учебный год 2023 / ТГП Билеты ЛУЧШИЕ 153 стр
.pdfхарактер. На этом основании Петражицкий выделял право позитивное,
официальное («нормы, веления, запреты, обращенные к лицам, подчиненным праву и правоотношениям») и право интуитивное, определяемое психологическим отношением к праву объективному, официальному. Истоки интуитивного права коренятся в психике людей и складываются из того, что они, их группы и объединения переживают как право.
3. Интуитивное право возникает и действует по законам индивидуальной психики без помощи «посторонних авторитетов». Позитивное право, обладает единой структурой правил для всего сообщества, оно выражено в законах, иных решениях государственной власти и, как считал Петражицкий, мало доступно гражданам. С интуитивным же правом человек сталкивается на каждом шагу. Оно соответствует индивидуальным обстоятельствам конкретного человека, более динамично и адаптивно в отличие от позитивного права, которое часто отстает от общественных изменений. Права и обязанности интуитивного права — универсальны, в то время как права и обязанности позитивного права — временные и локальны.
4. Интуитивное право представлялось как класс психических явлений, императивно-атрибутивных переживаний. Императивные, или нравственные,
эмоции предполагают одностороннее переживание лицом обязанности совершить то или иное действие в пользу другого лица. Однако оно не сопровождается переживанием другой стороной права потребовать выполнения данной обязанности (переживание прохожим обязанности подать милостыню нищему не сопровождается переживанием нищим права потребовать от прохожего выполнения такой обязанности).
5. Императивно-атрибутивная эмоция является двусторонней: переживание одним лицом обязанности по отношению к другому лицу сочетается с переживанием последним права потребовать выполнения данной обязанности (отношения продавца и покупателя, должника и кредитора). Из двусторонних императивно-атрибутивных эмоций складывается интуитивное право. Поскольку императивно-атрибутивные эмоции объективируются различными способами и в разных сферах, область позитивного права наполняется множеством нормативных систем. Соответственно, Л. И. Петражицкий выделяет законное право, судебное право, обычное право, официальное и неофициальное право, книжное право.
6. Психологическая теория тем самым утверждает идею правового плюрализма.
Идеи Л. И. Петражицкого получили развитие в трудах скандинавской школы права. Заметное влияние психологическая школа оказала на развитие социологического направления в США и в других странах.
51. Законность и правопорядок: понятие, гарантии.
1. Законность – точное и неуклонное соблюдение и исполнение правовых норм.
Сложилось два подхода по поводу сущности законности:
121! of 153!
1)законность предполагает соблюдение и исполнение только законов (узкое понятие законности);
2)законность предполагает требование соблюдать не только законы, но и подзаконные акты (широкое понятие законности).
2. Субъекты законности:
В свете традиционного понимания законности ее субъектами являются все субъекты права.
По мнению отдельных ученых-юристов законность, понимаемая в узком аспекте, означает требование соблюдать законы только должностными лицами государства. Нарушения законов, совершенные гражданами и другими лицами, не выступают, по мнению этих авторов, в качестве нарушений законности, они суть нарушения правопорядка в обществе.
3. Содержание законности:
1)Наличие в обществе и государстве правового законодательства, т.е. законодательства адекватно выражающего идеальное право, правовые принципы, общечеловеческие ценности.
2)Полное осуществление, реализация Конституции и других законов в действиях должностных лиц государственных органов, органов местного самоуправления.
3)Эффективная система защиты действий Конституции и других законов.
4. Принципы законности:
1)верховенство закона – закон занимает высшее положение в иерархии НПА,
2)единство закона – закон применяется одинаково, независимо от субъективных условий,
3)равенство всех перед законом – одинаковое положение субъектов вне
зависимости от пола, расы, языка и т.п.,
4)целесообразность - необходимость выбора законных вариантов осуществления правотворческой и правоприменительной деятельности,
5)реальность - означает достижение фактического исполнения требований правовых норм, неотвратимость ответственности за их нарушение.
5.Гарантии законности (условия проведения в жизнь принципа законности):
- совершенство системы права (полнота, последовательность, согласованность НПА),
- эффективная деятельность правоохранительных органов,
- разделение властей,
- высокий уровень правосознания и правовой культуры населения.
6.Правопорядок – система урегулированных правом общественных отношений, сложившаяся в результате реализации права.
Правопорядок характеризуется следующими особенностями:
1) правопорядок выступает как часть общественного порядка (общественный
порядок - это состояние упорядоченности, урегулированности общественных отношений, достигаемое за счет совокупного действия всех социальных регуляторов - норм морали, норм религии, обычаев, традиций, корпоративными нормами и, в том числе, норм права);
122! of 153!
2)правопорядок запланирован в нормах права;
3)правопорядок возникает в результате реализации правовых норм;
4)правопорядок обеспечивается государством;
5)правопорядок упорядочивает общественные отношения;
6)правопорядок выступает в качестве итого законности.
7. Под содержанием правопорядка следует понимать систему правовых и неправовых структур, элементов и процессов, существенных свойств и признаков.
Можно выделить:
1)Материальное содержание – как закономерности возникновения, объективные потребности в упорядочении общественных связей и процессов;
2)Государственно-волевое содержание – как совокупный результат государственной воли, воли и интересов всех участников правопорядка;
3)Юридическое содержание - как совокупный результат:
- реализованности права и законности, проявляющийся в поведении
всех участников правовых предписаний;
- взаимосвязанной совокупности, системы правовых отношений и связей участников правопорядка;
- упорядоченности и урегулированности правовых элементов, процессов, отношений и связей.
8.Методы обеспечения законности и правопорядка:
1)убеждение – правовая пропаганда (разъяснение положений закона правовое воспитание),
2)принуждение – применение мер профилактики и наказания.
9. Формы обеспечения законности и правопорядка:
1) контроль – проверка деятельности подчиненных органов:
-государственный – осуществляется уполномоченными органами государства (парламентский, межотраслевой, внутриведомственный),
-общественный – осуществляется уполномоченными органами общественных объединений (профсоюзы);
2)надзор – наблюдение за точным и неукоснительным соблюдением законов органами государства, местного самоуправления, должностными лицами, общественными организациями и гражданами. Надзор осуществляется только государственными органами в отношении неподчиненных органов и не связан с вмешательством в их деятельность:
- судебный,
- прокурорский,
- административный;
3)обжалование – граждане и объединения граждан могут подать жалобу на незаконные решения и действия органов государства и местного самоуправления.
52. Нормативистские концепции права.
1. Нормативистская (нормативная) концепция права — учение,
отождествляющее право с установлениями (предписаниями), одобренными
123! of 153!
государственной властью. В основе данного типа правопонимания — представления о нормативности как основополагающем признаке праве.
2. Этот подход имеет два направления: классическое и неоклассическое.
Первое направление сформировалось в рамках зарубежного правоведения, связано преимущественно с именем Г. Кельзена, и именуется нормативистским. По Кельзену, праву как миру должного противостоит мир сущего или сама социальная жизнь. Юридические нормы обязаны своим возникновением и развитием не реальным общественным отношениям, а формально-юридическими установлениям государства или некоей «суверенной главной норме». Наличие этой основной нормы определяет пирамидальное построение права, при этом каждая норма черпает свою юридическую силу в норме, занимающей более высокую по сравнению с ней ступень пирамиды. Право (как и государство) в понимании Г. Кельзена есть нормативно установленный и поддерживаемый правопорядок.
Второе направление получило широкое распространение в отечественной юридической науке. С позиции данного подхода (в отечественной литературе он зачастую именуется узконормативным) право есть совокупность норм,
исходящих от государства, и им охраняемых.
Общность обоих направлений в концептуальном подходе: право есть некая формально признаваемая сумма норм.
3. Преимущество нормативного понимания права заключается в том, что данный подход:
фиксирует границы дозволенного и запрещенного юридическим предписаниями; содержит прямое указание на связь права с государством (хотя данная связь и представлена односторонне);фиксирует формальную определенность права (нормы права
выражены в тексте нормативного документа, т.е. формально определенны).
4. Недостатки нормативного подхода
Для юриста — практика, применяющего право, такой подход вполне приемлем и иной, какой-то другой (более широкий) взгляд на право по вполне понятным причинам его не устраивает. Однако для непосредственных адресатов права (граждан, их объединений), равно и законодателя подобный взгляд на право представляется недостаточным.
1) Право при таком подходе поставлено в строгую зависимость от государства и по существу сводится к государственным установлениям, т.е. отождествляется исключительно с законодательством. Соответственно, правом признаются только те установления (нормы), которые исходят от государства. Все, что исходит от государства, т.е. все акты общего характера, как это вытекает из рассматриваемого подхода, это и есть право. А значит, то, что не исходит от государства, по этой схеме, есть «неправо». Признание монополии государства на «производство» права порождает иллюзию относительно истинной роли субъективного фактора в формировании права. При таком подходе
124! of 153!
правотворчество и правообразование отождествляются, вследствие чего нормативный юридический акт признается едва ли не единственным источником права. Практическое использование иных (неправотворческих) способов правового воздействия ослабляется, что ведет к ограничению актов саморегуляции в праве, увеличению государственного регулирования в сферах его (права) действия. Соответственно, растет массив нормативных актов, упорядочение которых юридическими средствами (инкорпорацией или кодификацией) становится невозможным.
2) Критикуемый подход к правопониманию не различает права и закона — одной из форм его выражения. А значит, любой акт государства, содержащий общие установления, есть частица права, пусть он даже содержит правонарушающие предписания, ложные правовые нормы. В означенном случае правом следует также признать те законы, которые противоречат международно-правовым актам о правах человека, ущемляют интересы национальных меньшинств, преследуют людей за их убеждение и др. Получается так, что право совместимо с произволом, пусть даже и узакониваемого государством.
3) Наконец, «узконормативный» подход объективно не в состоянии отразить деятельностный подход к праву, а, следовательно, и раскрыть те движущие силы, которые как раз-то придают праву качество социального регулятора, мощной преобразующей силы в обществе. Для осмысления природы права именно в этом значении необходимо выйти за пределы традиционных представлений о праве как юридически должном, оценить его в контексте реальной системы общественных отношений и тем самым утвердить в праве деятельное начало, отображающее в себе и процессы правообразования и правоосуществления. Этим требованиям в большей степени соответствует так называемый социологический подход.
53. Типология государства и права.
Типология является одним из важнейших приемов или средств познания исторического процесса развития государства и права.
Признаки:
•это единый, непрерывно протекающий, всеохватывающий, глобальный процесс;
•связан с постоянным развитием социальной сущности, содержания и назначения государства и права, а также с коренным изменением основных принципов их организации и функционирования.
•органически сочетает в себе элементы непрерывности, эволюционности развития государственно-правовых явления с элементами революционности.
•совершается по восходящей линии
•необратимый процесс.
Смысл и назначение процесса типологии государства и права состоит в следующем:
125! of 153!
•типология дает правильное понимание процесса естественно-исторического развития рассматриваемых явлений;
•показывает закономерности процесса исторического развития государства и права;
•позволяет органически сочетать исследование общих закономерностей развития государственно-правовых явлений, свойственных всем типам государства и права, с их особенностями, присущими тем или иным типам государства и права;
•в процессе типологии создаются необходимые предпосылки и возможности для широкого обобщения, систематизации и анализа фактического и научного материала;
•типология создает объективную основу для научного проникновения в глубинные слои естественно - исторического развития государства и права.
Критерии типологии государства и правовых систем.
В научной литературе предлагалось использовать различные критерии для выделения типов государств и права:
1)Географические и климатические факторы
2)Степень сложности государств и правовых систем;
3)Характер их связанности религией;
4)Степень свободы и независимости человека по отношению к государству;
5)Уровень развития культуры и др.
Основные подходы к типологии общества:
1) Формационный подход (наш приятель Маркс).
Идея: всемирная история – единый процесс поступательно происходящего развития человечества, который можно разделить на этапы.
Основывается на выделении общественно-экономической формация (ОЭФ).
Также понятиями подходя являются базис и надстройка.
ОЭФ – исторический тип общества, основывающийся на определенном способе производства.
Каждой ОЭФ соответствует определенный исторический тип государства и права. Также в мире существует и существовало множество так называемых переходных государств и правовых систем, которые не вмещаются в рамки той или иной формации.
Наиболее распространенной является пятичленная схема деления всемирно-
исторического процесса:
1.первобытнообщинная;
2.рабовладельческая;
3.феодальная;
4.капиталистическая;
5.коммунистическая.
126! of 153!
Процесс перехода от одной формации к другой, как правило, провоцируется конфликтом между производственными отношениями и производственными отношениями, который разрешается социальной революцией.
2)Цивилизационный подход (Данилевский, Шпенглер [эти двое – обязательны к знанию, остальные – по желанию] Арон, Белл, Ростоу, Тоффлер, Уайт)
Идея: человеческая история – множество самостоятельных формирований и цивилизаций.
Подходы к термину «цивилизация»:
•Этап исторического развития общества (Морган, Энгельс)
•Ступень развития региона или этноса (средневековые ученые)
•Синоним культуры (Питирим Сорокин)
•Конечный этап в развитии локальной культуры, закат, упадок (Шпенглер) Неоднозначность данного понятия делают весьма проблематичным на
современном этапе исследования его использование в качестве критерия типологии государств и правовых систем.
Ступени цивилизации:
1.Аграрное общество
2.Индустриальное
3.Постиндустриальное
[дальше идет неочень нужна информация]
III. Попытки соединения цивилизационного подхода с формационным.
Они появились в отечественной литературе в конце 80-х – начале 90-х гг. 20 века. Тип государства и права – совокупность основных черт, свойственных государствам и правовым системам определенной общественно-экономической формации, выражающих их классовую сущность, содержание и социальноклассовое значение.
1) Рабовладельческое государство и право. Экономическую основу рабовладельческого государства составляет частная собственность рабовладельцев на средства производства и рабов. Рабы рассматривались как вещи. Рабы и рабовладельцы составляли основу рабовладельческого общества. Однако присутствовали и иные неосновные классы и соц. группы (слои свободных и полусвободных людей).
Функции рабовладельческого государства:
Внутренние функции:
- создание и поддержание оптимальных условий для эксплуатации разоренных свободных масс и рабов;
- охрана рабовладельческой частной собственности;
- подавление сопротивления рабов и других угнетенных масс.
Внешние функции:
- завоевание, порабощение и ограбление других народов;
127! of 153!
- оборона страны от внешних противников;
- управление захваченными в результате войн территориями;
- установление и поддержание с другими государствами дипломатических, торговых и иного рода мирных связей.
Внутренние и внешние функции осуществлялись с помощью специально созданных органов, составляющих гос. аппарат (армия, полиция, судебные органы,
органы гос. власти и т.д.).
Рабовладельческое право представляло собой совокупность общеобязательных норм, направленных на регулирование системы общественных отношений в интересах господствующего класса. Наибольшее развитие рабовладельческое право вообще и отдельные институты получили в Древнем Риме.
2) Феодальное государство и право. Процесс возникновения феодального государства, с одной стороны, состоял в образовании крупного землевладения и превращения светской и духовной знати в класс феодалов, с другой – в разложении сельской общины и превращении свободных крестьян-общинников в феодально-зависимых от крупных землевладельцев либо государства крепостных крестьян. Крепостные лишались права собственности на землю, однако имели свое небольшое хозяйство, обладали правом личной собственности на некоторые сельскохозяйственные орудия труда.
Феодальный способ производства, а вместе с ним феодальный строй, является более эффективным, исторически прогрессивным по сравнению с рабовладельческим строем (у крестьянина имеется заинтересованность в результатах своего труда).
Феодальная собственность на землю составляла материальную основу взаимоотношений феодалов и крепостных крестьян, основу экономической зависимости последних от первых.
Эксплуатация осуществлялась путем взимания феодальной ренты (три основных формы: отработочная рента (барщина); натуральная рента (натуральный оброк); денежная рента (денежный оброк). Экономическое принуждение органически сочеталось с внеэкономическим принуждение крепостных крестьян (насилие).
Функции феодального государства:
1.Внутренние функции:
- удержание крепостных крестьян в полной зависимости и подчинении классу феодалов;
- закрепление и охрана феодальной собственности на землю и другие средства производства и др.
2.Внешние функции:
- захват и ограбление чужих территорий;
- оборона страны;
- установление и поддержание с другими государствами торговоэкономических связей.
128! of 153!
Характерной чертой феодального государство было объединение в руках земельной собственности и политический власти. Государственный аппарат содержался за счет налогов, штрафов, пошлин, налагающихся на ремесленников, городских жителей, за счет эксплуатации крепостных крестьян.
Большую роль играла церковь в поддержании феодального строя.
Феодальное право выражало интересы феодалов. Основные задачи феодального права заключались в оформлении и закреплении феодальной собственности на землю и другие средства производства, в закреплении сложившейся системы эксплуатации.
Феодальное право носило ярко сословный характер. Открыто закрепляло экономическое и социально-политическое неравенство в обществе. Привилегированными сословиями были духовенство и дворяне. Значительно ограничивались в правах горожане. Характерной особенностью феодального права был партикуляризм, т.е. отсутствие единой системы права в масштабе всей страны и преобладание в нем местных обычаев и актов отдельных феодалов, раздробленный характер права.
Роль канонического права в странах, где господствующая религия возводилась в ранг государственной.
По мере развития феодального общества происходила рецепция римского права. Преобладающей формой феодального права вплоть до периода абсолютизма был обычай.
3) Капиталистическое государство и право. Капиталистическое государство и право появились в результате буржуазных революций. Экономической основой буржуазного государства стали капиталистическая система хозяйствования и частная собственность на наиболее важные орудия труда и средства производства. Частная собственность объявлялась священной и неприкосновенной.
Кроме права собственности важнейшими признаками капитализма в западной литературе называются следующие: наличие конкуренции, содействие техническому и технологическим прогрессам; развитию узкой специализации, особенно в сфере финансовых операций; рост мощных, национальных и транснациональных корпораций; периодическое возникновение экономических спадов (депрессий); осуществление правительством лишь частичного контроля над частным сектором; возникновение и развитие сильных рабочих организаций. Социальная структура буржуазного общества в укрупненном плане представляется как совокупность двух основных классов - буржуазии и пролетариата. Однако в более детализированном плане она включает в себя и промежуточные слои населения. К таким слоям относится интеллигенция, а также многочисленные внутриклассовые группы.
В неразрывной связи с капиталистическим государством находится право.
Оно представляет собой систему общеобязательных норм, или правил
129! of 153!
поведения, выражающих прежде всего волю и интересы господствующих кругов.
Буржуазное право ставит превыше всего и охраняет капиталистическую собственность на землю, недра, водные ресурсы, основные орудия труда и средства производства.
Буржуазное право в отличие от феодального отвергает деление общества на сословия и все связанные с ним привилегии.
Появляется деление права на частное и публичное.
Основными формами (источниками) буржуазного права является: законы, нормативные акты, издаваемые исполнительными органами, правовые договоры, правовые обычаи и прецеденты.
4) Социалистическое государство и право. Теоретические основы социалистического государства и права были заложены в трудах основоположников научного коммунизма К. Маркса и Ф. Энгельса и развиты в произведениях Ленина, а также в документах коммунистических партий и научных исследованиях ученых, состоящих на марксистско-ленинских позициях. Марксистское учение о социалистическом государстве и праве практически не было полностью реализовано ни в одном из ранее существовавших или ныне существующих государств. В СССР и во многих других странах, называвших себя социалистическими, предпринимались попытки реализации идеи социалистического государства и права. Однако они оказались безуспешными.
Исходные постулаты и положения марксистского учения о социалистическом государстве и праве:
Социалистическое государство и право возникает путем совершения социалистической революции.
Важной закономерностью и одновременно предпосылкой становления и развития социалистического государства и права является слом старой государственной машины, уничтожение государственного буржуазного аппарата.
Сущностью нового государства, функционирующего в переходный от капитализма к социализма период является диктатура пролетариата.
В своем становлении и развитии социалистическое государство, а вместе с ним и право проходит несколько этапов или несколько ступеней эволюционного изменения.
этап существования государства диктатуры пролетариата;
этап функционирования собственно социалистического государства
этап развития общенародного государства.
Формой правления социалистического государства является республика. Формой государственного устройства – унитарное государство.
Теоретики марксизма-ленинизма в то же время не отрицали возможности существования при определенных условиях и федерации. В неразрывной связи и взаимодействии с социалистическим государством находится право, оно является
130! of 153!