учебный год 2023 / Шершеневич. Общая теория права (том. 4)

Глава IV. Правила общежития

Если нравственная оценка от объективного момента последствий поведения переходит к субъективному моменту мотивов поведения, то перед нами встает новый вопрос: каким образом создаются мотивы нравственного поведения в душе человека? Если он стремится действовать, как подсказывают ему инстинкт, чувство совести или сознание долга, то откуда явились эти побуждающие силы? Следует ли искать их источник в самом человеке или вне его? В первом смысле дает ответ автономная этика, во втором – гетерономная.

По Канту, воля, способная подчиняться одному лишь внутреннему нравственному закону, чуждая возможности внешнего воздействия на нее, например со стороны представления о счастье, есть автономная воля или чистый практический разум. Такая воля не имеет никаких целей, кроме одной – чтобы ее правило стало правилом общего поведения, а потому и не допускает каких-либо определяющих мотивов, которые бы стояли вне ее. Это представление Канта сложилось под влиянием Руссо, от которого он воспринял мысль, что нравственная ценность человека вытекает из природного источника, что никакое образование и развитие не в силах сделать человека добрым, другими словами, что внешние условия не в состоянии определить нравственного поведения человека. Однако такое представление об автономной воле не мирится с законом причинности, обусловливающим все явления индивидуальной и социальной жизни. Сам Кант чувствовал создавшееся затруднение. Он разрубил его, раздвоив человека на эмпирического, который подчинен закону причинности, и умопостигаемого, который ему не подчинен. Такая постановка вопроса непостижима для теоретического разума, и Кант потому перенес вопрос в область веры.

Оставаясь в сфере эмпирической, в которой полностью умещается вся нравственность, мы должны признать, что мотивы нравственного поведения подчинены закону причинности и, определяя отношение человека к людям, сами определяются отношением людей к человеку. Если у человека сложились нравственные инстинкты, привычки, долг, то на это были свои причины, и причины эти следует искать в общественной среде.

Общество, установив нормы поведения в своем интересе, не может относиться безразлично к тому, соблюдаются ли они или нарушаются. Оно не просит своих членов сообразоваться с ними, не советует только – оно требует, чтобы поведение всех индивидов согласовалось с установленными нормами, а требование должно всегда сопровождаться угрозою. Этою угрозою общество воздействует, когда впервые

171

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

вводит новые нормы, пока вынуждаемое поведение не превратится

впривычное, а переданное по наследству не сделается инстинктом. Если человек унаследовал дурные черты, если он получил извращенное воспитание, если степень его развития не открывает ему солидарности, то общество должно располагать какими-нибудь средствами для возбуждения мотивов, склоняющих к соблюдению норм нравственности. Нравственные нормы должны иметь свою санкцию для укрепления их

всознании индивидов и для предупреждения их нарушений. Нравственная санкция заключается в давлении со стороны общест-

венной среды, к которой принадлежит индивид. В оценке поведения индивида и соответствующем отношении к последнему со стороны других индивидов, составляющих вместе с ним единое общество, обнаруживается сила общественного мнения. Значение этой санкции стоит в зависимости от разных условий, но действие свое она проявляет всюду, где только есть общество.

Общественное мнение сдерживает или ослабляет, возбуждает или усиливает мотивы, обусловливающие поведение индивидов, будут ли то частные лица или лица, облеченные властью. Средствами воздействия, которыми располагает общество, служат порицание и одобрение. Порицание имеет предупредительное значение, когда оно выражается по поводу готовящегося нарушения нравственности; оно имеет карательное значение, когда проявляется уже после происшедшего нарушения нормы, признаваемой со стороны общества нравственной. Формы порицания могут быть различные и заранее непредусмотримы. Смотря по значению нарушенной нормы, по впечатлению, произведенному на общество, по общественному положению нарушителя порицание может выразиться в слабой степени простым безмолвным несочувствием поступку и дойти до высшего напряжения в виде суда Линча или революционного движения. Общественное мнение – средство чрезвычайно гибкое, способное приспособляться к различным индивидуальным особенностям. Человек, поставленный на видном месте в обществе, становится чувствителен даже к слегка изменившемуся к нему отношению других, к несколько ослабевшему уважению. Холодное приветствие, шиканье, отворачивание глаз на улице, отказ подать руку, фельетон, карикатура, личное оскорбление, печатные обличения, неудача на выборах могут заставить человека почувствовать всю невозможность дальнейшего существования или при данных условиях, или совершенно.

Почему же, однако, человек подчиняется общественному мнению, откуда эта восприимчивость к суждению других людей? Нет человека,

172

Глава IV. Правила общежития

который относился бы вполне безразлично к общественному мнению. Одобрение или порицание общества составляют важные двигатели деятельности всех людей. Как бы ни высказывал человек свое пренебрежение к мнению общества, но с которой-нибудь стороны оно всегда найдет доступ к его душе. Купец, который смеется над общественным мнением, возмущенным его мошенническими проделками с потребителями, дрожит перед угрозою описать в газете учиненный им в трактире скандал. Поэт, который в высокомерных стихах осмеивает глупую толпу, лишенную вкуса и чутья, спешит отдать на ее суд это самое произведение и радуется, когда «стадо баранов» ему аплодирует, искренно огорчается, когда его замалчивают или иронизируют над ним. Сколько лицемерия скрывается в словах Фокиона, сказанных им перед восторженными слушателями: «Что это? Мне рукоплещут? Разве я сказал глупость?» Правитель, гордый своей властью и презирающий подчиненную ему массу, прислушивается к общественному настроению не только потому, что его самолюбие страдает от недостатка общественного восхищения, но и потому, что в глухих переливах общественного мнения ему слышится рокот надвигающейся опасности. Для человека, стоящего на низшей ступени культуры, мнение окружающей его общественной группы страшно тем, что оно может лишить его элементарных условий существования, изгнав его из своей среды. Чем выше в культурном отношении человек, тем большую ценность представляет для него общественная среда, выдвигающая все новые

иновые блага жизни: общественное положение, почет, уважение, авторитет, славу, власть. Но все эти блага находятся в тесной зависимости от общественного мнения. Отрицательное отношение общественной среды может довести до минимума ценность жизни; положительное отношение доводит ее до максимума. Устанавливая правила поведения, отступление от которых оно клеймит именем безнравственного поступка, общество преследует цели благополучия своего, т.е. значительного большинства, и достигает соблюдения правил угрозою страданий индивидам, которые в своих действиях также преследуют цели личного благополучия, т.е. наибольшей суммы удовольствий

инаименьшей суммы страданий.

Сила общественного мнения складывается из массы мельчайших психических проявлений. Величина ее зависит, в свою очередь, от того, насколько каждая общественная единица выполняет свой долг перед обществом соучаствовать в выражении общественного мнения. Нравственное поведение человека не исчерпывается тем, что он не де-

173

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

лает зла другим или даже делает другим добро. Нравственный человек должен реагировать на зло и добро в поведении других. Чрезмерная снисходительность к безнравственным поступкам других, широко распространившись, подрывает значение общественного мнения, что всегда является показателем морального падения общества.

Но что же это за общественная среда, которая своим мнением оказывает такое поразительное влияние на поведение человека? Общественный круг, способный воздействовать силою своего мнения на поведение индивида, не может быть определен иначе как сферою действительного психического соприкосновения. Общество может оказать свое влияние, насколько индивид чувствует свою зависимость от него, насколько порицание общества делает в его глазах существование менее ценным, насколько одобрение того же общества в его глазах повышает ценность жизни. Общественный круг определяется только с точки зрения индивида, стоящего в его центре, а радиусами служат пределы осознаваемой или чувствуемой духовной связи. Отсюда следует, что круги эти далеко не одинаковы для различных индивидов и даже для тех же индивидов в различных сферах деятельности. Для крестьянина общественной средой может быть только его деревня, для общественного деятеля это будет все общество его государства, а может быть, и больше. Мы, несомненно, присутствуем при нарождении европейского общественного мнения, которому открывается широкая сфера воздействия.

Нужно, однако, иметь в виду, что рядом с субъективным моментом, определяющим общественную среду осознанием со стороны индивида психической связи с нею, необходим еще объективный момент – осознание связи между индивидами, образующими общественную среду. Чем однороднее их духовный склад, тем дружнее их воздействие, и наоборот. Отсюда следует, что если, с одной стороны, общественная среда, воздействующая на поведение индивида, может выйти за границы государства, то, с другой стороны, она способна расколоться в границах одного и того же государства по национальностям, по классам, по культурности. Широкие круги общества данной страны могут возмущаться способом решения личных недоразумений в форме дуэли, а узкий, но более тесный круг аристократической среды может отнестись неодобрительно к попытке уклониться от такого средства. В таких случаях столкновение воздействий разрешается соотношением между связями, какие осознает индивид в отношении большей и меньшей среды, и соотношением сил напора со стороны той и другой среды.

174

Глава IV. Правила общежития

Сила общественного мнения при равенстве других условий обратно пропорциональна общественной массе и прямо пропорциональна общественной энергии. Чем меньше общественная группа, тем крепче связан индивид с нею, и потому тем сильнее сказывается давление мнения всех на каждого. Наоборот, чем больше группа, тем сильнее она дифференцируется, а соответственно тому каждый индивид легче ускользает от общественного контроля. С другой стороны, на укрепление связи в больших группах влияют различные культурные

иполитические условия, развивающие энергию общественной жизни. Благодаря этим условиям происходит то объединение мнения, которое придает ему особенную силу. В этом направлении действуют органы печати, общественные собрания, выборы, местные и общегосударственные. Благодаря этим же условиям индивид, несмотря на увеличение окружающей его среды, острее чувствует свою зависимость от нее

исвязь с каждым ее членом.

Мы уже видели, что оценка поведения человека обществом переходит от объективного к субъективному моменту. Вся сила общественного мнения направляется в сторону преобразования мотивов поведения человека. Устанавливая нормы, общество ставит индивиду вехи, которых он должен держаться в своей деятельности. Но главный интерес общества заключается в том, чтобы силою принадлежащей ему санкции преобразовать эгоистические мотивы индивида в обще- ственно-нравственные мотивы. В каждом человеке обнаруживается наличность двух стремлений: центробежного (эгоизм), данного его природою, и центростремительного (альтруизм), внушенного ему обществом. Задача общества состоит в том, чтобы перевоспитать эгоистические стремления человека в альтруистические, пользуясь его же эгоизмом. Под угрозой своего воздействия общество приучает человека к общеполезному поведению, пока привычки не превратятся в необходимость для человека или не станут наследственным инстинктом. Унаследованное поведение предполагает долгое соблюдение предками установленных правил под действием авторитета общественного мнения. Чувство совести является не первоначальною, а производною санкциею: сначала человека приучают к известному образу действий путем внешней социальной санкции, а когда он привыкнет к такому поведению, отступление от привычных действий может предупреждаться внутреннею санкцией. В этом направлении общество способно достигнуть поразительных результатов, доводя человека до готовности самопожертвования. Это отречение от самого себя ради общества мо-

175

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

жет быть объяснено только с психологической, а не с этической точки зрения. Привыкая действовать в известном направлении, человек теряет способность оценивать возможный результат. Идея самопожертвования не составляет особенности человеческой породы и не вытекает из нравственной глубины человеческой природы. Самопожертвование имеет широкое применение в животном мире, где не только мать или отец готовы на все для спасения своих детенышей, но где нередко более сильные индивиды приносят себя в жертву при защите слабейших от внешней опасности. В человеческом обществе самопожертвование имеет иногда основание в рабском чувстве, привычке беспрекословного повиновения. Каким благородным человеческим инстинктом можно объяснить тот смертельный прыжок, какой сделан был членом секты ассасинов, когда старцу горы захотелось продемонстрировать перед посторонним человеком силу своего авторитета?1 Как понять ту страстную готовность жен погибнуть на костре во славу умершего мужа, которая нередко встречается у варварских народов? Какое этическое объяснение можно дать той картине массового самоистребления, которую чертит Летурно при описании царских похорон у зулусов?2 Все это усвоенное под влиянием общественной среды привычное поведение, которое перешло за порог сознания и доводит последовательного индивида до самоотрицания. Здесь уже не может быть места для борьбы чувства долга с личною склонностью жить и наслаждаться.

Сила общественного мнения главным образом консервативная, и потому, конечно, она представляется стеснительною для передовых людей, которые стоят выше толпы и видят дальше толпы. С их точки зрения некоторые из установленных норм могут казаться нецелесо­ образными, а потому они склонны отстаивать несогласное с нормами поведение, даже сами готовы поступать вопреки принятым правилам. На то и крупные люди, чтобы не укладываться в формы, рассчитанные на средний рост. Их пример может произвести перемену во взглядах общества, убедить других в правильности принятого ими образа действий, изменить действующие нормы, но предварительно им придется испытать на себе всю тяжесть давления со стороны общественного

1  «А между тем, клянусь всем, что есть святого, если бы на Шлангенберге, на модном пуанте, она действительно сказала мне: бросьтесь вниз, то я бы тотчас же бросился, и даже с наслаждением». Так описывает Достоевский (Игрок, гл. I) состояние влюбленности героя. Но можно ли сомневаться в эгоистичности любви мужчины к женщине и обратно?

2  Letourneau, L’évolution de la morale, 1894, с. 214–215.

176

Глава V. Государство

§ 25. Понятие о государстве

Литература: Duguit, L’État, le droit objectif et la loi positive, 1901; Hauriou, Principes de droit public, 1910; Esmein, Éléments de droit constitutionnel français et comparé, 5-е изд. 1909 (pyc. пep.: Эсмен, Общие основания конституционного права, 2-е изд., 1909, с. 1–39); Combothecra, La nature juridique de l’État, 1899; Michoud, La théorie de la personnalité morale, т. I, с. 262–373; т. II, 1909, с. 48–76; Еллинек, Общее учение о государстве (рус. пер.), 1908, с. 93–133; R. Schmidt, Allgemeine Staatslehre, т. I, 1901, c. 116–166; M. Seydel, Grundzüge der allgemeinen Staatslehre, 1889, c. 1–23; Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, с. 283–411; Berolzheimer, System der Rechtsund Wirthschaftsphilosophie, т. III, 1906, c. 1–28: Majorana, Il sistema dello Stato giuridico, 1889; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 3-е изд., 1908, c. 149–165; Salmond, Jurisprudence or the Theory of the Law, 2-е изд., 1907, с. 93–116; Willoughby, An Examination on the Nature of the State, 1896; Sidgwick, The Elements of Politics; Коркунов, Русское государственное право, т. I, 1908, с. 1–52; Кокошкин, Русское государственное право, вып. 1, 1908.

Определение понятия о государстве может подвергнуться двоякой методологической ошибке. Возможно, что определение будет стремиться дать понятие о государстве не в его исторической действительности, а в идеальном представлении. Вместо того чтобы определить, что такое государство, нередко определяют, чем оно должно быть. Примером может служить определение, которое дает Р. фон Моль: «Государство есть постоянный, единый организм таких установлений, которые, будучи руководимы общею волею, поддерживаемы

иприводимы в действие общей силою, имеют задачей содействие достижению дозволенных целей определенного, на данной территории замкнутого народа, а именно начиная от отдельной личности

икончая обществом, до тех пор, пока эти цели не будут удовлетворены собственными силами личности и пока они составляют предмет общей необходимости»1. Такую же неправильность допускают те, кто

1  R. von Mohl, Encyclopädie der Staatswissenschaften, 1872 (цит. по переводу Гумпловича).

178

Глава V. Государство

пытается определить государство как правовое государство, забывая, что правовое государство, явившееся на смену полицейскому государству, есть только проблема, поставленная государству в определенный исторический момент, и что проблема правового государства может быть не единственной для государства. В это заблуждение впадает даже такой реалист, как Гумплович, который определяет государство как «естественно возникшую организацию властвования, предназначенную для охраны определенного правопорядка»1. Как бы подтверждая односторонность точки зрения тех, кто в основу понятия кладет правовое государство, Колер, следуя тому же методологическому приему, исходит из представления о культурном государстве: «Государство есть организованное в личность общение, которое в силу собственного права ставит себе задачею всестороннее совершенствование культуры и борьбу с некультурностью»2. С таким же основанием в основу определения можно положить социальное государство будущего. Подобный прием приводит к тому, что государством признается лишь такой политический союз, который отвечает содержанию определения; все же остальные исторически данные союзы уже не могут быть признаны государствами.

Другая методологическая ошибка заключается в том, что, исходя не из идеального представления, а из исторической действительности, выбирают какой-нибудь исторический тип государства и его признаки делают признаками государства вообще. Таково, например, определение, предложенное Кирхманом: «Государство есть союз между государем и народом»3, исключающее республику из группы государств. Некоторые рассматривают государство вообще с точки зрения конституционного государства, которое им представляется не только типичным для настоящего времени, но сущностью государства вообще.

Методологическая задача при определении понятия о государстве состоит в том, чтобы дать признаки того исторического явления, которое носит название государства. Отсюда следует, что, определяя понятие из действительности, мы не должны вносить в него чего-либо недействительного, а, с другой стороны, должны брать всю действительность данного рода, не допуская произвольного выбора. Определение понятия о государстве должно отвечать на вопрос, что такое

1  Гумплович, Общее учение о государстве, 1910, с. 36 и 114. 2  Kohler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 1909, с. 142.

3  Kirchmann, Die Grundbegriffe des Rechls und der Moral, 1869, c. 144.

179

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

государство в его исторической действительности, и притом во всех его исторических типах.

Что же дает нам действительность? В области явлений, называемых нами в своей совокупности государством, мы наблюдаем отношения между людьми определенной группы, из которых одни повелевают, а другие повинуются. В соответствии с этим наблюдаемым фактом характерными признаками понятия о государстве, по общему признанию, можно считать следующие три элемента: а) соединение людей; b) господствующая над ним власть; с) территория как предел действия этой власти. В сочетании эти признаки дают понятие о государстве как соединении людей под одной властью в пределах определенной территории. Каждый из характерных признаков представляет сам сложное понятие и потому требует ближайшего рассмотрения.

Прежде всего мы имеем перед собою личное соединение как некоторую совокупность людей, находящихся во взаимном отношении властвования и подчинения1. Что представляет собою эта совокупность людей? Некоторые признают ее союзом2. Но союз вызывает мысль о сознательном, намеренном соединении, что отбрасывает нас к договорному представлению. Соединение это есть не что иное, как общество. Начало, объединяющее этих людей в общество, состоит в подчинении одной и той же власти. Общий интерес и сотрудничество, необходимые для понятия об обществе, выражаются здесь в стремлении к сохранению группового единства. Идея самосохранения не составляет цели вроде охраны правового порядка или культурного развития, выдвигаемых историческими моментами, а это причина сплочения, присущая государству всегда и всюду.

Люди, подчиненные одной и той же политической власти, называются подданными или гражданами. Различие этих терминов обыкновенно объясняется так, что человек является подданным, поскольку он рассматривается с точки зрения обязанностей, лежащих на нем в отношении государства, и он же является гражданином с точки зрения прав, принадлежащих ему в отношении того же государства. Отсюда мыслимо государство, где имеются только подданные и нет граждан, как это замечается при абсолютизме. Едва ли, однако, это так. Оставляя пока в стороне вопрос о возможности публичных субъективных

1  Значение личного признака старается, хотя и тщетно, ослабить Berolzheimеr (System der Rechtsund Wirthschaftsphilosophie, т. III, с. 20).

2  Кокошкин, Русское государственное право, 1908, вып. 1, с. 4.

180