учебный год 2023 / Общая теория права Бержель

исходить из ситуации тяжбы для того, чтобы определить, какова была воля авторов акта в момент его составления. Тем не менее такая концепция, в целом ориентированная на гражданское право и соответствующая классическим примерам, в настоящее время подвергается нюансировке и адаптируется к требованиям различных отраслей права.

Б• Возрождение объективных методов толкования

238.В государственном праве, наоборот, считается, что судья должен толковать неясные условия актов "исходя из даты возникновения тяжбы", а административное су­ дебное право опирается на действительное положение дел

(1). Такой метод интерпретации регламентарных актов, слепо следующий за эволюцией общего интереса, имеет то преимущество, что отделяет их от изначальной воли их автора, иногда уже утратившей актуальность, и, таким об­ разом, сохраняет их адекватность общему интересу, кото­ рый оправдывает акты публичной власти.

Частному праву также известны новые технологии заключения договоров, когда договаривающиеся стороны не вступают в непосредственные отношения: или не ведут личных переговоров, или не участвуют в разработке со­ глашения. Современная практика свидетельствует о суще­ ственном развитии "договоров присоединения", которые являются плодом усилий только одной из сторон, экономи­ чески более сильной, чем вторая сторона, выбор которой состоит только в том, согласиться ли ей с содержанием данного договора или не заключать договор. Условия до­ говора не являются плодом усилий только одной стороны в случае "типовых договоров", которые составляются пред­ ставителями государства или профессиональных объеди­ нений; волевое участие сторон сводится здесь всего лишь

кизъявлению согласия подчиниться обязательному стату-

(1)P. ex. C.E., 28 janvier 1977, Agopyan A.J.D.A. 1977, p. 148; 20 janvier 1978, Roehn-Beretta, D. 1978, II, 653 et s.

438

су. Современному праву известны еще "коллективные до­ говора", которые заключаются двумя или несколькими лицами, но в действительности связывают целые коллек­ тивы или членов каких-то объединений граждан, иногда очень многочисленных. Коллективные договора и другие соглашения на профессиональном уровне служат ярким тому примером. Наконец, большое количество договоров создается на базе заранее утвержденных формулировок, при этом использование установленных форм и образцов все больше практикуется представителями разных про­ фессий, в частности нотариусами. Для интерпретации по­ добных договоров опять-таки большую помощь может ока­ зать экзегетический метод, так как стороны в данном слу­ чае договариваются не столько относительно конкретных данных, вносимых ими в текст, сколько относительно со­ держания готового текста. Такой текст, разработанный и составленный специалистами-правоведами, имеет больший вес, и его надежность позволяет ему быть использован­ ным в качестве нормативного документа.

Наконец, следует сказать о неполных договорах. В та­ ком случае возникает вопрос о том, должен ли судья их дополнять: дополняя, он будет вынужден корректировать волю сторон, а не только ее обслуживать и осуществлять. Безусловно, гражданским кодексом предусматривается, что "заключение договора обязывает к выполнению не только того, что выражено в тексте; обязательства дополняются следствиями, которые, вытекая из природы договора, обус­ ловлены принципом справедливости, обычаем, законом" (ст. 1135). Юриспруденция часто обращается к понятию искрен­ ности. Она не решается четко заявить, что облекает себя правом толковать договор за рамками предполагаемых намерений сторон. В любом случае, согласно доктринам, ориентированным на социальный аспект в праве, судья не должен исследовать вопрос о том, что стороны хотели ска­ зать своим договором; он должен толковать договор так, как это сделали бы сами стороны или даже третьи, неза-

439

§1 Злоупотребление правом

240. "Если, не нарушая материальных границ своего права, индивид использует его в ущерб другому индиви­ ду; если, соблюдая букву права, он нарушает его дух, тогда говорят, что он злоупотребляет своим правом, но никак не употребляет его на пользу, и такое злоупотребление не может иметь юридических оправданий (1)". Цицерон ска­ зал: "Summum jus, summa injuria"*. Бездумное применение юридического правила грозит привести к несправедливым последствиям. Юридическая техника, то есть сочетание правил и их применения, может быть использована не по назначению, то есть не в целях, которые провозглашены конечными целями правовой системы. Теория правового злоупотребления представляет собой главный инструмент контроля за соответствием фактического использования прав их функции. Эта теория возникла как ответ на избы­ ток абсолютизма в правах и как утверждение их относи­ тельности; на ее формирование оказывали влияние соци­ альные доктрины, для которых право и права обладают прежде всего "социальной функцией". Итак, если оставить в стороне некоторые виды абсолютных и дискреционных прав, использование которых никогда не может быть свя­ зано со злоупотреблениями, тогда можно говорить о необ­ ходимости контроля со стороны органов правосудия за правомерностью осуществления всех прав. Такой контроль исключается только в тех случаях, когда с большой долей

уверенности можно предполагать целесообразность дей­ ствий; как правило, речь в таких случаях идет об особых правах индивидов и их использовании в целях волеизъ­ явления человеческой личности (право ответа на материа-

лы, опубликованные в прессе) или осуществления диск­ реционных функций (право родителей препятствовать бра­ ку несовершеннолетних). Именно судебная практика на­ чиная с середины XIX в. стала применять данную теорию. В то же время французский законодатель, вопреки опре­ деленным обещаниям, не предложил ни одного комплекс­ ного принципа теории правового злоупотребления и даже не закрепил специальным законом, хотя бы общей фразой, положения такой теории. Последняя, впрочем, имела боль­ шой резонанс как во Франции, так и в других странах. Хотя эта теория иногда начинала волновать классическое учение, поскольку судья, как говорил Планьоль, "обязан добираться до уровня верований и убеждений, понять и взвесить мотивы, и тогда психологический аспект его ра­ боты становится доминирующим", правом на существова­ ние она наделялась единогласно. Дискуссия не выходила за рамки определения критериев правового злоупотребле­ ния: что это — намерение нанести ущерб другому или искаженное представление о социальной функции права?

(1) Часто два этих критерия совпадают, а в противном слу­ чае создается впечатление, что и тот, и другой достаточны для того, чтобы объяснить смысл злоупотребления правом. Когда в конце XIX в. Салей попытался разработать теорию правового злоупотребления, сторонники классического индивидуализма, особенно Планьоль, отвергли ее в прин­ ципе. Однако Жоссеран показал, что какой-то акт может быть осуществлен в пределах субъективного права, "про­ тивореча в целом данному праву..., то есть своду обяза­ тельных социальных правил. Можно иметь на своей сторо­ не некоторое право, причем пользоваться его абсолютной поддержкой, и одновременно иметь против себя всю пра­ вовую систему в целом." Это значит, если не противопос­ тавлять субъективные права объективному праву, что "право прекращает свое действие или наступает злоупотребле-

ниє правом" и что за "внешними границами права" су ществуют "внутренние границы", основанные на общих принципах и "духе юридической системы" (1). Таким об­ разом, Жоссеран разработал теорию "целей" или "теле­ ологическую теорию" злоупотребления правом, успех ко­ торой во Франции, но особенно за границей, был ощути­ мым (2): все права так или иначе имеют какую-то направ­ ленность, цель социального порядка. Их использование будет только в том случае легитимным, когда оно будет соответствовать этой направленности. Любое другое исполь­ зование было бы неправомерным. Такая концепция, даже с учетом возражений, которые она могла бы вызвать, как ка­ жется, дает достаточно взвешенное представление о поня­ тии правового злоупотребления. Она отражает идею, со­ гласно которой злоупотребление правом есть ошибка в использовании какого-то права, и включает в себя еще одну идею, ту, которая видит в злоупотреблении намере­ ние нанести ущерб. Идея социальной функции прав, по крайней мере на очень тонком уровне, включена в тексты законов и в богатую судебную практику наказаний за зло­ употребления правом.

24 і. Сфера использования правовых злоупотреблений очень разнообразна. Неправомерно используются главные разделы частного естественного права. Теория правовых злоупотреблений стала ответом на известные дела, связан­ ные с неправомерным использованием прав на недвижи­ мость, и была распространена на вещные права, входящие в состав права собственности, но предоставляемые несоб­ ственнику; в конечном итоге она распространила свое вли­ яние на все договорное право, в частности на случаи од-

444

постороннего расторжения бессрочных договоров или на случаи, связанные с требованием кредитора строго соблю­ дать условия договора. Более того, эта теория проникла в сферу права, регулирующего семейные отношения, несмотря на встречающиеся в этой сфере дискреционные права: на­ пример, она стала регулировать такие случаи неправомер­ ного использования супругами прав на имущество, когда чьи-либо действия ставят под угрозу интересы семьи, а также случаи неправомерной эмансипации или случаи неправомерного отказа дать согласие на усыновление...

Теория правовых злоупотреблений проникла также и в сферу коммерческого права, главным образом, в связи с необходимостью регулировать использование прав владель­ цев большинства акций в акционерных обществах, а также в сферу права, регулирующего социальную защиту граж­ дан в связи со случаями злоупотреблений правом на уволь­ нение и роспуск трудовых коллективов и в связи со слу­ чаями злоупотреблений правом на забастовку.

Процессуальное право также не свободно от злоупот­ реблений; именно в таком аспекте следует рассматривать случаи, когда стороны в судебном процессе при оформле­ нии заявлений, в ходе защиты или при обжаловании пользуются соответствующими правами только с целью отсрочки слушаний. Репрессивные юрисдикции, согласно ст. 91 гражданско-процессуального кодекса Франции, мо­ гут приговорить подобного жалобщика, предъявившего гражданский иск — если его рассмотрение завершается прекращением дела за отсутствием состава преступле­ ния — к возмещению ущерба в пользу ответчика. Богатая судебная практика юрисдикции по гражданским и ком­ мерческим делам свидетельствует о том, что здесь также наказываются действия, связанные со злоупотреблением правами, хотя для того, чтобы не посягать на фундамен­ тальное право гражданина быть выслушанным в суде, кас­ сационный суд при установлении факта злоупотребления использует в качестве критерия умышленный/неумышлен-

445

ный характер действия. Кроме того, ст. 32-1 нового граж данско-процессуального кодекса Франции предусматри вает наказание в виде штрафа для "того, кто в ходе слуша ния дела дает уклончивые ответы, провоцирует отсрочку слушаний, в целом злоупотребляет своими правами". Ана­ логичные положения были утверждены декретом от 20 января 1978 г.; на основании этих положений суды адми­ нистративной юрисдикции могут наказывать за злоупот­ ребления правом на апелляцию и неправомерное исполь­ зование права на кассационную жалобу.

В административном праве, наконец, уделяется боль­ шое место понятию "злоупотребление властью"; подобное злоупотребление состоит в том, что администратор пользу­ ется своей властью в целях, отличных от тех, ради которых ему была передана эта власть (1). Случаи злоупотребле­ ния властью встречаются часто и, как правило, соответству­ ют таким ситуациям, когда действующее лицо не преследу­ ет цель, вытекающую из интереса общества, но из его лич­ ного интереса или из политической конъюнктуры; к этой же категории следует отнести ситуации, когда автор акта преследовал цель, сопряженную с общественным интере­ сом, но отличную от той, которую он должен преследовать по долгу службы (случаи, когда мэр какого-то города, ис­ пользуя свой статус, выступает гарантом осуществления коммерческого договора...). Наконец, следует назвать слу­ чаи процедурных злоупотреблений, которые выражаются в замене одной, обычной, процедуры на другую, более быс­ трую, но не приемлемую для данного этапа рассмотрения дела.

Во всех представленных выше ситуациях имеет место нарушение духа права, хотя они соответствуют его букве. Для права дух выше буквы, поэтому для случаев наруше­ ния духа предусмотрены различные санкции; наиболее

(1) Например, G. Vedel et P. Delvolvé, Droit administratif, PUF, Colloque Thémis, T éd. 1980, pp. 769 et s.

часто используется наказание в виде гражданской ответ­ ственности лица, допустившего злоупотребление; кроме того, санкции могут принимать вид уголовного наказания, ад­ министративных штрафов, поражения в правах...

Принцип обязательного уважения конечных целей юри­ дической системы и принцип добросовестности предпо­ лагают наказание за мошенничество.

§2 Мошенничество

242. "Мошенничество состоит в уклонении от обяза­ тельного правила путем умышленного использования сред­ ства, производящего необходимый эффект и делающего такой результат неуязвимым с точки зрения позитивного права. Проблема мошенничества возникает... только тогда, когда средство, используемое субъектом... для уклонения от правила, оказывается эффективным как в юридическом, так и в материальном плане, то есть когда оно позволяет добиться нелегитимного результата и избежать каких-либо санкций, хотя бы в виде пересмотра дела" (1). Следует добавить, что использование нелегитимного средства мо­ жет быть пресечено и без обращения к понятию мошенни­ чества. А использование средства, не производящего нуж­ ный эффект, не позволяет добиться желаемого нелегитим­ ного результата и поэтому не рассматривается в качестве пагубного.

Подобно теории правовых злоупотреблений, теория мошенничества представляет собой такой механизм само­ защиты правовой системы, который позволяет ей коррек­ тировать отклонения, вызванные использованием юриди-

(1) J.Vidal, Essai d 'une théorie générale de la fraude en droit français,

(éd. Dalloz 1957), préface G. Marty, p. 341; L. Josserand, "Les mobiles dans les actes juridiques de droit privé" Ed. Dalloz, Paris 1928 , Rééd. C.N.R.S., Paris 1984, p. 214 et s.

ческих правил. Как первая, так и вторая теория соответствуют идее, согласно которой право не может терпим относиться к использованию юридических институтов не по назначению и к использованию "буквы" институтов ущерб их "духу". В то же время, выступая в качестве двух средств достижения одного и того же результата, мошен­ ничество и правовое злоупотребление имеют разную при­ роду. В то время как злоупотребление предполагает ис­ пользование заранее предусмотренных прерогатив, мошен­ ничество выражается не в использовании уже признанно­ го права, но в уклонении от юридического правила с целью получить право, которым данный субъект не обладает (1). Первыми, кто описал специфические черты мошенничества и предложил соответствующие санкции, были глоссаторы.

ВXVI в. Куйяс дал общую формулировку мошенничества.

Сначала XIX в. Кассационный суд утвердил на принципи­ альном уровне, что "мошенничество исключается для всех правил". Впоследствии данный принцип был воспроизве­ ден в максиме "fraus omnia corrumpit". Итак, мошенниче­ ство вносит коррективы в нормальное функционирование юридических правил. Поэтому средство, используемое для уклонения от обязательного правила, лишается действи­ тельной силы; это делает возможным применение закона, от которого субъект пытался уйти. "Мошеннический акт лишается действительной силы только в той мере, в какой он является причиной результата, противоречащего нор­ мам права: изощренным средством уклонения от обяза­ тельного правила" (2). Объявление используемого сред­ ства нелегитимным затрагивает только ту его часть, кото­ рая вступает в противоречие с правилом, от которого стре­ мился уклониться субъект. То есть действует принцип "не­ противопоставим ости" следствий мошеннических действий;

по большому счету, это не равнозначно принципу полной недействительности акта.

243. Использование такого наказания ограничено по­ этом}' теми случаями мошенничества, для которых приме­ нима формула: "исключаются для всех правил". То есть некоторые виды нечестных манипуляций, уловок или об­ манов, которые подходят под понятие мошенничества в широком смысле, но для которых предусмотрены наказа­ ния посредством других легальных правил, не подлежат включению в строгое понятие мошенничества. Здесь же следует признать, что мошенничество выражается исклю­ чительно в том, что "кто-то использует определенное юри­ дическое правило как прикрытие для нарушения другого юридического правила" (1), другими словами, пытается уклониться от обязательного правила путем использова­ ния теоретически легитимного средства, но с явно мошен­ ническими намерениями.

Наиболее полно теория мошенничества развита в меж­ дународном частном праве. Здесь мошенничество прини­ мает вид таких действий, которые направлены на измене­ ние фактических обстоятельств, определяющих процедуру и результат урегулирования конфликта, с применением нечестных средств. Речь может идти, например, о случаях, когда субъект, желая уйти от применения французского закона, представляет дело так, чтобы оно перешло под дей­ ствие иностранного законодательства или наоборот. По­ этому французская правовая система, не располагая сред­ ствами, которые могли бы надежно противодействовать возможностям, которые открывают законы других стран, нуждается в механизме защиты своих интересов, и, наобо­ рот, необходимо стремиться избегать таких ситуаций, когда французское право неправомерно использовалось бы в ущерб иностранным правовым системам. В международ­ ном частном праве используется термин "уклонение от за-

(1) J. Ghestin et G. Goubeaux, n° 745.

кона" (1), под которым понимается "использование легаль­ ных правил с целью уклонения от закона и осуществления акта, запрещенного данным законом". "Уклоняться от вы­ полнения закона", значит, "избегать применения закона... , который должен быть применен, из тех соображений, что дан­ ный закон стесняет интересы и препятствует осуществлению намерений субъектов" (2). Отстранение французского зако­ на или какого-либо иностранного закона путем мошенниче­ ства есть посягательство на юридический порядок, например, с целью добиться развода путем применения закона другого государства, в то время как данный случай развода подпада­ ет под действие закона, который его запрещает.

Применительно к внутреннему праву отдельного го­ сударства говорят о "мошеннических действиях в отноше­ нии прав третьих лиц", которые выражаются в таких ма­ нипуляциях, наносящих ущерб определенным лицам, ког­ да лицо, осуществляющее манипуляции, осознает, по край­ ней мере, что кому-то в результате его действий будет на­ несен ущерб. Прежде всего это касается права, регулирую­ щего выполнение договорных обязательств, когда имеет место нарушение, подлежащее санкции на основании паулинова иска. Случаи мошенничества встречаются также в сфере права, регулирующего семейные отношения, напри­ мер, именно так квалифицируются случаи сокрытия рожде­ ния ребенка, случаи злостного уклонения от исполнения ро­ дительских обязанностей, случаи сокрытия фактов совмест­ ного проживания или, в коммерческом праве, случаи мошен­ нических действий по отношению к правам кредиторов.

Нарушение закона (включающее мошеннические дей­ ствия) часто противопоставляется мошенническим действи­ ям в отношении прав третьих лиц, но такая дифференциа-

ция носит совершенно искусственный характер и отно­ сится к уровню терминологии ( 1 ). Нарушения прав треть­ их лиц — это тоже нарушения закона. И наоборот, наруше­ ние закона часто оказывается нарушением прав третьих лиц или, по крайней мере, нарушением юридического по­ рядка. Такое различение, основанное на психологическом критерии, неизбежно является произвольным. Единствен­ ный его плюс в том, что оно определяет тех, кто может применять санкции за совершение мошеннических действий. Сам принцип применения такой санкции свидетельствует о триумфе духа правовой системы над буквой закона в случаях, когда речь идет об описании форм юридического поведения или о толковании законов. Варьируется только представление о духе: это либо воля авторов законов, либо направленность (конечная цель) правила или института, либо внутренняя логическая связность юридической сис­ темы, либо высшие цели права.

• Иллюстрация

I — Толкование законов, юридических правил или юри­ дических актов оправданно только в тех случаях, когда они нуждаются в прояснении и уточнении

Cass. Civ. 15 avril 1872, D.P. 1872, I, 1976; S. 1872,1, 232; Gds. Arrets jurisp. Civ. 8e fid., n° 98.

(Фуко и Куломб против Пренго)

В случаях, когда положения договора выражены ясно и точно, судьям не разрешается вносить изменения в выте­ кающие из данных положений обязательства и изменять включенные в текст договора дополнительные условия.

Приговор

"Суд, на основании ст. 1134 Гражданского кодекса, при­ нимая во внимание, что, согласно положениям данной ста­ тьи, "соглашения, оформленные законным образом, имеют

(1) J. Ghestin et G. Goubeaux, op. cit. nos 746 et s.

силу закона для тех, кто их заключил"; — что в случаях когда положения договора выражены ясно и точно, судь ям не разрешается вносить изменения в вытекающие m данных положений обязательства и изменять включенные в текст договора дополнительные условия; — учитывая, что условие, на которое ссылаются заявители в своей кас­ сационной жалобе, приводя его в качестве основания для отказа выплатить надбавки, на которые претендует Пренго в своем иске, настаивая на исполнении регламентарной ин­ струкции, вывешенной на заводе компании "Фуко и Куломб", содержит недвусмысленно выраженную фразу: "само собой разумеется, во всех случаях надбавка выплачивается по усмотрению начальства"; — что данное условие, на ос­ новании которого вышеназванная компания настаивает на том, что она не обязана выплачивать надбавку, носит фор­ мальный характер и во всех случаях противопоставляема работникам данного завода; — что напрасно..., совет све­ дущих людей Флера ссылается, с одной стороны, на то, что Пренго выполнял свою работу в полном соответствии с

вышеупомянутой инструкцией, и, с другой стороны, на то, что прежде он получал надбавки; — что заявители, дей­ ствительно, производя выплату данного вида надбавки, а с определенного момента отказываясь ее выплачивать Пренго, использовали зарезервированное в тексте соглашения право применять или не применять пункт инструкции, процити­ рованный выше, по собственному усмотрению; — из чего следует, что, приговорив компанию "Фуко и Куломб" вып­ латить надбавки, на которые претендует Пренго, оспарива­ емое решение формально нарушило положения ст. 1134 Гражданского кодекса; — и, учитывая все это, отменяет..."

Ст. 1156 Гражданского кодекса

Ст. 1156. При рассмотрении соглашений следует ис­ следовать вопрос о том, какова была общая воля договари­ вающихся сторон, а не концентрировать внимание на бук­ вальном смысле положений.

Ст. 12 Гражданского кодекса Нижней Канады

Ст. 12. В случаях, когда закон вызывает сомнение или изложен двусмысленно, он должен толковаться исходя из общих установок законодателя и из соображений дости­ жения цели, составляющей предмет данного закона.

Преамбула, которая является частью акта, служит его объяснению.

II. — Оценка (описание) поведения

Выдержка из "Leçons de droit Civil"*, T.I de H.L. et

J.Mazeaud par M. De Juglar, n° 50.

50.Социализация прав: теория правовых злоупот­ реблений. — Отталкиваясь от права собственности, юрисп­ руденция распространяет практически на все другие пра­ ва теорию правовых злоупотреблений: так, например, од­ нажды было решено, что возможны случаи злоупотребле­ ния правом разрыва трудового соглашения (данный слу­ чай из судебной практики был закреплен на уровне зако­ на), злоупотребления правом на забастовку, неправомер­ ное использование законных способов или возможностей инициации судебного процесса или осуществления защит­ ных действий в судебном порядке. Таким образом, для того чтобы избежать регрессивного требования, недостаточно просто прикрываться тем фактом, что данное лицо являет­ ся обладателем такого-то права; следует не злоупотреб­ лять данным правом, так как лицо, которое им злоупотреб­ ляет, обязано возместить ущерб, причиненный другому лицу.

Права индивида, таким образом, больше не являются аб­ солютными; каждый, в процессе их осуществления, дол­ жен учитывать, помимо своих собственных интересов, об­ щественные интересы. Новый принцип, проявив твердость перед натиском индивидуализма Гражданского кодекса и всеобщего эгоизма, подчинил общественным интересам всю

правовую систему, позволив, таким образом, органам судеб­ ной власти осуществлять контроль за использованием по­ чти всех действующих прав.

И только французские трибуналы отказались идти по этому пути до конца; они остановились на том, что приня­ ли четкий критерий для определения правового злоупот­ ребления: нарушение, совершенное обладателем права.

В условиях советского права данный критерий форму­ лируется иначе: неправомерным считается акт, осуществ­ ленный вопреки "экономическому и общественному пред­ назначению" прав, или, в польском праве (ст. 5 Гражданс­ кого кодекса ПНР 1964 г.), вопреки "социальной или эко­ номической цели, заложенной в правах", или вопреки "принципам общественной жизни Польской Народной Рес­ публики". Это примеры, когда процесс социализации пра­ ва зашел слишком далеко: опасно предоставлять судье воз­ можность определять смысл предназначения права, кото­ рый может меняться в зависимости от политической конъ­ юнктуры; индивид утрачивает всякие гарантии использо­ вания своих прав; индивидуальные интересы приносятся в жертву общественным интересам, которые в свою оче­ редь зависят от того, как их понимает судья в момент вы­ несения приговора.

Глава 2

ЮРИДИЧЕСКИЕ СУЖДЕНИЯ

244. Одной из характерных черт права ученые иног­ да называют его иррационализм, утверждая, что юриди­ ческое решение на уровне интуиции связано с фактами и вытекает из их партикуляризма. В расчет независимо от правовой системы следует принимать только реалии действительности, и юридические правила могут выли­ ваться в хаотичные распоряжения власти. Подобный юридический "экзистенциализм" вступает в противоре­ чие со всякой идеей юридической безопасности, посколь­ ку последняя предполагает надежность и точность юри­ дических правил, организованных в цельную систему, и исключает беспорядочное усвоение рыхлой и неустой­ чивой массы фактов. В идеале следует, наоборот, стараться выводить решение любой юридической ситуации, исполь­ зуя арсенал ясно сформулированных юридических правил; в таком случае решение возникало бы совер­ шенно естественно, как результат чисто логического рас­ суждения. Однако такой формальный способ обнаруже­ ния юридических решений ведет к постепенной само­ изоляции от реальных фактов, вплоть до их полного неприятия. Но как только право начинает удаляться от конкретных реалий действительности, которыми долж­ но управлять, оно перестает быть правом.

Влияние позитивизма приучило умы отождествлять юридическую логику с неким вариантом формальной ло­ гики; недостатки последней — злоупотребления и огра­ ниченность — показал в своих работах, опубликованных в

начале XX в., Жени (1). Современные концепции права, сформировавшиеся после Второй мировой войны, наобо­ рот, отмечены негативным отношением к аналитической и дедуктивной концепции права и возрождением тенден­ ций, близких теории естественного права.

Строгий математический расчет и разнузданный экзис­ тенциализм — это крайние позиции, между которыми су­ ществует большое количество промежуточных установок. Жени не настаивал на необходимости избавить юридичес­ кую технику от рационального начала. Он признавал, что "в любой юридической разработке... на первое место выходят интеллектуальные операции и методология, базирующиеся на принципах общей логики; относительно большая гибкость последней обусловлена природой самого рассматриваемого предмета: юридические правила (разнообразие моральных норм)" (2). Юрист для того, чтобы применить объективные данные права, должен изыскивать средства достижения пред­ ложенной ему общей цели. А согласно Жени, "если имеет место удовлетворительное соотношение средств и цели, именно соотношение, то средства как таковые, собственно логический принцип, могут меняться; некоторые могут при­ водить к цели; между такими и следует выбирать. Воля, и только, может сделать этот выбор" (3) Нельзя отрицать, что право — это наука, то есть "совокупность знаний, упорядо­ ченных в соответствии с определенными принципами" (4), и что эта наука имеет свои особые виды рассуждения и целый ряд технических приемов. Чтобы понять методы пра­ ва и использовать его, необходимо попытаться дать характе-

(1) F. Gény, Méthodes d'interprétation et sources en Droit privé positif, 2°

éd. 1919 et "nouveau tirage" L.G.D. J. 1954; Science et technique en droit privé positif (1914-24). CM. M. Miaille, Une introduction critique au droit (Ed. F. Maspéro 1976), pp. 201 et s. (logique et alogique juridique).

(2)F. Gény, Science et Technique en droit privé positif, T. IV, n° 302.

(3)Op. précité. T. III, n° 183.

(4)Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie. См. Science, cens C.

ристику юридических суждений, выявить их структуру и определить особенности.

245. "Суждение" определяется как "последователь­ ность пропозиций, образующих друг с другом связи, со­ гласно определенным принципам, и в результате дающих какое-то заключение" (1).

Юридическое суждение выражается последовательно­ стью интеллектуальных операций, способных привести к решению юридических проблем благодаря определенному набору логических приемов.

Охарактеризовать юридические суждения значит оп­ ределить методы, позволяющие найти нужное решение.

Хотя для того, чтобы подтвердить правоту таких опре­ делений, следовало бы изучить все юридические системы, а за невозможностью сделать это приходится довольствовать­ ся общими схемами и на их основании выдвигать хоть какую-то правдоподобную гипотезу, мы имеем основания полагать, что в праве существуют постоянные способы суж­ дения. Необходимо раскрыть "структуру юридической мысли, которая лежит в основе всех правовых систем, но никогда не выступает наружу", потому что зарыта в самую глубину, "под толщу институтов, которые придают каждой системе особый профиль" (2). Поэтому речь может идти о том, чтобы выявить самое нить юридических суждений, ко­ торые, будучи используемыми для урегулирования раз­ личных социальных отношений, принимают разный вид в разные исторические эпохи и в разных странах; необхо­ димо выявить также конечные цели (направленность) права, которые будут своими особыми у каждой конкрет­ ной правовой системы, и используемые средства, характер которых зависит от конкретного юридического порядка.

(1)Dictionnaire P. Robert.

(2)M. Virally, La pensée juridique (Ed. L.G.D. J. 1960), La science du

droit, XXXV.