3. Позитивное право: понятие и признаки

Позитивное право - это свобода или возможности поведения сформулированные и закреплённые в официальных источниках права, либо признаны в них (в той или иной стране). Позитивное право складывается в результате правотворческой деятельности законодателей, судей, договаривающихся сторон.

Право - это мера свободы и справедливости, выраженная в системе нормативно - герулятивных средств и обеспеченная обществом и государством.

Признаки позитивного права:

1. НОРМАТИВНОСТЬ - право четко определяет права и обязанности субъектов правового общения, а также меры юридической ответственности за их нарушение.

2. ДИФФЕРЕНЦИРОВАННОЕ ВНУТРЕННЕЕ СТРОЕНИЕ - в норме права можно выделить гипотезу, диспозицию, санкцию.

3. СИСТЕМНОСТЬ - право является сложным институциональным образованием, состоящим из норм, институтов, подотраслей, отраслей и правовых общностей.

4. Право в целом выражает идеи СПРАВЕДЛИВОСТИ, СВОБОДЫ И РАВНОПРАВИЯ людей. Право служит благу человека, не ущемляет интересов других людей, не наносит вреда обществу. Без свободы невозможно нормальное существование личности, раскрытие её творческих возможностей. Право должно устанавливать для всех равную меру свободы.

5. ИЕРАРХИЧНОСТЬ - в системе права разные нормы могут занимать различное положение, что зависит, например, от их юридической силы.

6. ПРЕДМЕТ РЕГУЛИРОВАНИЯ - наиболее важные фундаментальные институты жизни общества - власть, государство, порядок в обществе, собственность и т. д.

7. ВОЗДЕЙСТВИЕ НА СОЗНАНИЕ И ЧУВСТВА ЛЮДЕЙ.

8. СПЕЦИФИЧЕСКАЯ ФОРМА ВЫРАЖЕНИЯ И ЗАКРЕПЛЕНИЯ - законодательство в широком смысле, включающее не только законы, но и указы, постановления, другие виды нормативных правовых актов (формальная определенность).

9. СВЯЗЬ С ГОСУДАРСТВОМ - государство делает право общеобязательным, может применить государственное принуждение или иные меры государственного воздействия для обеспечения действия права.

10. ПРОЦЕДУРНОСТЬ - право устанавливает точные процедуры для своей реализации. При этома данные процедуры устанавливают точные права и обязанности участников правового общения.

11. ОБЩЕОБЯЗАТЕЛЬНОСТЬ.

12. ДЕЙСТВИЕ В ПРОСТРАНСТВЕ, ПО КРУГУ ЛИЦ И ВО ВРЕМЕНИ.

13. ДИНАМИЗМ - своевременная отмена устаревших правовых нормативных документов, выработка правоприменительной практики, устранение пробелов.

4. Естественно-позитивное право: сущность, содержание, форма.

Естественно-позитивное право - феномен достаточно поздний. История права, следуя логике человеческого измерения, прошла в своем формировании и эволюции несколько ступеней. Первая ступень - естественное право или естественные и неотчуждаемые права человека. Последние не получили формального закрепления, четкого размежевания с обязанностями, надёжного? обеспечения. Делалась лишь попытка вычленить из должного, необходимого отдельные возможности в сфере быта, труда, распределения. Естественное право имело нравственные, религиозные, а не юридические корни. Вторая ступень - позитивно-естественное право. В процессе рождения позитивного права произошло не отделение естественного от волеустановленного права, а их противоречивое взаимопроникновение. Появление института «гражданство» позволило признать личность свободной, официально зафиксировать исходный комплекс прав (их объем, перечень), средства их защиты. Вместе с тем, позитивный фактор затмил собой истинный источник права - природу человека, выдвинув на первый план внешнее властно-волевое, обязательно-принудительное начало. Это объяснялось наличием полной или частичной несвободы людей, привилегий, наделением правами в зависимости от имущественного, социального положения и т. д. Но это был исторически закономерный этап в развитии права. Третья ступень - естественно-позитивное право. Ее начало следует связывать со снятием классовых, сословных привилегий, преимуществ, утверждением формального равенства всех людей перед законом, выдвижением человека, его прав и свобод на ключевые позиции в юридической системе. Позитивная составляющая превращается в средство обеспечения прав и свобод. В полном объеме естественно-позитивное право раскрывает свой потенциал на современной стадии развития цивилизации.

По своей сущности естественно-позитивное право есть возведенная в закон (иные официальные источники) воля большинства людей, провозглашающая человека, его права и свободы высшей ценностью. Данное видение сущности права базируется на том, что появлению общей воли предшествует систематическое взаимовлияние друг на друга индивидуальных психик, воль, открывших первоначально право (права) в себе и для себя. После достижения определенного уровня понимания необходимости права для установления баланса частных и общественных интересов общая воля и стала формой их публичного признания. Конечно, понятие «общая воля» и полнота (объем) провозглашаемых ею прав и свобод всегда должны рассматриваться конкретно исторически.

Структурно-содержательная характеристика естественно-позитивного права включает два элемента: свободу и справедливость. В этом аспекте право есть сама свобода и справедливость и их мера. Наиболее адекватным и полным юридическим выражением свободы являются права и свободы. В самих правах и свободах нет никакого долга, обязательности ни перед другими людьми, ни перед обществом, ни перед государством. Свобода как правовая возможность -это модель поведения управомоченного субъекта, который: независим от кого-либо, от чьих-либо требований, действий; поступает инициативно, по своей воле, своему усмотрению, в своих интересах; за пределами запрещенного законом ничем(-кем) в юридическом смысле не ограничен; не может быть принужден к поведению. В отличие от свободы, предполагающей возможное поведение, справедливость требует должного, обязательного поведения. Свободой (правами и свободами) в том или ином случае человек может не воспользоваться, поступать же несправедливо запрещено. Поэтому всегда существовала и существует проблема, как уравновесить, сделать правильной, т. е. справедливой, свободу общения. Выделено две группы условий, определяющих меру справедливости права: условия формального (правового) равенства; условия правового неравенства. При всей важности обоих элементов в структуре содержания права первым и определяющим элементом является свобода (права и свободы).

Формой (внутренней) выражения права как свободы (ее меры) выступает комплекс управомочивающих нормативно-регулятивных средств. Главное, что их объединяет, - это заложенные в средствах дозволения права (возможности). Выделено два основных вида управомочивающих нормативно-регулятивных средств: управомочиваюшие нормативные обобщения и управомочивающие нормы. Обосновывается, что понятийно-структурный ряд средств дозволений - основное звено в реализации формулы: «Можно делать все, что правом (законом) не запрещено».

(Диссертация Шафирова)

5. Основные правовые школы.

Теория естественного (договорного) права

Теория естественного права получила распространение в XVII — XVIII вв. Ее главными авторами были Г. Гроций, Т, Гоббс, Дж. Локк, Ш.-Л. Монтескье, Д. Дидро, Ж.-Ж, Руссо, А. Н. Радищев. Суть теории естественного (договорного) права в том, что: - право и закон - не одно и то же; - законы (писаное, "позитивное" право) созданы законодателями (людьми) и приняты государственными органами; - право существует само по себе, имеет естественный (производный от природы) характер; - право - совокупность высших нравственных ценностей (свобода, равенство, справедливость); - фактически право и мораль едины; - не всегда законы соответствуют естественному праву; - права человека имеют естественный характер, принадлежат человеку от рождения и не зависят от воли законодателя. Достоинствами теории являются: -прогрессивность; - признание за человеком его неотъемлемых прав и свобод; допущение, что официальные законы не всегда соответствуют естественному праву (то есть нормам справедливости). К основным недостаткам теории естественного права относятся: - прямое отождествление права и морали; противопоставление писаного (позитивного) и неписаного (естественного) права, то есть конкретных формально-определенных юридических норм и абстрактных идей; - преувеличение роли неписаного права; - различное понимание людьми идей справедливости.

Историческая школа права

Основоположниками исторической школы права, сложившейся ь конце XVIII - начале XIX в., считаются Г. Гуго, Г. Ф, Пухта, Ф. К. Савиньи -австрийские и немецкие юристы. Суть теории права, выдвинутой представителями школы, в том, что: - право возникает само по себе и формируется постепенно (подобно языку и нравам); - основу права составляют сложившиеся и устоявшиеся правовые обычаи; - официальные законы являются юридическим оформлением (оболочкой) уже сложившихся обычаев. Достоинства теории можно отнести те факты, что: - обычай действительно предшествовал появлению права; - принимая законы, законодатель должен учитывать сложившиеся общественные отношения; - теория обращает внимание на исторические условия формирования права, особенности страны и эпохи. Главным недостатком теории является ее обращенность в прошлое, непризнание естественной природы прав человека.

Нормативистская теория права

Нормативистская теория права получила распространение в первой трети XX в. Ее авторами считаются X. Кельзен - австрийский политик и правовед; Штаммер - немецкий юрист и социолог; Новгородцев - русский ученый-правовед. Суть нормативистской теории составляют следующие положения: - право является пирамидой норм; - во главе данной пирамиды стоит "суверенная норма", определяющая смысл остальных норм (конституция); - каждая норма в данной иерархии черпает юридическую силу от вышестоящей и, в конечном итоге, от суверенной нормы; - сила права зависит от разумности построения всей иерархической правовой системы; - право "живет" только в кодифицированных юридических нормах, то есть не может быть права вне норм (например естественного); - право необходимо изучать и воспринимать вне всякой связи с религией, философией, моралью, то есть "в чистом виде". Достоинства теории можно отнести следующие: - признание необходимости структурирования правовой системы, то есть построения ее в виде иерархии - от индивидуальных актов до суверенной нормы высшей юридической силы; - идея о суверенной норме- фактически об основном законе высшей юридической силы, который венчает всю правовую систему; - признание в качестве права только кодифицированных (писаных) юридических норм, отделение права от философии, морали и т. д., следовательно, ликвидация дуализма между "естественным" и "позитивным" правом. Главный недостаток теории - повышенное внимание к формальной стороне права.

Психологическая теория права

Психологическая теория права сформировалась в первой половине XX в. Ее авторами были Л. И. Петражицкий, Г. Тард, Росе, Рейснер. К основным положениям данной теории можно отнести следующие: - причины появления права коренятся в психике людей; - субъективные права возникли из чувства правомочия на что-либо; - юридические обязанности произошли от психологического чувства обязанности сделать что-либо; - право делится на интуитивное (исходящее из личных переживаний) и позитивное (установленное государством); - истинным авторы теории считали именно интуитивное право, так как именно оно побуждает человека к самостоятельным и волевым действиям. Достоинствами данной теории являются следующие: признание психологического элемента в возникновении и функционировании права; - интуитивное право имеет много общего с правосознанием. Основные недостатки теории: недостаточный учет других факторов (кроме психологических); объявление интуитивного права (фактически правосознания) действительным правом. Социологическая теория права

Социологическая теория права сформировалась в XX веке. Ее авторами считаются Э. Эрлих, Г. Канторович, Муромцев. Суть социологической теории составляют следующие положения: - право и закон нетождественны между собой; - закон - писаное право; - право - реализация закона (то есть правопорядок, юридическая практика, правоприменение). Теория прогрессивна с точки зрения либерализма и широкого понимания правопорядка. Недостаток теории - в фактическом отождествлении права и правопорядка.

Марксистская теория права

Марксистская теория права зародилась во второй половине XIX - начале XX в. и являлась господствующей в СССР и ряде социалистических стран вплоть до конца 80-х гг. XX в. Основоположники данной теории - К, Маркс (1818 - 1883); Ф. Энгельс (1820 - 1895); В. И. Ленин (1870 - 1924). Суть марксистской теории права составляют следующие положения: - в основе теории лежит классовый подход; - право - возведенная в закон воля правящего класса; - право отражает существующие производственные отношения, где основная масса средств производства сосредоточена в руках небольшой группы собственников; - право устанавливается и охраняется гос-вом. Сильной чертой теории явилось подведение экономического базиса под вопрос изучения права, трезвая оценка роли государства и гос-ной элиты в создании права. Основной недостаток теории - преувеличение роли классовых антагонизмов, недооценка интегрирующей функции права (или средства решения противоречий в обществе).

6. Принципы права: понятие, функции, виды.

Принципы права - это основные, исходные начала, положения, идеи, выражающие сущность права как специфического социального регулятора. Они воплощают закономерности права, его природу и социальное назначение, представляют собой наиболее общие правила поведения, которые либо прямо сформулированы в законе, либо выводятся из его смысла. (МАЛЬКО)

Принципы права подразделяются на виды в зависимости от того, на какую область правовых норм они распространяются. Существует три основные группы принципов права: общие, межотраслевые и отраслевые.

· Общие принципы — это основные начала, которые определяют наиболее существенные черты права в целом, его содержание и особенности как регулятора всей совокупности общественных отношений. Они распространяются на все правовые нормы и с одинаковой силой действуют во всех отраслях права в независимости от характера и специфики регулируемых ими общественных отношений.

· Межотраслевые правовые принципы. Это такие руководящие начала, которые выражают особенности нескольких родственных отраслей права (например, уголовно-процессуального и гражданско-процессуального). Общими принципами указанных отраслей права являются, например, коллегиальность в рассмотрении уголовных и гражданских дел, гласность судебного разбирательства. В то же время на родственные (смежные) отрасли права в полной мере распространяются и общие правовые принципы. Они проявляются отдельно в каждой отрасли и интегрируются в межотраслевые принципы.

· Отраслевые правовые принципы. Они характеризуют наиболее существенные черты конкретной отрасли права (например, административного или гражданского). Принципами гражданского права являются равенство сторон в имущественных отношениях, обеспечение договорной дисциплины и другие. Более подробно содержание отраслевых принципов рассматривается при изучении соответствующих отраслевых юридических дисциплин.

Функции, выполняющие принципы права, можно разделить на две группы: внутренние и внешние.

· Внутренняя группа состоит в воздействии на систему юридических норм, обеспечивающем ее непротиворечивость и согласованность. Все нормативные предписания должны логически вытекать из содержания принципов и точно им соответствовать. Это позволяет осуществлять правовое регулирование на единых началах и обеспечить его максимальную эффективность. Реализуя внутреннюю функцию, руководящие положения обслуживают нормативный массив, и их воздействие на общественные отношения происходит опосредованно - через определяемые ими конкретные юридические нормы.

· Внешняя функция принципов права заключается в непосредственном регулировании поведения субъектов общественных отношений. Причем она не ограничивается только рамками правоприменения при пробелах в законодательстве или при противоречии отправным началам его конкретных норм. Непосредственное регулятивное воздействие проявляется и тогда, когда у субъектов имеется возможность реализовать требования принципов, не прибегая к правоприменению.

Также, есть иная классификация функций принципов права:

1. систематизирующую — на их основе формируются те или иные системы, отрасли, институты права. Они обеспечивают существенную, устойчивую, необходимую связь между разнообразными нормами права и иными нормативно-правовыми предписаниями, выступают важным ориентиром в правотворческом процессе и систематизации, толковании и реализации норм права.

2. Правотворческую — обеспечивают единообразное формулирование норм права, определяют пути совершенствования правовых норм, выступая в качестве руководящий идей для законодателя.

3. Регулятивную — направляют применение юридических норм, намечают общую линию решения того или иного юридического дела.

4. Интегративную — связующее звено между основными закономерностями развития и функционирования общества и правовой системы.

7. Соотношение права и морали: единство, различие, взаимодействие, противоречия.

Право - общая мера свободы и справедливости, выраженная в системе нормативно-регулятивных средств (норм), закрепленная в формальных официальных источниках права, обеспеченная обществом и государством

Мораль - (по Малько) система норм и принципов, регулирующая поведение людей с позиций добра и зла, справедливого и несправедливого;

ЕДИНСТВО:

Единство между правом и моралью обусловлено тем, что они:

- в системе социальных норм выступают самыми универсальными, распространяющимися на все общество;

- имеют единый объект регулирования - общественные отношения;

- имеют общую цель - регулировать поведение людей, формировать гражданское общество, правовое государство;

- определяют границы свободы личности;

- являются достижением цивилизации и культуры;

- базируются на единых социально-экономических и духовных отношениях;

- исходят в конечном счете от общества.

РАЗЛИЧИЯ:

- по происхождению (если мораль возникает вместе с обществом, то право - вместе с государством);

- по форме выражения (если мораль содержится в общественном сознании, то право - в специальных нормативных актах, имеющих письменную форму);

- по сфере действия (если мораль может регулировать практически все общественные отношения, то право - наиболее важные и только те, которые в состоянии упорядочить; оно не имеет возможности упорядочивать отношения вкуса, моды, любви, дружбы, товарищества и т.п.);

- по времени введения в действие (если моральные нормы вводятся в действие по мере их осознания, то правовые - в конкретно установленный срок);

- по способу обеспечения (если нормы морали обеспечиваются мерами общественного воздействия, то нормы права - мерами государственного воздействия);

- по критериям оценки (если нормы морали регулируют общественные отношения с позиции добра и зла, справедливого и несправедливого, то нормы права - с точки зрения законного и незаконного, правомерного и неправомерного);

- по характеру однородности (если в пределах одной страны может существовать только одна правовая система, то моральных систем может быть несколько - мораль всего общества, классов, социальных групп, профессиональных слоев и т.п.).

ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ:

В сфере правотворчества мораль оказывает влияние на:

- субъектов правотворчества (этические требования, предъявляемые к личности законодателя, к договаривающимся сторонам и т.д.)

- правотворческий процесс (соблюдение этических правил в ходе заседаний комиссий и комитетов представительных органов власти, сессий);

- результат правотворческой деятельности. Так, под влиянием морали: а) приняты совершенно новые акты, б) внесены изменения в действующие, в) изменены отдельные нормы

В сфере правоприменения мораль оказывает влияние на:

- субъектов применения права (этические требования, предъявляемые к личности судьи, прокурора, адвоката, нотариуса);

- процесс правоприменения.

- акт правоприменения. Решение, приговор не могут быть изложены в оскорбительной, унижающей человеческое достоинство форме

В сфере непосредственной реализации права мораль оказывает влияние на:

- субъектов, использующих, соблюдающих, исполняющих права и обязанности.

- на совершение правомерных действий.

- на составляемые документы. Договоры, уставы не должны содержать правила, унижающие честь и достоинство человека.

ПРОТИВОРЕЧИЯ:

Возможны и противоречия между рассматриваемыми категориями, когда одна и та же ситуация может регулироваться по-разному со стороны права и морали.

Если право расходится с нравственностью в оценке тех или иных явлений, то это, как правило, не упрочивает его позиций в обществе, не усиливает влияния на сознание людей, а как раз наоборот.

При свидетельстве близких родственников, например, приходили в конфликт между собой две обязанности (два ограничения): с одной стороны, правовая, требующая говорить правду (в УК была установлена уголовная ответственность за дачу ложных показаний и за уклонение от дачи показаний); с другой - нравственная, требующая не наносить вреда своему ближнему. Подобная коллизия ведет либо к нравственным потрясениям (распад семьи, разрыв родственных отношений и т.п.), либо к преступлениям (лжесвидетельство, уклонение от дачи показаний). Вот почему в ст. 51 Конституции РФ установлено, что "никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом".