учебный год 2023 / ТГП2
.pdfрегулятивных форм; утрата связи с религией и моралью, как свидетельствует древняя и современная история, губительна Для права, морали и особенно для политики.
— В рамках первобытного общества правовая эволюция, судя по всему, прошла ряд фаз. Глобальный переход от родовой общины к соседской вызвал полосу крупных изменений и обновления институтов обычного права, связанных с землевладением, имущественными отношениями, формирующейся публичной властью, отношениями личной зависимости и т. д. Мощными толчками модернизации обычного права в древности послужили поэтапное разделение общественного труда, Появление социальных страт и зарождение первых городов, вместе с тем долго сохранялись, и далеко не как пережитки, °бьгчаи глубоко древнего происхождения, касающиеся кровной мести, брачных отношений, родового имущества и т. и. кодовые по своему характеру, они в условиях нового обще-
102 Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государства
ственного структурирования продолжали действовать в пределах относительно узких кровнородственных групп.
— Обычное право выступало активным фактором поли-тогенеза и образования государства. В основном через правовые механизмы (заем, аренда, залог, наем и другие обязательственные отношения) одни свободные общинники закабаляли других, превращали их в полусвободных или рабов; через присвоенное верхушкой право оставлять у себя добытые на войне богатства, порабощать пленных возникали привилегированные страты внутри общин, происходила социальная дифференциация, за которой неизменно следовало возникновение политических институтов и самого государства. С появлением авторизованной государством формы права — закона — эра господства обычного права заканчивается, хотя само оно на протяжении всей человеческой истории продолжало непрерывно существовать и, как известно, действует на своем месте и в наши дни.
§ 2. Формы раннего права и государства
Представленная здесь схема функционирования обычного права в культурных границах обществ, где нет государства или где оно еще не развилось, не развернуло достаточной законодательной деятельности и пока в основном полагается на традиционные способы регулирования, подтверждается материалами, находящимися в распоряжении общественных наук, которые изучают проблемы первобытности и древней истории. Эта схема расширяет горизонты теоретического правоведения, позволяет глубже понять и переосмыслить многие так называемые общие категории права. Отвергая эту схему, мы невероятно обедняем историю права, которая по временным рамкам, объему и разнообразию материала вполне сопоставима с историей религии. Обычное право появляется раньше государства, способствует, а иногда противодействует его образованию и на протяжении длительного времени не просто сосуществует с публичной властью и судами, но и работает вместе с ними, служит им, часто вынужденно, приспосабливается к новым политическим институтам. Происходило это не без противоречий и борьбы.
Появление органов централизованной публичной власти, базовой структуры государственности, вначале, по-видимому, слабо отразилось на действии обычноправовых систем, они, как и раньше, продолжали делать свое дело, но со временем государство все дальше входило в сферу правового регули-
Глава 2. Ранние формы права и государства 103
рования, пытаясь овладеть его инструментами, прежде всего такими, как суд, наказания,
санкции, и т. и. Государственные суды не могли принести собственного права, они вначале руководствовались обычным правом с поправкой на волю царя лли короля, возглавлявшего властную иерархию, а также осторожными и редкими прецедентами при решении новых, не урегулированных обычаем проблем. Несколько позже наступила эпоха "варварских правд" и древних "судебников", которые внешне выглядели как запись обычаев, но в действительности представляли собой только их небольшую часть, приемлемую для государства, переработанную и дополненную нормами, выражающими политику власти. Ранние государства вели непрерывную борьбу за право, отголоски которой сохранились в отношениях современных государств к правовым системам. Из правовой сферы вытеснялись обычно-правовые нормы, которые считались устаревшими и вредными, усиливался авторитет писаного юридического акта, сужалась юрисдикция племенных, общинных судов в интересах судов государственных и т. и. Исход этой борьбы в пользу государства определился с появлением регулярного законодательства, после того как были настроены и приведены в соответствие друг с другом государственные подсистемы управления, судопроизводства и законодательства. Это могло произойти только на высокой ступени развитости государства, но лишь на данной стадии, довольно поздней для многих обществ, государству удается оттеснить на периферию (но не вытеснить) обычно-правовые системы, установить свою гегемонию (но не монополию) в правовой сфере.
Иногда обычное право рассматривают как "своеобразную переходную форму от обычая к закону"1. Дело представляется таким образом: в догосударственном обществе действует обычай, который правом называть еще нельзя, лишь с появлением государства, получая санкцию последнего, он становится обычным правом, а за правовым обычаем идет уже закон. Обычай получает свои правовые качества опять-таки от государства, что похоже на чудо: государство своим жезлом прикасается к обычаю, и он превращается в правовой феномен. Такая конструкция нам представляется искусственной попыткой с политикомонистических позиций объяснить активную роль обычного права в период от появления первичных форм госу-
с Ю. В., Подолъный Р. Г. Создано человечеством. М., 1984. С. 179;
g также: Першиц А. И., Монгайт А. Л., Алексеев В. И. История перво-Ь1тного общества. М., 1982. С. 196—197.
104
Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государства
дарственности (публичной власти) до сравнительно позднего появления закона. Те, кто придерживается подобных взглядов (а это в основном юристы), не раскрывают, что такое "государственное санкционирование обычая". Если имеется в виду молчаливое согласие власти с действием обычаев, то в таковом, скорее всего, никто не нуждался. В общинах разворачивалась традиционная правовая жизнь, ее участники заключали сделки, разрешали споры по взаимным претензиям и при этом мало интересовались, как относятся к их обычаям царь и его окружение. Многие обычаи к тому же не нравились властям, и, будь их воля, они бы отменили или предали их забвению, но приходилось терпеть и считаться с ними, потому что за этими обычаями стояли организованные общинные структуры, сила общественной традиции, с которой ранние государства предпочитали жить в мире. Нельзя рассматривать как "санкционирование" и отбор обычаев с целью их записи и кодификации (в "варварских правдах", например), потому что здесь четко ставилась иная задача: переработать, переплавить обычай, соединив его с новыми нормами, отражающими политические установки государства, и тем самым подтолкнуть юридическую (судебную) практику в определенном направлении. Если судить по "варварским правдам" и древним судебникам, то под такую "переработку" попала лишь ничтожно малая часть старых правовых обычаев. За понятием "санкционирование
обычая", похоже, не стоят сколько-нибудь достоверно устанавливаемые исторические институты и процессы. В целом неисторично и предположение, согласно которому право возникло в результате замены одних обычаев другими. "Первоначально право складывается как совокупность новых обычаев, к исполнению которых (в отличие от прежних обычаев, соблюдавшихся добровольно, в силу привычки) обязывают нарождающиеся государственные органы, прежде всего органы, отправляющие судебные функции. При решений конкретных дел суды, исходя из интересов правящей знати, в одних случаях применяют старые обычаи, в других случаях отказывают в их применении, в третьих — вводят новые правила, которые тем самым становятся общеобязательными. ТаК складывалось обычное право — форма выражения права в нарождающемся эксплуататорском обществе"1. Если обычное право зарождалось именно так, то есть согласно преднамерен ной программе деятельности государства и его судебных орга нов, то почему мы должны называть такое право "обычным":
Александров И. Г. и др. Теория государства и права. М., 1968. С. 92.
Глава 2. Ранние формы права и государства 105
а не "государственным"? Какое же это обычное право, если его "делает" государство, основываясь на материальных соображениях и собственной пользе? К тому же представление о том, что государство сразу же после своего возникновения способно делать все, что ему заблагорассудится, устанавливать угодные ему порядки, ломать и перестраивать общество, которое остается и долго еще будет традиционным, мягко говоря, не согласуется с историей.
Некоторые историки-юристы утверждают, что до появления государства даже частная собственность не может считаться юридическим институтом1. Но тогда какой это институт? На это отвечают: мы имеем здесь просто фактические отношения между людьми. Можно ли себе представить частную собственность, возникающую на поздних этапах разложения первобытно-общинного строя, просто фактическим отношением? Суть частной собственности не в том, что человек держит вещь и не выпускает ее из своих рук. Она в том, что общество признает за человеком право на ту вещь, которую он держит, а это значит — он может пользоваться ею сам, передавать другому, уступать, дарить, т. е. делать ее предметом оборота, меновых актов. Это право — конституирующий момент частной собственности, без которого она не может состояться как экономический и социальный феномен. Частная собственность не может существовать фактически, не существуя юридически. Свое право она приносит с собой. Государство лишь находит адекватные формы закрепления и интерпретации права частной собственности в интересах господствующих сил. Очевидно, что политико-монистические установки заводят проблему происхождения права в тупик. Выход — в признании того, что
правовые обычаи возникают именно как правовые, что обычное права — это никакая не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю.
Возникает еще один очень сложный вопрос: можно ли применительно к данному обществу, в котором функциониру-ет обычное право, утверждать, что его члены
относятся к °бычному праву как к праву, отличают ли они его от рели-
морали и т. д., чувствуют ли различие между особыми социальной регуляции?
Большинство этнографов, как правило, не ставили перед собой такой вопрос, и возможности его решения в нашем веке кажутся почти утраченными. И все
См., например: Галанза И. И. Основные этапы в развитии первобытно-°°Щинного строя и возникновения государства и права. М., 1963. С. 34—35.
106
Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства
же там, где данные проблемы ставились, исследователи отмечали сложный, дифференцированный подход изучаемой культуры к действующим социальным нормам.
Вотдельных обществах отношение людей к обычному праву как праву, не совпадающему с моральными и религиозными нормами, прослеживается достаточно определенно. С учетом современных исследований интеллектуального аспекта древних культур (К. ЛевиСтрос и др.) можно себе представить, что североамериканский индеец, папуас, полинезиец, нивх, нанаец и т. д. были способны видеть разницу между поступком, за который им было стыдно перед товарищами, и поведением, вследствие которого они могли лишиться привычных условий жизни в коллективе, части или всего имущества и даже жизни. Нет оснований считать их нечувствительными к этой разнице. А вместе с ней в сознание людей входит элементарная основа для разделения морали и права, может быть, еще не слишком четко осмысленного, но уже имеющего практическое значение для социального регулирования.
Врезультате изучения жизни филиппинского народа ти-рурей, живущего в горах ЮгоЗападного Минданао, С. Шле-гель приходит даже к выводу, что их язык и логика улавливают и выражают нормативное содержание обычая в отличие от простой привычки человека, например, носить усы или пересчитывать по утрам свиней1. Там, где уже появляется особое слово для обозначения права, оно, как и в современном обществе, обрастает массой значений, отсылающих нас к другим типам социальной регуляции, в особенности к морали. В качестве примера можно указать на многозначность слова "право" (mulao) у африканского народа баротсе. Под этим словом, пишет М. Глукмэн, баротсе понимают: 1) то, что в другом контексте лучше перевести как обычай, традиционное обращение, манера, привычка, внутреннее пристрастие или техническая норма ремесла; 2) специально установленные правила и указания их советов; 3) решения этих советов, действующих как суды по разбору частных споров; 4) указания лиц, облеченных властью, своим подчиненным; 5) традиционные нормы и институты, признаваемые многими племенами, так называемые законы племен (или наций); 6) традиционные нормы и практика по отношению к отдельному племени или группе племен; 7) общие идеи о справедливости, правде и честности, равенстве и истинности, которые должны быть известны
1 См.: Schlegel S. A. Tiruray Justice. Traditional Tiruray Law and Morality-Berkeley; Los Angeles; L., 1970. P. 27 —29.
Глава 2. Ранние формы права и государства 107
вождям и судьям и которые называются "законами человечества или бога"; 8) определенные моральные посылки относительно приличных отношений между людьми, одни из них — общие для всех людей ("законы человечества"), другие приняты в обращении со своими; 9) законы человеческой природы ("законы бога"), имеющие моральное значение и нарушаемые не только аморальным действием, но и мыслью о таковом1. Такая многозначность в известной мере объясняется спецификой связи и совместного функционирования всех нормативно-регулятивных систем, вследствие чего смысл, вкладываемый в понятие права современным обществом, никогда не может стать политически или морально нейтральным, сколько бы этого ни требовали юридический позитивизм и сторонники "чистого" понимания права.
Но, собственно, какие основания имеются у современных юристов считать обычное право правом, можно ли выделить профилирующие качества, общие для правоотношений, складывающихся на основе как обычая, так и закона? Речь идет, собственно, о наиболее
общих и стабильных признаках права как социокультурного явления, в какое время и в какой бы форме оно ни существовало — в древнейших или нынешних культурах.
а) Мы уже отмечали, что в принципе возможно чисто эмпирически определить такие признаки через анализ содержания конкретного типа социальной регуляции. Но для этого нужно сопоставить и сравнить, скажем, моральное отношение и правоотношение в рамках одного и того же общества. Этнографический материал дает нам представление о существовании у первобытных народов норм и отношений морали, социальной сферы морального регулирования. Сюда относятся, например, нормы, поощряющие развитие у членов общества высокоценимых нравственных качеств — твердости характера, храбрости, выносливости, трудолюбия, щедрости, готовности в любую минуту прийти на выручку родича и т. д. Довольно рано появляются нормы половой морали, устанавливающие относительную разобщенность мужчин и женщин в быту, дистанцию между полами, нормы половой стыдливости и т. д. у некоторых племен считалось неприличным мужчинам и женщинам принимать совместно пищу. Для этих, как и для Многих других моральных ситуаций, вообще говоря, харак-ТеРна тесная связь, иногда слитость моральной нормы и нрав-
ам.: Gluckman M. The Idea in Barotse Jurisprudence. New Haven; L., 1965. p- 20.
108 Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государства
ственной оценки лица, в отношении которого совершается поступок. Моральная оценка никогда не бывает одинаковой в применении к хорошим или плохим, с точки зрения действующего субъекта, людям. Ему предоставляется решать, что хорошо или плохо в моральных поступках партнера и в соответствии с этим определять ответные действия.
Что касается правовой нормы, то уже в древнем обществе она обнаруживает известную самостоятельность по отношению к нравственной оценке субъектов действий, что позволяет ей "автоматически" действовать в условиях разноречивости общественного мнения и неопределенности нравственной реакции на поступок. По наблюдениям Д. Перестиани, относящимся к обществу кипсигов (Кения), люди племени могут быть единодушными в приверженности к каким-то определенным ценностям, но вполне могут расходиться по вопросу, соответствует ли данный поступок этим ценностям. Иначе говоря, нравственная оценка поведения иногда довольно резко варьируется, что затрудняет применение моральных санкций, тогда как на применение правовой санкции различия в оценках поступка не влияют. У кипсигов, сообщает Д. Перестиани, существует большая свобода добрачных половых связей при соблюдении определенных правил и традиционной техники, которые должны предотвращать раннюю беременность девушки. Когда молодой человек пренебрегает этими правилами, старики качают головами, женщины сердятся, мужчины-воины подшучивают и т. д. Но если он все же сделал девушку беременной, реакция лишь одна — отец молодого человека платит соответствующий штраф. Другой пример: два воина подрались и один ранил другого. Мнения вокруг этого самые различные, одни порицают причинителя раны, другие оправдывают. Однако, если раненый через несколько дней умер, дело принимает для его соперника ясный и серьезный оборот: он убил и обязан отвечать за кровь1. Наиболее четко, пожалуй, моральный и правовой элемент отделяются в долговом, заемном взаимоотношении и в отношениях дарения. У папуасов капауку существует обычай делать подарки лучшему другу. Их моральный кодекс не дозволяет требовать возвращения дара, но предполагает, что лучший друг, со своей стороны, должен предоставить ответный дар. Право, наоборот, позволяет в любое время требовать возврата подаренного. Даритель, согласно обычному праву, может заявить претензии даже наследникам лучшего друга, если тот при жизни не предоставил ему удов-
См.: Perestiani . G. The Social Institutions of Kipsigis. L., 1964. P. 183—184-
f лава 2. Ранние формы права и государства
109
детворительного отдарка. Та же самая контрадикторность моральной и правовой позиции наблюдается и в части возврата займа. Заем в целях покупки жены, согласно праву, может быть потребован кредитором в любое время, мораль, напротив, поощряет неопределенно длительное долговое обязательство, и во всяком случае считается неприличным заявлять это требование раньше, чем жена родит первого ребенка1. В этом случае трудно себе представить, чтобы папуасы практически не проводили различия между моралью и правом.
Моральные нормы поведения людей неотделимы, таким образом, от содержания нравственной оценки действий и личности партнеров. Правоотношения базируются на другой основе. Выше уже отмечалось, что долговое отношение, например, никогда не может быть моральным, но только правовым, потому что процесс его реализации абстрагируется от деталей и частностей личных взаимоотношений между контрагентами, не стоит в жесткой зависимости от обоюдных нравственных оценок. Должник, предположим, ненавидит своего кредитора, испытывает к нему глубокое отвращение и брезгливость как к холодной и мерзкой твари, он может призывать на его голову все проклятия, но долг он все-таки возвращает и непременно с приростом, если была такая договоренность. Вот в этом "все-таки" и кроется одно из существенных отличий морального регулирования от правового, безразлично, осуществляется ли последнее посредством обычая или закона. Общества эпохи разложения первобытно-общинного строя и формирования классов знают и чувствуют подобное различие в способах регуляции. Имущественные права супругов стабильны и постоянны и не меняются вместе с метаморфозами моральных взаимоотношений между ними. Еще резче проявляется этот момент в отношениях родителей и детей, где моральный элемент, очевидно, контролируется правовым в интересах рода или коллектива. Можно было лишить непочтительного сына родительской любви и доверия, но лишить его прав наследственных, имущественных и иных было трудно в °Дних обществах и невозможно в других. У себеев, например, если отец отказывается предоставить сыну скот для внесения мрачного выкупа за первую жену, вопрос решается старейшинами рода, и последние могут позволить молодому человеку захватить животных у отца без его согласия2. Аналогичную ситуацию Р. Бартон отмечает у калинга: "Дети знают свои пра-
, см.: Pospisil L. Kapauku and Their Law. P. 130, 224, 226—228. CM.: Goldschmidt W. Sebei Law. Berkeley and Los Angeles, 1967. P. 45.
110
Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государства
ва, силу обычая и общественного мнения, а влияние родственных групп настолько сильно, что, если бы даже родители захотели лишить детей их прав, они не смогли бы это сделать. Но родители не захотят, конечно, этого..."1. Мы видим, таким образом, как в догосударственном обществе постепенно возникает гарантирующая система, способная решительно настаивать на своих требованиях, несмотря на все случайности и превратности моральных взаимоотношений между людьми. Эта система есть право, а эта способность — специфический признак правовой регуляции, выделяющий право в ряду религии, морали и т. д. как надличностный и формальный феномен, б) Обычное право эпохи разложения родового строя и клас-сообразования в своей структуре уже отражает типичное для всякой правовой системы соотношение материального и процессуального моментов. Если мы возьмем системы моральных и политических норм, то они более или менее однородны по своему составу: они предписывают или запрещают определенный образ действия, указывают человеку, что он должен или не должен делать по существу. Поскольку подобные нормы выражают оригинальные интересы социальных субъектов, связанные с обладанием известными благами или с отказом от них, постольку их можно,
согласно юридической традиции, называть материальными нормами в отличие от процессуальных, которые складываются в связи с первыми для их обеспечения в случаях нарушения или спора. Эти нормы ничего не предоставляют субъекту в смысле расширения их жизненных возможностей, но облегчают путь к достижению благ, которые уже предоставлены материальной нормой. Реакция по поводу неисполнения лицом религиозных или моральных правил в большинстве случаев выливается в свободные и спонтанные формы, существенно зависит от личного усмотрения участников соотг ветствующей социальной связи. В праве такая реакция строго регламентирована, нормирована, и в этом состоит еще одно очень важное отличие правового типа социальной регуляции от других. Раздвинув рамки нормативной институционализации общественных отношений, право ставит себя перед необходимостью организовать собственную структуру таким образом, чтобы в ней наряду с нормами, определяющими границы и возможности поведения субъекта, присутствовали нормы, которые обеспечили бы эти возможности, гарантировали их реализацию, установив надлежащий порядок и процесс. Словом, право ха-
1 Barton R. F. The Kalingas. Their Institutions and Custom Law. Chicago-1949. P. 115.
Глава 2. Ранние формы права и государства 111
растеризуется сочетанием и точной увязкой в рамках единой системы материальных и процессуальных норм. Насколько можно судить по данным современной науки, зарождение примитивных процессуальных форм, упорядочивающих конфликтную ситуацию спора или наложения наказаний за действия, близкие преступлению или являющиеся таковыми, относится к весьма ранним стадиям человеческого общества.
В течение очень длительного времени судьба правовой процессуальной формы была крепко связана с практикой религиозного ритуала, с волшебством и магикой, использованием сверхъестественных сил в качестве агентов в деле наказания или арбитров в споре. Это несколько затрудняет специальный юридический анализ отношений, хотя и не мешает нам видеть, что там, где случаются инциденты и споры, люди знают, к кому следует обращаться за их разрешением и в какой форме. Посмотрим, например, как ведут себя виандоты — индейцы Северо-Восточной Америки, близкие к ирокезам территориально и по социальной организации, — в случаях убийства и кровной мести. Если убийца и убитый принадлежат к одному роду, но к разным семьям, вопрос решает родовой совет по жалобе главы обиженной семьи, но обращение может быть сделано и в совет племени. Там, где инцидент происходит между представителями различных родов, вождь рода, к которому принадлежит убитый, должен был организовать и исполнить следующие формальные действия: приготавливается деревянная дощечка, на которой изображается тотем или геральдическая эмблема потерпевшего рода, а также иероглифы, излагающие суть обвинения. С этой дощечкой вождь появляется перед вождем рода обидчиков и указывает ему на преступление, объясняя иероглифы, которые его обозначают. После этого собирается совет рода убийцы и, обсудив вопрос, проверив доказательства, признает вину и предлагает компенсацию. Если он этого не сделает, потерпевший род имеет право убить любого сородича убийцы. Каждая из сторон может обратиться в совет племени. Характерно, однако, что всякое обращение может быть сделано только в обязательной форме Предоставления обвинительной дощечки. Несоблюдение этой формы или явные ошибки в заполнении дощечки, отсутствие Необходимых реквизитов расцениваются как сверхъестественное доказательство невиновности убийцы и знак к освобождению его от мести и ответственности1. Мы сталкиваемся здесь с
См.: Newell W. Crime and Justice among the Iroquois Nations. Montreal, 965. P. 52—53.
112
Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства
древнейшими процессуальными институтами. С одной стороны, практически существуют специальные обычаи, нормы, правила, регламентирующие процесс от момента нарушения права до его восстановления, т. е. процессуальные нормы, а с другой — они еще не выделились в сознании людей в специфическую категорию, отличную от материального права, а потому и нарушение формальностей превращается в довод при решении вопроса по существу. Известно, однако, что четкая дифференциация материального и процессуального элементов в праве была достигнута сравнительно в позднее время и судебные системы многихфанних государств, включая феодальные, не обладали четким пониманием подобного различия.
Для нас важно, кроме того, проследить, каким образом возникали эти формальности, первичные процессуальные формы, которые отличают правовой тип регуляции от других, уже на определенных завершающих стадиях развития первобытного общества. В этой связи религиозная ритуализация и сакральная обрядность, на которые мы сослались выше, объясняют далеко не все. Как бы тесно обычное право рассматриваемых обществ ни было связано с религией, оно всегда обнаруживает собственные закономерности, идет по своему пути развития. Существуют глубокие социальные причины возникновения процессуальной формы, лежащие в области целесообразной деятельности коллектива как экономической и общественной единицы. Самая первая по своей важности функция обычая в родственном коллективе — не допускать спора и раскола между родственниками. "Я хочу подчеркнуть, — пишет М. Глукмен об африканском племени баротсе, — какие трудные задачи ложатся на тех, кто обязан разрешать споры между родственниками. Многие авторы обсуждают правовые процессы в родо-племенных обществах в таких выражениях, как восстановление социального баланса или равновесия, обеспечение согласия обеих сторон с компромиссным решением и, главным образом, примирение сторон. Это есть основная цель судей баротсе во всех делах, которые возникают между родственниками, ибо преобладающая ценность общества — это то, что жители деревни не должны отрываться друг от друга и что родственники должны быть едиными"1. Если спор все-таки возникает, его нужно уладить как можно скорее и наиболее безболезненным образом. Лучше всего, если ссорящиеся примиряются без какого-либо посредничества, в порядке самоинициативы. Если два человека сильно повздорили
1 Gluckman M. The Ideas in Barotse Jurisprudence. P. 9.
рлава 2. Ранние формы права и государства 113
додрались, они в течение нескольких дней избегают друг дру-га) пытаясь справиться со своими чувствами, привести себя в лорядок, и, когда затем вновь встречаются, делают вид, будто ничего не произошло. Любой родич мог вмешаться в ссору и положить ей конец. Однако представим себе, что эффективный механизм самодисциплины внутри рода начинает мало-помалу отказывать, потому что в обществе, где возникает частная собственность, совершаются сделки, где растет богатство, сосредоточенное в одних руках, обнаруживаются весьма серьезные поводы для споров, а сами споры нередко перерастают в резкий и глубокий конфликт. Здесь формируются вполне официальные способы разрешения споров с участием вождя или родового совета, но их использование допускается лишь после того, как исчерпаны возможности примирения и соглашения между самими спорщиками. Можно констатировать в таком обществе наличие органа или лица, функции которых близки к судебному рассмотрению имущественных спдров, но обращение к ним обставлено рядом формальностей, отбивающих охоту часто пользоваться этой "судебной машиной". Родовые и общинные органы ждут, что спорящие стороны образумятся, сами придут к согласию, что все уладится само собой. Старейшины
африканского племени тив, входящие в официальную судебную ассамблею, никогда по своей воле не вмешиваются в конфликт, стараются его не замечать и ждут, пока он в особом порядке не будет представлен на их рассмотрение1. Такой порядок обычно был связан с формальностями, обременительными процедурами, требующими часто больших усилий и материальных затрат. Интересен, например, "барабанный спор", обычай племени тив, представляющий собой архаическую и своеобразную форму подачи искового заявления". Два человека, между которыми случился спор, сами или с помощью нанятых лиц по ночам поют песни под аккомпанемент барабана, излагающие суть их претензий друг к другу, содержащие взаимные упреки и обвинения. К ним присоединяются, образуя хор, родственники и сочувствующие жители деревни. Песнопения повторяются регулярно в течение недели или больше, пока деревенские судьи не "замечают" спора и не приступают к его рассмотрению2. У африканцев-кипсигов имеется авторитетное лицо для
См.: Bohannan L. Political Aspects of Tiv Social Organisation // Tribes wthout Rulers. Studies in African Segmentary Systems / Ed. by L. Middleton nd D. Tait. L., 1958. P. 54.
-м.: Bohannan P. Justice and, Judgement among the Tiv. L.; Toronto; N. Y., 1957. p. 142—144.
114
Раздел И. Происхождение и ранние формы права и государства!
решения споров — пойот, но к нему не обращаются непосредственно. Спорщики идут к одному из старейшин, и тот пытается их примирить. Если это не удается, он посылает их к пойо-ту. В просьбе спорщиков созвать совет старейшин пойот отказывает до тех пор, пока не исчерпает всю силу убедительности в попытке прекратить конфликт. Лишь в крайнем случае дело может быть вынесено на совет1. Родовые и общинные органы пытаются разными способами исключить спор из жизни группы, не поощряя заядлых спорщиков и лиц, слишком настаивающих на своих правах. Установление процессуальных формальностей было одним из таких способов, посредством которого общество стремилось укрепить свое единство.
в) Право тем еще отличается от других нормативно-регулятивных систем, что оно
формализует связь между актом нарушения нормы и действием по применению санкций к нарушителю. Оно дает возможность строить довольно надежные ожидания в части поведения участников общественных отношений благодаря тому, что, например, причинение ущерба и его возмещение, преступление и наказание и т. д. заранее связаны в единую наперед известную цепь событий, образуют сознательно сконструированный и выверенный по действующим масштабам справедливости блок действий. Чтобы установить наличие или отсутствие права в том или ином древнем обществе, нужно исследовать в числе других и вопрос, имеются ли здесь относительно устойчивые, повторяемые в сходных ситуациях связи между преступлением и наказанием, причинением имущественного вреда и возмещением, реституцией, и т. д. Стереотип данной связи есть нечто, по характеру своему относящееся к области права и только к ней. Откуда человек может знать, что тот или иной способ действия является в рамках общества поощряемым, вознаграждаемым либо наоборот — преступным или противоправным? Мы можем сказать: из кодексов и законов, которые определяют, квалифицируют наши действия как положительные или отрицательные, т. е. приписывают им юридические качества, с которыми связываются поощрения и взыскания, награды и наказания. В древнем обществе не было кодексов и законов, тем не менее люди знали, какие санкции по характеру (позитивные и негативные) и по виду (всеобщее порицание, смертное наказание, изгнание из рода и т. и.) положены за определенные поступки-Такого рода знания берутся не из природы с ее причинно следственными связями и не из ценностного познания дей
1 См.: Perestiani . G. The Social Institutions of the Kipsigis. P. 177—178
глава 2. Ранние формы права и государства 115
сТвительности, а из того, что часто называют законами воздаяния, возмездия. О том, что преступление должно быть наказано и как оно должно быть наказано, мы судим не на основе каких-либо особых определений или понятий (как того требует, скажем, юристыаналитики), но исходя из реального и типичного плана ряда взаимно ориентированных действий, первичных и ответных, из конфигурации их связи. Если мы видим, что определенное действие, направленное против лица или его имущества, регулярно вызывает применение к обидчику известных санкций со стороны общества, то можно считать такое действие одним из видов правонарушения. В опыте обычно-правовых систем мы видим немало таких правонарушений; общество и тогда выступало как правовое единство, достигшее согласия в том, какие санкции полагаются за определенные действия.
Наличие более или менее сформировавшихся представлений о нарушениях и санкциях позволило связать их в своеобразный и стабильно применяемый "ценник" ("прейскурант") с указанием "что полагается за что". Это еще один специфический признак права как типа социального регулирования, и в данном отношении правовой характер обычаев рассматриваемых нами обществ в целом очевиден. Уголовно-правовой сектор обычного права хотя и не был четко выделен внутри системы, все же существовал и приобретал все большее значение с постепенной эволюцией общества к его классовому делению. На вопрос, существовали ли в родовом коллективе преступления и наказания, почти все исследователи отвечают утвердительно, хотя и предостерегают против возможной модернизации этой проблемы. Следует, очевидно, с большим вниманием отнестись к предположению специалистов по древнему обществу о том, что преступления и наказания были, по всей видимости, очень ранним явлением: "Нельзя исключить такую возможность, как коллективное устранение из общества отдельных индивидов, которые чрезмерно проявили свой эгоизм и не мирились с новой необходимостью совместно добывать пищу. и более или менее справедливо распределять ее"1. На более и°здних стадиях в развитии человеческого общества отмечает-Ся уже вполне определившееся, сознательно негативное отношение людей к проступкам, нарушающим целостность и единство рода, затрудняющим нормальное функционирование его институтов. На родовые органы ложится ответственная функ-я принимать меры в случае нарушения обычаев рода.
Ux H. А. Предыстория общества. Л., 1970. С. 301.
116 Раздел II. Происхождение и ранние формы права и государства
г) Анализ имеющихся фактических материалов дает основание в целом утверждать; что обычаи в той части, в какой мы выделили их как правовые, были действительно правообщества, переживающего эпоху распада первобытно-общинного строя и классообразования. Они были таковыми и по способу (порядку) обеспечения норм. Это очень важная плоскость обсуждения проблемы, ибо к ней обращаются едва ли не в первую очередь, когда хотят найти разграничительную линию между правом как особым типом социальной регуляции и другими функционирующими в обществе нормативнорегулятивными системами. Главный аргумент, обычно выдвигаемый в доказательство отсутствия права в первобытных обществах, в том числе и тех, которые находятся на предгосударственных стадиях развития, состоит в утверждении, что там не было специального аппарата, способного принуждать к соблюдению правовых норм, т. е. государства с его функцией проводить в жизнь нормы права, опираясь на специально образованный для этого репрессивный аппарат. Но дело в том, что обычное право, как мы уже это показали, может существовать и без него, используя механизм обеспечения норм,