовых средств, их структурных и "механизменных" особенностей, в процессе действия права, в правовом регули-

ровании. Потому-то, кстати сказать, они до последнего времени, притом вполне обоснованно, рассматриваются в качестве способов правового регулирования, т. е. путей юридического воздействия, которые выражены в юридических нормах, в других элементах правовой системы.

В то же время нужно иметь в виду, что позитивные обязывания, запреты, дозволения, так же, как и юридические нормы, правоотношения — все то, что может быть названо "правовыми средствами", хотя и выполняют функции способов регулирования, но по своей сути носят, как мы видели, субстанциональный характер, образуют "вещество", "тело", "материю" права как объективной реальности. С той лишь существенной разницей, что они относятся к глубинам правовой материи, образуют, как уже отмечалось, протоматерию, протовещество — тот первичный, исходный материал, который так или иначе проявляется в различных юридических классификациях и из которого складываются основные конструктивные построения позитивного права, типы регулирования.

Это наглядно проявляется при характеристике отраслей права. Конечно, решающее значение для разграничения отраслей права имеют характерный для них правовой режим, методы централизованного или децентрализованного регулирования. Вместе с тем деление права на отрасли во многом зависит и от комбинации первичных элементов (способов) регулирования, которые характерны для той или иной отрасли права и которые, надо добавить, концентрированно выражаются в отраслевых методах и режимах регулирования.

Для отраслевых методов, где доминирует централизованное регулирование (административное право, финансовое право, уголовное право и др.), относящихся в

основном к публичному праву, в комбинации указанных трех элементов превалируют позитивные обязывание и запрещение; в отраслевых же методах, выражающих диспозитивное начало (гражданское право, семейное право, трудовое право и др.), относящихся в основном к частному праву, превалирует дозволение1.

Вот и получилось то, что может быть зафиксировано в данный момент. Поставив задачу рассмотреть специфическую логику права, мы, казалось бы, неожиданно встретились с самыми что ни на есть "первичными" элементами правовой материи. С теми элементами, которые обнаружили себя при характеристике догмы права, являются "первичными" при решении любого юридического дела, а теперь оказываются такими, которые относятся к самым глубинам юридической материи (даже, как уже отмечалось, образуют самые глубины того "вещества", из которого состоит позитивное право).

И здесь еще одно соображение. Позитивные обязывания, запреты, дозволения (всю эту "троицу") можно рассматривать как суммирование и в этом смысле как известное обобщение разнообразных мер, имеющих характер правовых средств. Но в действительности это та-

1 На значение позитивного обязывания, дозволения и запрещения для характеристики методов правового регулирования в свое время, независимо друг от друга, обратили внимание В. Ф. Яковлев и В. Д. Сорокин (см.: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972; Сорокин В. Д. Административ- но-процессуальное право. М., 1972).

Однако, в отличие от В. Ф. Яковлева, В. Д. Сорокин не связывал конструируемые им методы со структурой права, с юридическим своеобразием ее главных подразделений — отраслей. Такая позиция, получившая развитие в другой книге автора — "Метод правового регулирования (теоретические проблемы)" (М., 1976), характеризуется недооценкой "субстанциональности" позитивных обязываний, запретов, дозволений, их значения в правовой действительности. Справедливые соображения по этому поводу высказаны Л. С. Явичем (см.: Явич Л. С. Общая теория права. С. 130) и С. Н. Братусем (см.: Система советского законодательства / Под ред. И. С. Самощенко. М., 1980. С. 46—47).

В последнее время В. Ф. Яковлевым с опорой на современное российское гражданское законодательство высказаны новые развернутые соображения о дозволительной природе гражданского права (см.: Яковлев В. Ф. Россия: экономика, гражданское право. М., 2000. С. 136 и

ел.).

кие "обобщения" (факт в высшей степени знаменательный, высоко значимый для понимания права как чистого права и как явления разума! [III. 13. 2]), которые реально сущестпвуют в глубинах всей системы правовых средств, в недрах самого "тела" права.

Таким образом, позитивные обязывания, запрещения, дозволения, в силу только что указанного их места

вматерии права являются не только первичными, но и о с н о в н ы м и , ф у н д а м е н т а л ь н ы м и юридическими средствами. Под этим углом зрения все иные правовые средства (в том числе в области юридической ответственности, процессуальной деятельности и т. д.) представляют собой известные комбинации средств юридического регулирования, принадлежащих к этой "троице" — запрещениям, позитивным обязываниям, дозволениям.

Ивот здесь представляется важным обратить внимание на то, что эти первичные средства регуляции, выраженные в позитивных обязываниях, запретах, дозволе-

ниях, характеризуют юридическую организацию (внут-

реннюю форму) содержания права и в силу этого получа-

ют в праве специфическое ("юридическое") выражение.

Это значит, что они существуют в особых построениях,

вцепочке правовых средств, которые уже сами по себе характеризуют глубинные начала права, его особую, юридическую логику. В том числе позволяют уже на первичном уровне регуляции увидеть то обстоятельство, что они относятся к первичным элементам именно права.

Так, запрещения, которые в первобытном обществе выступают как таковые (преимущественно в виде особого образования — табу), в условиях цивилизации приобретают характер юридических запретов и в соответствии

сэтим существуют и функционируют в нераздельном единении с цепочкой иных правовых средств — правами требования (принадлежащими другим лицам и призванными обеспечить соблюдение запретов) и мерами юридической ответственности, возлагаемыми на нарушителей запретов. Точно так же и позитивные обязывания

(по уплате налогов, военной службе и др.) аналогичным образом сопровождают другие юридические средства —

права требования их исполнения, меры юридической от-

ветственности. Дозволения же как юридические явления вообще немыслимы вне комплекса своеобразных юридических средств, связанных с установлением статуса субъектов, механизмов признания юридического значения действий, совершаемых в порядке дозволения, т. е. опять-таки с особыми модификациями юридических запретов, позитивных обязываний и прежде всего конституированием субъективных прав (в том числе прав на "собственные действия", прав требований, притязаний).

И вот — внимание! — наиболее впечатляющее, что характеризует рассматриваемую "троицу" как юридическое явление, заключается в том, что здесь, пусть и с разным значением, существенное место в указанных юридических построениях неизменно во всех случаях занимают права лиц.

Выходит, разбор анатомии первичных юридических средств точка в точку совпадает с общими представлениями о праве. Даже начальные слои юридической материи, построенные на первичных элементах — позитивных обязываниях, запрещениях, дозволениях объясняют не только этимологию слова "право", но и то обстоятельство, что юридическая материя даже в своих начальных звеньях существует и действует по своим "законам", своей особой юридической логике.

4. Общие дозволения и общие запреты. Особое мес-

то в составе основных правовых средств занимают общие юридические дозволения и общие юридические запреты. Они отражены в двух широко известных формулах (более подробный разговор о них впереди): первая — "дозволено все, кроме запрещенного законом", вторая — "запрещено все, кроме дозволенного законом" (другая интерпретация второй из приведенных формул — "дозволено только то, что разрешено законом").

Сразу же нужно отметить главное: "общее" применительно к запретам и дозволениям понимается в том

смысле, что соответствующее нормативное положение является исходным и направляющим правовым началом

на данном участке общественных отношений.

И вот что характерно. Исторические данные (относящиеся прежде всего к римскому частному праву) свидетельствуют, что общие дозволения и общие запреты стали первоначально складываться как особый технико-юриди- ческий прием, выражающий обобщающую формулу "все, кроме" (или "все, за исключением"), — прием, который используется не только в области дозволений и запретов. Его суть очевидна: первоначально вводится известное нормативное положение, скажем, запрет на что-то, а затем из него делаются исключения, и таким путем запрет, рассматриваемый в единстве с исключениями из него, приобретает общий характер1.

Вместе с тем уже в эпоху древнего права в таких важнейших его областях, как договорное право и право собственности, стали складываться обобщающие положения, пусть не всегда достаточно выраженные, в виде общих дозволительных начал, но все же таких, которые имеют существенное общественно-политическое, нравственное значение. И это даже в эпоху древнего права стало свидетельством того, что нечто, казалось бы, сугубо "технико-юридическое" в действительности напрямую затрагивает содержание права, образующий его юридический инструментарий. Применительно к договору это видно из того, что римские юристы стремились увидеть в нем нечто изначальное, относящееся к "праву народов", и даже такое, что органически связано с понятием "мир".

1 Например, в римском частном праве в соответствии с существовавшими в то время требованиями морали был установлен запрет на дарение между мужем и женой (Дигесты, кн. 24, титул 1, фрагмент 1). А затем были введены нормы, которые делали из этого правила известные исключения, в частности, для дарения на случай смерти, на восстановление зданий, уничтоженных пожаром (Дигесты, кн. 24, титул 1, 9, 14, 27 и др.). То, что общие дозволения и общие запреты могут выступать в качестве технико-юридического приема (причем этим его функции в правовой системе ограничиваются), должно быть учтено при общетеоретической характеристике рассматриваемых правовых явлений.

По мнению Ульпиана, изначальность договоров в человеческих взаимоотношениях "вытекает из самой природы. Ибо что более соответствует человеческой честности, чем соблюдать то, о чем они (люди) договорились" (Дигесты, кн. 2, титул XIV, фрагмент 1).

В современных условиях, судя по всему, общие дозволения и общие запреты наиболее часто встречаются и, следовательно, с наибольшей вероятностью могут быть найдены там, где: а) право прямо "выходит" на права и обязанности, прямо опосредствует поведение людей через дозволения и запреты; б) существует необходимость воплотить в самом регулировании его социально-полити- ческие, нравственные начала, его направленность — дозволительную или запретительную.

Выполняя функцию общих регулирующих начал, общие дозволения (именно дозволения!) могут непосредственно порождать юридические последствия как таковые, т. е. быть непосредственным критерием правомерного поведения. Пример тому — общее дозволение в отношении свободы договора. Если на том участке социальной действительности, где существует общее дозволение, нет по данному вопросу конкретного, специального запрета, то такие дозволения сами по себе являются основанием для признания соответствующего поведения правомерным. И это в полной мере согласуется с самой его природой: как общее юридическое начало они могут — тоже общим образом — обусловливать правомерное поведение1.

1 Но вот общие запреты (именно запреты!) непосредственно не могут порождать юридические последствия: они как таковые не могут быть непосредственным критерием неправомерного поведения. Во всех без исключения случаях значение оснований для определения неправомерности могут иметь только конкретные нормы — либо запрещающие, либо обязывающие и управомочивающие, неисполнение которых или же выход за границы которых (дозволения) свидетельствует о правонарушении. И в соответствии с принципами законности, требующими сообразно началам справедливости конкретности и персонального характера юридической ответственности, каждый случай противоправного поведения должен быть связан с нарушением конкретной юридической нормы — запрещающей, обязывающей или управомочивающей (когда субъект выходит за пределы дозволенного).

Общие дозволения и общие запреты выражают весьма высокий уровень нормативных обобщений, выраженных в самой плоти, в самом "веществе" содержания права.

Проблемы общих дозволений и общих запретов находятся, пожалуй, только на начальных стадиях их общетеоретического осмысления, логики их бытия и построения. Помимо ряда иных вопросов, требует тщательной разработки проблема самой сути связки "дозво- ление-запрет", по всем данным относящейся к самой сути, исконной природе права, и, кроме того, такие

относящиеся к ним категории, как "условия" и "исключения"1.

5. Усложнения. По мере развития общества происходит усложнение состава и содержания правовых средств.

Одно из таких "усложнений" только что рассмотрено. Это общие дозволения и общие запреты.

К другим, из числа важнейших "усложнений", относятся разнообразные модификации некоторых изначаль-

1 Поразительно, что перспективу такой разработки более двух столетий тому назад наметил не искушенный в юридических тонкостях правовед, а философ — И. Кант. Философ пишет: "Запрещающий закон сформулирован сам по себе, дозволение же включается в этот закон не в качестве ограничивающего условия (как это должно было бы быть), а как исключение..." (см.: Кант И. Сочинения на немецком и русском языках. М., 1994. Т. 1. С. 371).

Ясно, что указание философа на "исключение" — свидетельство того, что запрет является общим. Но, спрашивается, как понимать, что дозволение в запрещающем законе "должно быть" не исключением, а "ограничивающим условием"? В этом случае, поясняет Кант, дозволение добавляется к запрещающему закону "на основе принципа", и оно вследствие этого включается в "формулу запрещающего закона", а "тем самым" запрещающий закон превращается "и в закон дозволяющий" (Там же).

Исключительно важный, по меркам юридической теории — утон-

ченный, ювелирно отточенный и вместе с тем — перспективный в общетеоретическом отношении вывод! Помимо всего иного, он подводит к мысли о том, что общие запреты могут вполне совмещаться с природой дозволительного права. И это происходит как раз тогда, когда противостоящее общему запрету дозволение выступает не в виде одного из исключений ("разрешения"; вспомним общую схему разрешительного типа регулирования — "запрещено все, кроме разрешенного законом"), а в виде ограничивающего условия. Подробнее об этом даль-

ше [И. 6. 3].

но, порой спонтанно, вырабатываемых на практике мер, принимаемых по юридическим вопросам юрисдикционными учреждениями, связанными с ними учреждениями власти1.

При этом представляется важным обратить внимание на то, что правовое средство, выработанное применительно к данной правовой ситуации, затем нередко обретает "самостоятельную жизнь" и может быть использовано и в других ситуациях — там, где его применение отвечает требованиям правового решения того или иного юридического дела. Хотя, надо добавить, такого рода применение, оторвавшееся от своего жизненного источника, порой порождает на практике проблемы, требующие того, чтобы в соответствующих случаях суды при

1 Вот пример из истории правовой системы Англии, в которой, как и в древнеримской юридической системе, правовые процессы происходили, так сказать, в относительно "чистом виде". К XIV—XV вв. английское право, развивавшееся на прецедентной основе решениями королевских судов, оказалось предельно заформализованным, скованным системой строгих формуляров, которые устанавливали перечень правовых средств — различного рода запретов, дозволений, обязываний и которые, увы, порой прикрывали очевидно недобросовестные поступки участников процесса. Так, по действовавшему в то время формулярному праву никто не мог заранее принять защитные меры и предотвратить нарушение своих прав другими лицами. По свидетельству специалистов, человек, опасающийся нарушения своего права, "обязан был ждать, пока ему не будет нанесен ущерб, и лишь после этого подать иск о его возмещении". И вот в таких условиях с санкции короля высшее должностное лицо в судебной систе ме

— лорд-канцлер — с целью предотвратить недобросовестное поведение и с учетом конкретных обстоятельств начал принимать решения "по праву справедливости", в том числе устанавливать судебные запреты (injunctions), чтобы предотвратить невыполнение взятых кем-либо обязательств.

Вот этот "судебный запрет" (injunction), вслед за упомянутыми ранее исходными, первичными мерами, содержащимися в решениях королевских судов, и представляет собой уже более сложное средство, рассчитанное на предотвращение возможного развития событий. В нем уже содержится момент предвидения (прогноза) — черта, которая окажется весьма важной для нормативного правового регулирования.

Затем, как свидетельствуют исторические данные, при помощи судебных решений, исходящих от лорда-канцлера, стали вводиться и иные весьма сложные правовые средства — такие как "исполнение в натуре" (даже при несоблюдении формальных требований), "доверительная собственность", существенно повлиявшие, как мы увидим, на развитие права.

ковых требований приводили, как правило, одни и те же причины, очень скоро (точь-в-точь как в Риме) был разработан стандартный текст предписаний, получивший на практике название "исковой формуляр" (form of action), в который требовалось внести только имена и адреса сторон.

Число таких типовых исковых формуляров, как в Риме, так и в средневековой Англии, было ограничено (они заносились в особые реестры: edictum perpetuum __ в Риме, Register of writs — в Англии). Лишь в процессе исторического развития это число постепенно увеличивалось путем создания новых типовых исковых формуля-

ров, например actiones utiles в Риме и writs in consimili casu в Англии.

Наличие во многом сходных типов исковых формуляров в Древнем Риме и средневековой Англии, служащих необходимой предпосылкой для начала судебного процесса и, стало быть, для самой возможности решения данной жизненной ситуации (юридического дела), исторический факт, сам по себе удивительный1, не получило, однако, в науке должной оценки как в высшей степени значимое и закономерное явление. Более того, при точной констатации исторических обстоятельств (кратко воспроизведенных и в этой книге), оценка существования типизированных исковых формуляров сводится чуть ли не к тому, что "юристы-практики заботились не столько о содержании иска, сколько о его формальной принадлежности к тому или иному типу исковых формуляров"2.

Между тем, отметив недостатки "формулярного по-

^ В исследованиях по сравнительному правоведению подчеркивается "интуитивный параллелизм" древнего римского и средневекового английского права. Один из авторов подобных взглядов, процитированный в указанном выше исследовании, прямо пишет: ""Как это ни парадоксально, но между римским юристом и юристом общего права больше общего, чем между римским юристом и его преемником, современным цивилистом" (см.: Buckland — McNair Roman Law & Common Law. 1952.

2 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 282.

рядка"1, надо принять во внимание и то, что перед нами — один из наиболее существенных процессов в истории и логике права, когда происходит формирование его уникального (собственно юридического) содержания, его структуры, внутренней формы. "След" таких формуля-

ров, касающийся уже содержания юридически формализованной регламентации, со всеми своими плюсами и минусами, сохранился и получает развитие поныне.

Это уникальное (собственно юридическое) содержание позитивного права, относящееся по философским канонам к его внутренней форме, и нашло выражение в явлениях высокого порядка: в качественном "усложнении'' правовых средств, выражающем типизацию в пра-

ве, во-первых, в юридических конструкциях и, во-вто- рых, в системных структурных подразделениях.

2. Юридические конструкции как категории содержания (внутренней формы) права. Здесь сразу же уместно зафиксировать одно из ключевых, фундаментальных положений настоящей монографии в целом. Его суть в том, что юридические конструкции, выражающие качественное усложнение правовых средств, их типизацию, представляют собой вообще наиболее примечательный "слой" правовой материи.

Точнее даже так: "тело" права в более или менее развитой юридической системе воплощено главным об-

разом в построении (конструкции) частиц правовой ма-

терии, являющихся результатом типизации в праве. Имен-

1 В Англии, например, в отличие от США (где по данному вопросу "вмешалась", как мы увидим, теоретическая мысль), до сих пор не получило признание в качестве общей нормы право на неприкосновенность частной жизни (right of privacy), такого рода неоправданный консерватизм (возможно, повлиявший на саму возможность появления трагических ситуаций, таких как обстоятельства, связанные с гибелью принцессы Дианы) во многом объясняется как раз тем, что правопорядок Англии, наряду со многими его достоинствами, присущими классическому общему, прецедентному праву, вместе с тем отягощен "такими, характерными для общего права, отжившими пережитками прошлого, как освященная традицией закоснелая система исковых формуляров" (см.: Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 511).