учебный год 2023 / Общая теория права Бержель

2 ФОРМАЛЬНОЕ

ОПРЕЛЕЛЕНИЕ ПРАВА

Раздел

Концепции, рассматривающие сущность права, мо­ гут дать представление о разнообразных правоведческих школах, но поскольку всегда строятся вокруг проблемы конечных целей, преследуемых правом, не дос­ таточны для его полного и точного определения. Право выражается в правилах, которые являются его формаль­

ными проявлениями.

Объективное право главным образом определяется как совокупность правил поведения, регулирующих отноше­ ния, которые могут установиться в более или менее орга­ низованном обществе. Юридические нормы всегда сопос­ тавимы с предписанием, предназначенным для упорядоче­ ния социальных отношений путем введения четких пра­ вил поведения, соблюдение которых гарантируется госу­ дарственной властью. Определение юридической нормы

(§ 1) имеет свою специфику, отличающую ее от других об­ щественных норм (§2) .

£ л Определение

"юридической нормы

31.Юридические нормы отражают "конкретный тип" или "абстрактную формулу" того, что должно присут­ ствовать в правовых отношениях. Закон в его наиболее общем смысле представляется как описание необходи­ мо возникающего отношения между гипотезой и ее след­ ствием. Однако для юриста законы всегда императивны, или "прескриптивны" по своей сути, а не только "деск­ риптивны". В любом случае право — это не только за­ кон. Необходимо четко различать положения закона и

совокупность правовых норм. Мы имеем все основания допускать, что правовые нормы — это такие нормы, ко­ торые созданы по определенным моделям с использова­ нием определенных источников и наделены специфи­ ческими и разнообразными качествами, в частности, правовым принуждением. Понятие правоспособности, как представляется, соотносится с определенной техникой производства инструментов, функция которых сводится к тому, чтобы конструировать модели, которые должны быть "обязательно реализованы" (1). Однако "существу­ ют две большие категории норм: нормы, которые вво­ дят одно-единственное отношение правового порядка, и нормы, которые могут вводить бесконечное множество подобных отношений" (2). Следует отметить, что в за­ висимости от конкретных правовых систем правовые нормы могут быть представлены по-разному. Так, при­ нято противопоставлять римскую (романистическую) правовую традицию, которая базируется главным обра­ зом на "законе", а говоря иначе, на общих и абстракт­ ных правилах, и традицию "обычного права" ("common law"), нормы которой были введены судьями, имеющи­ ми дело с частными судебными спорами, то есть это нормы, которые возникали из конкретных и специфи­ ческих решений. В то же время у норм и названных различных систем имеются общие черты, характерные для всего, что наделено силой юридического предписа­ ния (А), и эти черты необходимо рассмотреть отдельно, прежде чем перейти к анализу общих правил, которые закладываются в законах и регламентирующих актах (Б).

(1) См., в частности, J.F. Perrin, "Pour une théorie de la connaissance

juridique", Ed. Droz, Genève, 1979 spec. P. 25 et s. et 78 et s.; P. Amselek, op. cit. Spec. P. 285 et s.; см. также "La philosophie a l'épreuve du phénéne

juridique: Droit de loi", 5° Colloque de l'Association française de philosophie du droit, Aix en Provence, Mai 1985, Ed. P.U.A.M., 1987.

(2) M. Virally, op. cit., p. 49.

A • Элементы, характерные для всего,

что наделено силой юридического предписания

32. Юридические предписания — это приказы, сфор­ мулированные правом, уважительное отношение к кото­ рым обеспечивается государственной властью. Но под дан­ ное общее понятие (а) подходят нормы, различающиеся как по форме, так и по содержанию (b).

а) Понятие юридического предписания

33. Для всякого юридического предписания характер­ ны собственно предписание и санкции (за невыполне­ ние предписываемого). Это правило поведения, вводимое в

социальные отношения для того, чтобы упорядочить жизнь общества. Оно предписывает или запрещает определен­ ные типы поведения, создавая при этом обязанности, де­ лая легитимными определенные установки, наделяя пра­ вами... Содержание этих предписаний может, таким обра­ зом, варьироваться до бесконечности. Схематично можно различать позитивные приказы, через которые право пред­ писывает или разрешает совершать определенные действия (поступки) (воинская повинность, обязанность выплачи­ вать алименты...) или обязует мириться с некоторыми формами поведения или с воздействием со стороны от­ дельных прав, и негативные приказы, выражающиеся в запрете (запрет на возведение построек, на нарушение норм совместного проживания...). Названные типы предписа­ ний могут затрагивать любые аспекты общественной жиз­ ни, независимо от того, идет ли речь об интересах отдель­ ных лиц или коллективных интересах, об интересах час­ тных (частнособственнических) или общественных, каса­ ющихся людей или имущества..., независимо от типа со­ ответствующих явлений или видов деятельности. Что ка­ сается силы юридического предписания, она также может быть разной. Есть предписания императивные, от выпол-

нения которых не могут уклоняться те, на кого они рас­ пространяются. Есть также предписания вспомогательные, от которых можно отступать и выполнение которых теми, кого они затрагивают, не считается обязательным, но предполагается только в случае отсутствия несогласия с их стороны. Есть также предписания, при применении ко­ торых допускается большая свобода "толкования" и ин­ терпретации. Некоторые предписания просто открывают возможности, например, возможности выбора, в то время как другие формируют обязанности, которые можно зас­ тавить уважать силой принуждения.

34. Теперь мы переходим ко второму составному ком­ поненту юридических предписаний: санкции. Вопрос о том, является ли санкция, или идея общественного при­ нуждения, одним из критериев юридических предписа­ ний, вызвал серьезные споры между позитивистами и представителями теории jus naturalis (1). В данном случае под санкцией понимается такая санкция, которая имеет под собой определенный тип организации обще­ ства, то есть это санкция, имеющая правовое определе­ ние, предусмотренная на случай поведения, противоре­ чащего предписаниям правовой нормы, и предполагаю­ щая право на принуждение. Такое определение, черес­ чур абстрактное и неопределенное, будет в дальнейшем уточняться, но уже сейчас позволяет увидеть разницу между "санкцией" и "принуждением". Любое обязатель­ ное правило поведения содержит санкцию в широком смысле этого слова, но не содержит права принуждения, которое, как представляется, является неотъемлемой чер­ той права. Существуют естественные санкции, например, публичное порицание, а также моральные или религи-

(1)J. Dabin, op. cit., n°s 37 et s.; P. Roubier, Théorie générale du Droit, n° 5; M. Virally, op. cit., pp. 67 et s. См. также Ph. Jestaz, "La sanction ou l'inconnu du droit", D.S. 19861197 et s.; "L'obligation et la sanction: â la recherche de l'obligation

fondamentale" in Mélanges offertes â P. Raynaud, Paris, 1985, p. 273 et s.

озные, которые не предполагают объективного (внеш­ него) принуждения.

Однако, если позитивисты утверждают, что нет право­ вых обязанностей без соответствующим образом организо­ ванных санкций, сторонники естественного права опровер­ гают эту точку зрения, утверждая, что существуют право­ вые нормы без санкций принудительного свойства и что, излишне делая акцент на социальном принуждении, мы неоправданно подчиняем право действию публичных вла­ стей, как в части, затрагивающей определение права, так и

вчасти его содержания и эффективности.

Вто же время Жени совершенно определенно утверж­ дал, что, подвергая сомнению правомерность включения элемента принуждения в правовые предписания, "мы из­ вращаем идею человеческой справедливости, топим ее в океане "осознанных необходимостей", где она утрачивает свою индивидуальность: одновременно мы лишаем ее свой­ ственной для нее четкости и силы" (1).

Действительно, если даже допустить, что правовые предписания чаще всего соблюдаются спонтанно, без, казалось бы, необходимого для такого случая использо­ вания средств принуждения, принципиальным остается утверждение, что использование принуждения возмож­ но в случаях, когда есть необходимость заставить уп­ рямцев выполнять юридические предписания. Необхо­ димость в использовании принудительных средств для обеспечения уважительного отношения к правовым обя­ занностям представляется очевидной.

Безусловно, правовые предписания могут существо­ вать и в отсутствие прямого санкционирования в виде средств принуждения; именно так обстоит дело в сфере международного государственного права. Однако такая ситуация не исключает использования средств опосре­ дованного принуждения, что наносит ущерб эффектив-

(1 ) F. Gény, Science et technique en droit privé positif, T. II, n° 158.

ности конкретных правил, а иногда приводит к их пол­ ному обессмысливанию.

Итак, в целом можно утверждать, что санкции суще­ ствуют; однако их роли и формы различны. На смену санкциям, практиковавшимся в примитивных обществах, где индивид сам решал для себя проблему справедливос­ ти, пришли формы государственной справедливости.

Схематично принято выделять два основных типа сан­ кций: некоторые из них представляют собой своего рода исправление неправомерного явления (репарацию): при­ нуждение исполнить невыполненные повинности (репа­ рация, соответствующая по своему содержанию природе ущерба) либо предоставить эквивалент (репарация, имею­ щая, как правило, форму компенсации). Другие санкции представляют собой репрессивные меры в форме наказа­ ния, другими словами, речь идет о страдании, на которое обрекается нарушитель закона, в виде телесного наказания, лишения свободы или поражения в правах, а также в виде штрафа (1). Из этого хорошо видно, что "в результате на­ рушения или невыполнения одних обязательств или обя­ занностей рождаются новые, и так далее" и что "звенья цепочки обязанностей будут выковываться... до тех пор, пока не будет достигнут искомый результат или резуль­ тат, эквивалентный искомому" (2). В гражданской сфере, когда некоторое правовое предписание оказывается нару­ шенным, полностью или частично неисполненным, возни­ кает другая обязанность — воздать должное (проценты за просрочку или возмещение убытков) или сделать не­ обходимое (принудительное исполнение или восстанов-

(1) О проблеме уголовных санкций в современных правовых учениях см., например, M. Cusson, "Pourquoi punir?", Ed. Dalloz, Paris, 1987; J.P. Doucet, "La loi pénale", éd. Litec, Paris; M. Van de Kerchove, "Le

droit sans peines. L'aspect de la dépénalisation en Belgiques et aux Etats-Unis", Ed. Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1987.

(2) M. Virally, op. cit., p. 69.

ление в статусе), что зависит от конкретного случая. Ана­ логично, в уголовной сфере нарушитель закона подлежит наказанию, которое может выразиться в обязанности по­ нести наказание (например, тюремное заключение) или в выплате штрафа. Конечно, существуют и другие санкции, которые распространяются на неправомерные действия, а не на лиц: так обстоит дело с аннулированием каких-либо результатов. Мы видим, что аннулирование с его эффектом обратного действия имеет следствием либо освобождение от исполнения обязательства, которое рассматривается как никогда не существовавшее, либо наложение на соответ­ ствующих лиц обязательств по восстановлению прежнего положения. Мы отмечаем также, что иногда наблюдается совмещение различных санкций. Некоторые случаи игно­ рирования правовых предписаний создают предпосылки для таких ситуаций, когда возникает обязанность одновре­ менно и воздать, и сделать (например, восстановление в статусе и возмещение убытков), либо возникает необходи­ мость прибегнуть одновременно и к уголовной, и к адми­ нистративной санкциям, к мерам репрессивного и репаративного свойства.

Вместе с тем мы вынуждены отметить, что во всех слу­ чаях в результате нарушения правового предписания на смену изначальной обязанности приходит другая обязан­ ность (1). Отсюда следует вывод о том, что "принуждение проникает в право только под видом принудительного ис­ полнения некоторой обязанности или некоторого наказа­ ния". Не следует путать исполнение и санкцию.

"Право вынесения санкции нельзя смешивать с пра­ вом исполнения наказания... Санкция — это средство, при помощи которого сила принуждения ставится на службу правопорядку" (2). Вместе с тем государственное принуж­ дение не является чертой, присущей идее санкции как та-

(1)Ibidem

(2)Ibidem

ковой: существует аннулирование действий или лишение прав, которые не требуют вмешательства государственной власти... Зато не существует правовых предписаний без санкций, по крайней мере косвенных.

б) Разнообразие предписаний

35. Природа правовых норм может быть очень разнооб­ разной. Некоторые авторы, например, Г. Харт, противопос­ тавляют "первичные правила", которые предписывают или запрещают определенные виды деятельности, и "вторич­ ные правила", которые указывают способ исполнения за­ конодательных актов и различных правовых актов, наде­ ляющих правами, властью и полномочиями. М. Жимбински различает "нормы компетентности", наделяющие коголибо полномочиями на исполнение некоторого правового действия, в том числе законодательными полномочиями, и "нормы поведения", то есть правила, определяющие пове­ дение или конкретные действия, которые выступают в роли "пермиссивных" положений, бессмысленных в тех случа­ ях, когда данные варианты поведения не запрещены, и по­ лезных в тех случаях, когда необходимо сократить поле регламентации или зафиксировать исключения из обще­ го принципа (1).

Помимо бесконечно разнообразных вариантов содер­ жания правовых предписаний и различных источников, из которых они происходят (2), необходимо различать общие правила и частные предписания.

Общие и абстрактные правила предназначены для применения к неограниченному количеству правовых и

(1) H.L.A.Hart, "The concept of law", Oxford 1961, pp. 77 et s.; Z. Ziembinski, "Le contenu et la structure des normes concédant les compétences" in

"Normative structure of the social world", Ed. Giuliano di Bernardo, Amsterdam 1988.

(2) См. ниже, nos 42 et s.

личных отношений всякий раз, когда при соединении со­ ответствующих факторов создаются ситуации, регулиро­ вать которые и призваны эти правила. Частные предпи­ сания, наоборот, призваны управлять одной-единственной правовой ситуацией, и сфера их воздействия ограничива­ ется одним или несколькими конкретными лицами. Так, судебные решения обладают в принципе только одной от­ носительной властью, сфера распространения которой ог­ раничивается сторонами-участниками (1), и судьям, по крайней мере во французской правовой системе, "запре­ щено приговоры по делам, находящимся в их ведении, вы­ носить в качестве общего регламентирующего положения" (ст. 5 ГК). Аналогично этому правовые акты, проявления волевых решений, призванные производить правовое воз­ действие и влекущие изменения в общем правовом поряд­ ке, наделены относительным действием, которое распрост­ раняется только на заинтересованных лиц. Администра­ тивные акты в отношении отдельных лиц призваны про­ изводить воздействие только в пользу или вопреки наме­ рениям одного или нескольких конкретных субъектов.

Однако современное право увеличило число возмож­ ностей уклониться от принципа относительности право­ вых актов. Оно все больше состоит из таких правовых актов, которые затрагивают коллективные интересы: се­ мейные, имущественные, профессиональные и т.д., кото­ рые, несмотря на то, что относятся к отдельным представи­ телям этих интересов, распространяются на всех членов какого-либо сообщества, отрасли деятельности, раскрывая, таким образом, свой регламентирующий характер. Это так называемые акты-правила, среди которых коллективный

(1) Не следует смешивать их (судебных решений) власть и их возможную юридическую направленность против третьих лиц. В ад­ министративном праве судебное постановление относительно пре­ вышения власти имеет, что характерно именно для этого права, аб­ солютную силу.

86

трудовой договор, составляемый профессиональными орга­ низациями с той целью, чтобы он был применим ко всем представителям той или иной профессии, является наи­ более ярким примером. С момента появления акты-пра­ вила становятся посредниками между общими и абст­ рактными положениями, с одной стороны, и частными предписаниями, с другой. Необходимо отметить, что если в некоторых правовых системах, например, во француз­ ской, право базируется на общих и абстрактных право­ вых нормах, исходящих, в свою очередь, от органов госу­ дарственной власти, специально наделяемых властны­ ми функциями, а именно законодательной и регла­ ментирующей, то в других правовых системах правовые нормы утверждались главным образом на основании час­ тных постановлений судебной власти.

Б• Общие и абстрактные правила

36.В настоящее время сложилась тенденция отождеств­ лять правовые акты и закон, указывая при этом на то, что и акты, и закон определяются как правила поведения, ре­ гулирующие социальные отношения, санкционированные

всвою очередь правом, и что они имеют перманентный, общий и абстрактный характер (1). Как представляется, общий характер права возникает из его природы и не связан с процедурой его составления, когда есть возмож­ ность выбора. Святой Фома Аквинский определял закон "как предписание рассудка, продиктованное мыслью об общем благе", а Ж.-Ж. Руссо провозгласил, что "предмет законов всегда имеет общий характер" (2). Все это означа­ ет, что правило направлено на целую категорию лиц, кото­ рые помещаются в условия, создаваемые для применения правила, и определяются абстрактно. Такое правило обра-

СО Р. Louis-Lucas, La loi, D. 1964,1, 197.

(2) Цит. по P. Louis-Lucas, ibidem.

87

щено если не ко всем гражданам, то, по крайней мере, к достаточно многочисленным и разнообразным по составу категориям граждан, что необходимо для достижения такой цели права, как гармонизация социальных отношений.

Таким образом, закон может распространяться на всех членов общества без ограничения или затрагивать только некоторую категорию лиц, определенную абстрактно, соглас­ но объективным и в то же время таким разнообразным критериям, как пол, возраст, профессия, должность... Дело в том, что закон имеет общий, абстрактный и обезличен­ ный характер, и в том, что он применяется в отношении всех, кто соответствует его условиям, с момента его вступ­ ления в силу и до его отмены (1); таким образом обеспе­ чивается перманентность закона, и только такой закон может быть залогом беспристрастности (2). Обезличен­ ный характер закона является гарантией от произвола, по­ скольку он не создается в пользу или против конкретно­ го лица. Для граждан закон выступает, таким образом, ис­ точником безопасности и равенства.

В то же время категория лиц, на которых распростра­ няется закон, может быть очень ограниченной. В некото­ рых случаях она может охватывать одно-единственное лицо: текст, в котором имеется в виду только президент Республики, сохраняет свой общий характер, поскольку зат­ рагивает всех президентов, независимо от того, действуют ли они в данный момент или будут действовать на этом посту в будущем.

37. Следует однако отметить, что в таком смысле — перманентного, общего и абстрактного положения — юри­ дическое правило или закон, определяются материальным критерием, независимо от общественного органа, иниции­ рующего их появление. Согласно ст. 6 Декларации прав

(1)О временном аспекте применения закона см. ниже, п08108 et s.

(2)О других достоинствах закона см. ниже, п° 47.

8S

человека от 1789 г., "закон является выражением общей воли". Но воля может быть выражена разными органами, наделенными государственной властью. В условиях пар­ ламентского режима закон издается законодательными со­ браниями. Впрочем, нередко бывает так, что парламент делегирует некоторые из своих прерогатив исполнитель­ ной власти. Конституция Франции от 4 октября 1958 г. признала за президентом Республики и за правительством право выражать эту общую волю наряду с парламентом. В ст. 34 Конституции перечислены сферы, оставшиеся в ве­ дении парламента, а все остальные перешли под контроль исполнительного органа. Итак, закон в формальном смыс­ ле, то есть совокупность положений, исходящих из стен за­ конодательных собраний, отныне стал ограничиваться оп­ ределенной областью, оговоренной в Конституции. Он не охватывает все правовые нормы, которые одновременно за­ писаны и неизменны, одновременно имеют общий и аб­ страктный характер, то есть мы имеем дело с тем, что называется "законом" в материальном смысле и что включает в равной мере и регламентарные (подзакон­ ные) акты (1).

Итак, запомним, что юридические правила имеют неко­ торую функцию, происхождение, предполагают некоторые санкции, и отличаются особыми чертами от других пра­ вил, регулирующих жизнь в человеческих обществах.

§2 Специфика юридических правил

38. Формальное определение права, если к нему под­ ходить как к совокупности правовых предписаний, может создать впечатление слишком узкого видения предмета, поскольку замыкается в таком случае рамками позитив-

(1) Об иерархии (юридических) текстов см. ниже, nos 70 et s.

89

ного права и ограничивает его представлением о законо­ послушности (строгое соблюдение закона), которое стро­ ится только вокруг понятия государства, издающего право­ вую норму и санкционирущего ее действие. Действительно, право может быть позитивным только посредством поста­ новления власти, которая его полагает и утверждает в каче­ стве объективной истины (1). Верно также и то, что юриди­ ческое правило — это ни результат импровизации, ни про­ извол и что оно происходит из большого числа факторов различной природы: материальных и формальных, социо­ логических и идеологических, исторических и актуальных...

Право нельзя сводить к формальной совокупности правил, которые выступают не больше чем его выражением в дан­ ный момент и в данном обществе. Эти правила еще не все право, они являются лишь его главным инструментом. В то же время они образуют очень специфическую категорию сре­ ди тех правил, которые управляют жизнью людей, и прежде всего их необходимо соотнести с моральными правилами

(А)и социальными правилами (Б).

А• Юридические правила и правила морали

39.Во все времена философы и юристы уделяли боль­ шое внимание вопросу о соотношении права и морали

(2). Еще и сегодня ряд видных авторов высказывает мысль о том, что "естественное право — это по сути право в сжатом виде... право в себе", соответствующее "природе, которой захотело наделить себя человечество" и "элемен­ тарной социальной физике" (3). В традиционных учениях

(1)C.Atias, "Quelle positivité? Quelle notion de Droit?" Arch. Philo, du

Droit., XXVII, pp. 209 et s., n° 18.

(2) См. выше, nos 16 et s., 24 et s. См. также, например, Ph. Jestaz "Pouvoir juridique et pouvoir moral" Me Gill Law Jojurnal, Vol. 32, Sept. 1987, p. 833 et s.; V Petev "Wie moralisch ist das Recht?" Archiv für Rechts und

Sozialphilosophie LXXIV 3 1988, p. 348 et s.

(3) Ph. Jestaz, art. Précité Rev. Tr. Dr. Civ., 1983, pp. 233 et s.

естественного права граница между правом и моралью раз­ мыта: цель закона — реализовать справедливость, а пред­ ставление о справедливости восходит часто к божествен­ ному откровению. Так думал святой Августин, и церков­ ное право в значительной мере восходит к "заповедям, дан­ ным в откровении". Мусульманское право, где оказались смешанными религиозные или моральные правила и по­ зитивные правила, восходит к Корану, своду высказыва­ ний из слова Божия, и к откровению пророка. Право у индусов также несет на себе печать религии брахманов и истин, данных в откровении (1).

Даже в тех правовых системах, которые основаны глав­ ным образом на позитивных правилах, порожденных орга­ нами государственной власти, считается, что право должно максимально закрепить решения, считающиеся справедли­ выми; и каждый стремится преуспеть в этом — в преде­ лах свободы толкования закона или его применимости к конкретным фактам, свободы, которую предоставляет сам закон. Справедливость — это понятие морального поряд­ ка, учитывать которое пытается каждый в меру своих воз­ можностей. Законодатель подталкивает, а иногда и обязы­ вает к этому судебную власть, хотя для французского пра­ ва такое явление остается пока большой редкостью (2). Ж. Рипер считал, что между юридическим правилом и прави­ лом морали не существует различий природного свойства, и утверждал, что право, даже в наиболее технических своих частях, всегда руководствуется моральным законом (3). Жоссеран пошел дальше, он отрицал существование какой-либо

(1)См., например, G. Marty et P. Raynaud, op. cit. n° 5; см. также "Dimensions religieuses du droit", Arch. Philo, du Droit, T.XVIII (1973).

(2)Напр., ст. ст. 565, 1135 или 1244 Гражданского кодекса Фран­ ции, неосновательное обогащение и т.д.; G. Marty et P. Raynaud, op. cit., n° 127; о справедливости см. Р. Sanz de Alba, Quelques aspects de

l'équité,These Aix, 1980.

(3) G. Ripert,La régie morale dans les obligations civiles ( 1949), nos 13—18.

границы между правом и моралью, поскольку, по его мне­ нию, право — это не что иное как "мораль, наделенная способностью принуждения" (1).

В противоположность вышеизложенным мнениям Кант (2), отрицавший метафизическую основу всяких трансцен­ дентных моральных систем, выводит моральное правило из автономной воли человека. Так, по мнению Канта, мо­ раль имеет происхождением не что иное как "внутренний голос" каждого человека, а не приказ извне, в то время как право есть правило жизни, выведенное и применяемое под прессом социального фактора. Для Канта, как и для его предшественников, сферой, интересующей право, оставались только действия, "внешний мир", а не побудительные при­ чины, вдохновляющие такие действия, в то время как мо­ раль соотносилась со сферой мотивов, управляющих пове­ дением человека, с его "внутренним миром", а не с конкрет­ ными действиями. Мы видим, таким образом, слабую сто­ рону этого анализа — его чрезмерную категоричность.

Предпочтительным выглядит такой подход, который (например, у Рипера) (3) допускает необходимость фор­ мирования власти права на основе позитивной концепции, но при этом соглашается с другой необходимостью — при­ звать мораль к разработке правового порядка, даже если при этом не удастся ограничиться общей и зыбкой идеей справедливости. Таким образом, есть возможность, избег­ нув противоречий, с одной стороны, признавать существо­ вание отношений между фактами социального порядка и правом (4) и ролью органов государственной власти и, с другой стороны, страстно желать безусловно необходи­ мой конвергенции права и морали.

( 1 ) Josserand, De l'esprit des droits et de leur relativité (1927), n°

254.

(2)CM. P. Roubier, op. cit., n° 6.

(3)G. Ri pert, ibidem.

(4)См. ниже, nos 148 et s.

Рубье справедливо заметил, что "принципиального про­ тиворечия между правом и моралью нет", однако, если рас­ сматривать право как такое право, целью которого становит­ ся порядок в обществе, а морали отводить роль такой мора­ ли, которая стремится к индивидуальному совершенству, юридическая оценка оказывается "объективной и двусто­ ронней", в то время как моральная оценка — "субъективной и односторонней". Из этого Рубье выводил безусловные и принципиальные отличия между правом и моралью (1).

40. Прежде всего право и мораль отличаются друг от друга своими источниками. Мораль происходит из религи­ озных заповедей, социальной этики, социологических или биологических наблюдений или из опыта индивидуального познания, а юридические правила или правовые нормы яв­ ляются результатом предписаний уполномоченных органов государственной власти и, по замыслу, должны представ­ лять волю народа.

У права и морали различные конечные цели. Цель морали — совершенствование человека, в то время как право стремится не более чем к надлежащей организации жизни в обществе. В центре внимания морали — долг человека перед самим собой, перед его идеями, его религи­ ей, его ближним, и она обращается к внутреннему миру человека, в то время как право интересуют только поступ­ ки людей в рамках жизни в обществе. Правовое суждение, или приговор, выносится не "судом совести", но в зале судебных заседаний.

В качестве главного отличия, что иногда не бесспорно (2), называется характер правовой санкции и санкции в сфере морали. Уважение к праву гарантируется понима­ нием того, что за нарушением последует санкция на соци­ альном уровне; мораль же предусматривает санкции лишь на уровне сознания индивида, что выражается внутренним

(1)P. Roubier, ibidem.

(2)M. Virally, op. cit., p.77; см. также выше n° 34.

гипотетическим суждением или осуждением со стороны окружающих. Это отличие не может быть поглощено тем фактом, что в традиционных обществах нарушение мораль­ ных правил вызывает соответствующую реакцию общества и что, наоборот, репрессии правового порядка могут выра­ жаться некоторой популярной акцией, некоторым обще­ ственным осуждением или, что имеет место в ряде обществ, в исключении из церкви, изгнании или других санкциях религиозного порядка. С момента, когда позитивное право закрепило подобные санкции, они становятся правовыми санкциями, потому что они организуются членами обще­ ства. Наконец, право и мораль имеют отличия техничес­ кого порядка. Мораль более субъективна, размыта и пе­ ременчива, и ей для того, чтобы обеспечить нормальную организацию социальных отношений и правовую безопас­ ность, столь необходимую для любого человеческого обще­ ства, не достает силы принуждения, четкости и реализма.

Однако и юридические правила, если они и обеспе­ чивают такую организацию социальных отношений, не яв­ ляются исключительными факторами, которые этому спо­ собствуют.

Б • Юридические и другие социальные правила ^ - ^ -

•41. Совместная жизнь требует от членов общества опреде­ ленных действий, необходимых для успешного сосущество­ вания людей. Эти действия, сведенные в типы поведения, выражаются в "нравственных правилах", которые вводятся под воздействием группы, но не формируют юридических правил. Эти отличные от юридических социальные правила очень разнообразны: это и правила приличия или вежли­ вости, и правила, порожденные культурой, такие, как прави­ ла гигиены и терапии, "технические правила организации работы в мастерских, на заводах, в магазинах, бюро, упорядо­ ченные и унифицированные во все времена посредством обычая", "язык", "нормы телесного развития" или "техника

владения телом" (преобладание правой руки, привычка си­ деть определенным образом)... Установлено, что все это не подчиняется только инстинктам, но "регулируется также дру­ гими, неотслеживаемыми факторами" (1). Если сюда доба­ вить еще мораль и религию, то мы должны будем констати­ ровать, что все подобные правила соответствуют явлениям социальной психологии, являются результатом столкнове­ ния большого числа систем нормативного порядка, существу­ ющих в недрах общества, одни из которых формируются в социальном пространстве, а другие находят место в индиви­ дуальном сознании.

В течение долгого времени специалисты ограничива­ лись тем, что различали право и обычаи. Затем они вывели религию и мораль за рамки подобной классификации с це­ лью ограничить категорию "обычая" практикой недуховного свойства. Американские социологи среди последних ста­ ли различать "folkways", другими словами, способы жиз­ ни группы (например, традиции одежды или питания), и "mores" — этим термином стали определяться действия (сведенные в типы поведения), более близкие к тем, которые касаются права и незнание которых приводит к нанесению ущерба окружающим людям и вызывает другую, отличную от правовой, реакцию общества (например, принуждение со­ блазнителя выполнять определенные обязательства по отно­ шению к соблазненной девушке). Известны и другие типо­ логии.

Здесь мы хотим сказать, что в условиях существования большого числа социальных правил, отличных от правил юридических, особая задача права заключается в том, что­ бы "суметь усвоить любое другое социальное правило". Иными словами, речь идет о "нейтральном характере юри­ дического правила". Юридическое правило как таковое сравнимо с "прозрачным сосудом ", отвечающим опреде-

( 1 ) J. Carbonnier, Essais sur les lois ( 1979), pp. 251 et s.; A. Well et F. Terré, op. cit., n° 11.

ленным критериям (1). Вместе с тем такое правило в зависи­ мости от конкретной системы может получать особое содер­ жание, приспособленное к определенным требованиям, кото­ рым оно должно удовлетворять. Некоторые правила не при­ менимы как "узаконенные средства управления", они как бы умалчиваются законом, потому что слишком абстрактны для того, чтобы быть адаптированными к тонким нюансам реальной жизни и частным случаям: принято говорить (2), что традиционное китайское право в большей мере основы­ вается "на чувстве приличия и знании обычаев", а также на умении чувствовать другого человека, чем на собственно нор­ мах. Данное право многое берет из традиционной жизни.

Но это лишь к слову о том, насколько разнообразны­ ми могут быть источники права.

(\)Ibidem.

(2)G. Marty et P. Raynaud, op. cit., n° 5.

Глава 2 ИСТОЧНИКИ ПРАВА

42. Термином "источники права" принято обозначать одновременно содержательные и формальные источники права (1).

Юридические правила отнюдь не лишены причин, и их происхождение связано с некоторыми скрытыми от внешнего взора данностями. Это и самые разнообразные принципы: моральные, религиозные, философские, полити­ ческие, социальные, идеологические — те, которые управ­ ляют позитивными правилами, служат их идеологической основой, и те, которые восходят к философии права (1 bis). Это в равной мере и факты социальной действитель­ ности (2), и требования ситуации, складывающейся во времени (3), пространстве (4), в области технических средств права, определяющих его ориентацию и содержа­ ние. Одним словом, это прежде всего "созидательные силы права" (5), составляющие его содержательные (сущност­ ные) источники, и называются они так потому, что обес­ печивают нормы материальной основой.

Источники права предполагают также "способы фор­ мирования юридических норм, то есть приемы и акты, по-

(1) Относительно такой классификации см.Р. Roubier, "L'ordre juridique et la théorie des sources du droit ", in "Le droit privé français au

milieu duXXesiècle", Etudes offertes â G. Ripert, éd. L.G.D.J., Paris, 1950,

T. I. p. 9 et s.

(Ibis) См. выше, nos 15 et s.

(2)См. ниже nos 148 et s.

(3)См. ниже nos 94 et s.

(4)См. ниже nos 123 et s.

(5)G. Ripert, Les forces créatrices du droit (L.G.D.J. 1955).