учебный год 2023 / Шершеневич. Общая теория права (том. 4)

Глава V. Государство

Это приводит государства, усвоившие себе новые условия жизни в борьбе за самосохранение, к политике подъема народной культуры. Прежде всего государство ставит себе задачей народное образование. Оно не только считает себя обязанным предоставить каждому подрастающему гражданину возможность элементарного знания, но

ипризнает себя имеющим право требовать от каждого гражданина приобщения к культуре. Современное государство уже не довольствуется наблюдением, как граждане его, побуждаемые личным интересом, поднимают экономическую производительность страны. Оно само спешит содействовать экономической деятельности частных хозяйств организацией кредита, страхования, улучшением путей сообщения, отыскиванием новых рынков, устройством образцовых хозяйств и т.п. С другой стороны, оно стремится развить в гражданах свободную инициативу, которая давала бы возможность наилучшего использования этих условий. Свободная инициатива предполагает чувство свободы, которое развивается только на почве строгой законности и доверия к общественным силам.

Экономический либерализм не оправдал себя и еще с одной стороны. На предоставленных самим себе фабриках и заводах создались такие условия труда, которые быстро привели к физическому истощению рабочих. Первое внимание на это обстоятельство было обращено с военной точки зрения. Государство не могло допустить такого понижения силы граждан. С другой стороны, либерализм не только не привел к всеобщей гармонии, но усилил рост экономического контраста

иобострил классовую борьбу до угрожающей государству степени. Для обеспечения мира внутри, необходимого для внешней безопасности, государства вынуждены были отказаться от политики невмешательства и прийти на помощь слабейшему, облегчить несколько его положение и тем смягчить его ненависть к господствующим классам, а вместе и к охраняющему его государству. Отсюда так называемое социальное законодательство, вытекающее из новой задачи государства. Отсюда все большая демократизация государств. На горизонте обрисовываются, хотя еще неясно, черты «социального государства».

§29. Происхождение государства

Литература: Berolzheimer, System der Wirthschafts und Rechtsphilosophie, т. III, с. 29–70; Гумплович, Общее учение о государстве, 1910, с. 47–114; Letourneau, Évolution politique, 1890; Спенсер, Развитие по-

221

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

литических учреждений, 1882; Дженкс, Происхождение верховной власти, 1907.

Вопрос о происхождении государства может быть рассматриваем с двух сторон. Можно исследовать, каким образом впервые в недрах общества зародилось государство. Иначе ставится вопрос, когда исследуется, каким образом в настоящее время, когда все почти человечество живет в государственном состоянии, возможны новые государственные образования. Остановимся только на первичном происхождении государства.

Но и к этому вопросу подходят неодинаково. Вопрос о происхождении государства смешивается с вопросом об обосновании государства. Конечно, логически эти два вопроса совершенно различны, но психологически они сходятся общими корнями. Вопрос о том, почему нужно повиноваться государственной власти, в представлении связывается с вопросом, каково происхождение ее. В строго теоретическую проблему о происхождении государства вносится чисто политический момент. Не то важно, каково было в действительности происхождение государства, а как найти такое происхождение, которое способно было бы оправдать предвзятый вывод.

Одним из самых старых объяснений происхождения государства является теократическая теория. Теория божественного происхождения принимала различные образы. Можно утверждать, что государство как форма общения предписана человеку Богом или же что данное государство возникло непосредственно волею Бога. В сущности, такое непосредственное участие Бога в установлении государства мы встречаем только у евреев. Если государство вообще или данное государство в частности есть творение Высшего Существа, то отсюда практический вывод – неприкосновенность государства для человека и недопустимость его критики.

Вопрос может быть поставлен несколько иначе. Государство имеет божественное происхождение, потому что все в мире происходит по воле Бога. В такой форме теория хотя имеет более твердую почву, так как не требует исторических подтверждений, но менее достигает своих политических целей. Если государство основывается на воле Бога, как и все дела человеческих рук, то, следовательно, языческое государство имеет такое же происхождение, как и христианское. Еще более резкий вывод получится, если признать, что и революционные силы, враждебные государству, проявляются и действуют по той же воле.

222

Глава V. Государство

Поэтому в такой форме теория божественного происхождения государства имела незначительное применение.

Чаще всего теократическая точка зрения относилась не к самому государству, а к одному из элементов его – к власти, притом не в отвлечении, а в конкретном ее проявлении. Божественное происхождение имеет власть монарха, потому что ему самому приписывалось такое божественное происхождение. В таком виде эта теория имела наибольшее применение в Древнем Востоке, но значительно ослабленные отголоски ее доносятся через всю западноевропейскую историю вплоть до наших дней.

В Новое время теоретическая реставрация идеи божественного происхождения дана была во Франции графом де Мэстром и в Германии Фр. Шталем. «Всякая государственная власть происходит от Бога, и все государи осуществляют свою власть как исполнители божественной воли»1. «Божественное установление означает не только то, что государство есть вообще предписанная Богом форма общения, но также, что данное устройство и данные носители власти имеют божественную поддержку»2. Новейший представитель теократизма Катрейн на вопрос, как возникает государственная власть и откуда берет она свое основание, отвечает, что источником государственной власти является воля Бога, познаваемая естественным разумом. Но Катрейн различает власть и носителей власти и утверждает божественное основание только самой власти3.

Из трех точек зрения, в которых выразилась теократическая теория, первая не имеет исторических подтверждений, вторая вообще не дает никакого объяснения для происхождения государства, а третья предполагает веру и не допускает доказательств.

Иное объяснение дается государству с точки зрения теории договорного происхождения. Люди, не бывшие никогда в государственном состоянии, мало еще связанные с собою элементарными формами общения, сразу, по соглашению, актом сознательной воли создают государство. Побуждением к такому переходу от состояния изолированности к состоянию государственности служат: а) желание осуществить природную склонность к общежитию (Гуго Гроций) или b) желание устранить природную враждебность друг к другу (Гоббс).

1  Joseph de Maistre, Du Pape, 1821; Les soirées de St. Pétersbourg, 1821. 2  Fr. Stahl, Die Philosophie des Rechts, т. II, ч. 2, изд. 1856 г., с. 177. 3  V. Cathrein, Moralphilosophie, 4-е изд., 1904, ч. 2, с. 452.

223

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

Переход от естественного состояния к государственному достигался или одним актом (Локк), или двойным актом: соединения (pactum unionis) и подчинения (pactum subjectionis) (Пуфендорф).

Договорная теория являлась политическим орудием. В Средние века ею пользовались сторонники папской власти, чтобы опровергнуть божественное происхождение светской власти, но к ней прибегали

изащитники светской власти, чтобы доказать самостоятельность государства и опровергнуть посредничество наместников Петра. В Новое время, с XVII в., договорная теория выдвигается против абсолютизма, оторвавшего власть от общественного влияния. Только Гоббс воспользовался договорной теорией для защиты абсолютизма, но его точка зрения казалась сомнительной даже тем, кого он старался поддерживать. Большинство же пользовалось теорией в совершенно противоположном направлении. Если государство основано волею граждан, то на этой воле держится государственное устройство и управление. Граждане вправе направлять государство в сторону своих интересов. Никакие исторические извращения не могут воспрепятствовать этому логическому выводу.

До государства человек жил в естественном состоянии и потому пользовался естественными правами. Вступая в государство, он ищет лучшего положения, а потому государство, определяя юридическое положение гражданина, не может спуститься ниже уровня естественных прав, которые вследствие этого для государства неприкосновенны (Локк). Возможен, однако, другой вывод. Вступая в государство, гражданин складывает к ногам его свои естественные права «без остатка»,

ипотому государство как общая воля может по своему усмотрению устроить быт граждан, как найдет это наилучшим, не считаясь ни с какими традициями (Руссо).

Договорная теория происхождения государства в настоящее время совершенно дискредитирована. Против нее был выдвинут ряд возражений, подрывающих ее состоятельность. Юридическая несостоятельность рассматриваемой теории усматривается в том, что она основывает государство на договоре, тогда как договор как юридический акт сам основывается на государстве. Мы уже видели слабость этого возражения. Оно особенно недопустимо в устах тех, кто ставит право над государством. Но даже с точки зрения тех, кто считает государство источником всякого права, никакого circulus vitiosus в договорной теории нет. Не всякое соглашение есть юридический акт – оно приобретает такой характер только тогда, когда оно по со-

224

Глава V. Государство

держанию и по форме отвечает условиям, при которых государство обещало свою охрану.

Психологическая несостоятельность договорной теории обнаруживается в том, что люди, не имевшие эмпирически приобретенного представления о государстве, не могли сознательно согласиться об учреждении такой формы общения. Это возражение, конечно, верно, но непонятно, как им могут пользоваться интуитивисты.

Историческая несостоятельность, которую особенно часто подчеркивают, состоит в том, что история не дает нам примера договорного образования государства. Сила этого возражения ослабляется, однако, тем, что первичное образование государства лежит чаще всего за пределами исторически достоверных данных. Нет основания отрицать предположение, подтверждаемое преданиями, что роды и племена под натиском врага согласились торжественно подчиниться избранному вождю не только на время, но и навсегда. История образования германских государств необъяснима без предположения добровольных соединений в эпоху переселений. Но несомненно верно, что исторической действительности противоречит утверждение, будто связь, соединяющая граждан современных огромных государств, может быть сведена к договорному основанию.

Наконец, политическая несостоятельность договорной теории явно выступает из того, что если государство основывается на воле граждан, то та же воля должна открыть возможность расторжения государственного договора (Фихте). Стоя на этой точке зрения, необходимо было бы допустить выделение и обособление любой части граждан для образования нового государства. Например, поляки, опираясь на эту теорию, могли бы отойти от Германии, Австрии и России, чтобы восстановить Польшу. Если логический вывод, сделанный из теории, оказывается в явном противоречии с действительностью, это значит, что теория неверна.

Патримониальная теория объясняет происхождение государства из поземельной собственности. Государственная власть не идет от народа, как это полагала, например, договорная теория. Она вытекает из собственного права властвующего или властвующих. Это не что иное, как медленно, в течение продолжительных и незаметных изменений преобразованная власть собственника над живущими на его земле. Право собственности на землю является первоосновою господства над территорией.

Эта точка зрения питается теми отношениями, которые дает нам средневековая историческая действительность. Представление о при-

225

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

надлежности всей земли королю или князю долгое время держится в Германии, Франции, России и до сих пор находит себе юридическое выражение в Англии. Государственная территория выходит из государевой земли. Государственное хозяйство, финансы есть постепенное преобразование из частного хозяйства государя. Необходимые расходы долгое время покрываются только из частных средств государя. Налоговое обложение рассматривалось не как государственная обязанность, а как позорный знак личной подчиненности. Органы подчиненного управления, как, например, министр, и по названию, и по существу вышли из частных слуг. Сами должности составляли частное достояние

ипродавались, как и всякая собственность. Военная служба не была повинностью, а основывалась на договорном начале найма. Такое медленное преобразование всех частных отношений в публичные не дает возможности в точности определить момент рождения государства.

Патримониальная теория с особенною силою была выдвинута в реакционное время после Французской революции фон Галлером. Она старалась найти объяснение в феодальном строе, и нельзя отрицать ее исторической обоснованности. Но она дает неверное освещение верных исторических фактов. Патримониальная теория стремилась вывести государственную власть из права собственности, чтобы обосновать «собственное право» государя. Но где нет государства, не может быть и права поземельной собственности, потому что некому было установить и охранять права. Патримониальная теория поневоле должна была искать опоры в естественном праве, против которого она выступила. В действительности было не право собственности, а было насильственное обладание, приобретенное и охраненное собственною силою. Поэтому патримониальная теория с точки зрения исторической действительности передвигается в теорию завоевательного происхождения государств.

Теория семейного происхождения ищет корни государства в семье

истремится определить момент перехода от семейного строя к государственному. Являясь первоначальной формою организованного общения, семья путем естественного размножения переходит в род как союз лиц, объединенных происхождением от общего родоначальника

иподчинением его власти. В свою очередь, род, вследствие экономических условий расколовшийся на несколько самостоятельных родов, принимает форму племени как союза лиц, объединенных преданием об общем происхождении. Племя переходит в народность как союз лиц, объединенных общностью исторического прошлого. В этом ряду

226

Глава V. Государство

общественных союзов момент перехода к государственному состоянию тот, когда утрачивается чувство кровного родства и создается власть, лишенная семейной основы. Собственно государственную власть составляет постепенное преобразование власти отца, переходящей во власть родоначальника, потом племенного старейшины и достигающей власти государя.

Конечно, мы имеем здесь дело с гипотезой, впрочем, весьма правдоподобной. Верно то, что связь между государством и семьей долго не утрачивается по переходе в государственное состояние, потому выбранный вождем глава того или другого рода продолжает в новом положении роль, усвоенную им в тесной семейной среде, править посемейному, относиться к чужим как к своим детям. Отзвук, далекий, этого времени сохранился доныне в выражениях «царь-батюшка», «царица-матушка».

«С самого начала, – говорит Борнгак, – государство основывается на семье. Как последняя в ряду поколений вырастает постепенно до рода, так многие роды того же племени образуют в своем соединении исторически первичное государственное бытие – родовое государство. Итак, последнее вырастает естественно из семьи, является произведением духа, действующего некоторым образом бессознательно»1. «Начатки государственной жизни, – поддерживает Вольтман, – развиваются в среде, представляющей соединение многих семей одинакового происхождения». «Как в семье господствует отец, так и в орде подобную роль играет старейший». «Когда многие орды одного и того же происхождения соединяются путем естественного роста в один большой союз, то возникает племя». «Посредством слияния племен образовывалась нация». «С возрастанием племени в нацию возникает и государство»2.

Извращением рассматриваемой теории явилась в истории патриархальная теория, которая хотела власть государя свести к осложненной власти отца, чтобы тем укрепить политическое повиновение обоснованием его на почве семейного повиновения. Опровергая свободу граждан в выборе органов власти, Фильмер, защитник Стюартов, старался вывести королевскую власть на основании Библии из власти Адама. Власть, полученная Адамом от Бога, перешла к его старшему сыну и затем переходила из поколения в поколение, от патриарха

1  Bornhak, Allgemeine Staatslehre, 2-е изд., 1909, с. 18.

2  Вольтман, Политическая антропология (рус. пер.), 1905, с. 139–141.

227

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

к патриарху. Короли, потомки патриархов, обладают властью по праву первородства от Адама. Трудно думать, чтобы этой наивной теории верили те, в пользу кого она была сочинена. Но все же она производила впечатление, особенно на умы англичан, воспитанных в XVII столетии на Библии. Потребовалась вся остроумная критика Сиднея и Локка, чтобы дискредитировать ее авторитет.

Теория завоевательного происхождения утверждает, что государство всегда основывается на факте завоевания. Завоевание одной общественной группы другою, поставив лицом к лицу победителей и побежденных, и есть именно то, что вызывает потребность в государстве. Совместное существование на одной территории двух враждебных групп требует установления некоторого порядка, поддерживаемого силою победителей. Для победителей государственный и правовой порядок полезен, потому что он позволяет им «спать спокойно» и пользоваться выгодами своего положения. Для побежденных он имеет ту ценность, что определяет с некоторой точностью размер предъявленных к ним требований и дает им возможность устроиться в пределах сохраненных за ними прав.

Эта теория находит себе в настоящее время сторонников в различных странах. С наибольшею резкостью она поставлена в науке австрийским ученым Гумпловичем. «История не представляет нам ни одного примера, где бы государство возникало не при помощи насилия, а как-нибудь иначе»1. «Факт, не подлежащий сомнению, – утверждает французский социолог Вормс, – государство рождено победой, завоеванием одного племени другим, соседним. Вот почему оно начинается с закрепления успеха; его первые нормы – это требования, наложенные победителями на побежденных. Рожденное в насилии, государство и разрасталось насилием»2. Американский социолог Лестер Уорд, применяясь к Гумпловичу, так формулирует рождение государства из завоевания. Следующие фазы идут в их естественном порядке: 1) покорение одной расы другою; 2) происхождение каст; 3) постепенное смягчение этого положения, устанавливающее значительное неравенство личное, общественное и политическое; 4) подстановка на место чисто военного господства законного порядка и рождение идеи права; 5) происхождение государства, в котором всем присваиваются права и обязанности;

1  Гумплович, Общее учение о государстве, 1910, с. 47 (ср. еще с. 71). 2  René Worms, Philosophie des sciences sociales, т. III, 1907, с. 224.

228

Глава V. Государство

6) соединение разнородных элементов в народ, в более или менее однородный; 7) рождение и развитие чувства патриотизма и образование нации1. Дженкс, представитель английского государствоведения, также признает, что «государство образовывалось путем успешного переселения воинственных дружин в чужие страны, которые ими завоевывались. Так образовались королевства лангобардов и вестготов, а так называемые норманнские завоевания установили: в IX в. – норманнскую династию в России, в X в. – норманнское герцогство на севере Франции, в XI в. – новое английское королевство, а в XII в. – сицилийское»2.

Рассматриваемая теория вызвала против себя ряд возражений. Говорят, что завоевание – далеко не единственный способ происхождения государства, что образование может состояться иным путем. Гумплович отражает это возражение замечанием, что «только в отношении к завоевательному происхождению государств ученые ссылаются на историю и таким образом признают его исторически достоверным, а прочие способы возникновения, как будто очевидные сами по себе, допускаются без исторических доказательств»3. Конечно, если против теории завоевания выдвигают факты новейшей истории, то Гумплович прав, когда возвращает вопрос к его постановке – выяснить первичное происхождение государства. Но славянская история могла бы дать пример слияния родов и племен ввиду внешней опасности независимо от завоевания.

Другое возражение, предъявляемое теории завоевания, заключается в том, что сами завоеватели являются уже в виде организованном. «Допустим, что многие государства возникли путем завоевания. Но ведь завоеватели, племя победителей, пришедшее в некоторых случаях в завоеванную страну с другого конца материка, ведь они уже до завоевания были организованы, имели уже власть»4. Возражение это нельзя признать убедительным. Власть есть и в первобытной семье. Всегда ли завоеватели представляли собою движущееся государство? Толпа норманнов, собравшихся пограбить, под руководством наиболее сильного и ловкого не может считаться организованным в государство союзом. Современные рыболовы и звероловы, отправляясь в далекую

1  Lester Ward, Sociologie pure, т. I (франц. пер.), 1906, с. 255. 2  Дженкс, Происхождение верховной власти, 1907, с. 75.

3  Гумплович, Общее учение о государстве, с. 49.

4  Кокошкин, Русское государственное право, 1908, вып. 1, с. 34.

229

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

охоту, выбирают атамана, которого слушаются беспрекословно, – разве это государство?

То обстоятельство, что в основе происхождения государства лежит факт насилия, представляется некоторым угрозою идее государства1. Но, если факт остается исторически верным, его нельзя опровергать никакими моральными соображениями. Да и нет в этом никакой нужды. Если государство и произошло путем насилия, то долгое совместное сожительство могло породить новый факт – солидарность, которая способна заставить забыть прошлое. Главное, однако, что вопрос о том, как произошло государство, не решает вопроса о том, где обоснование современного государства2.

Все же приходится признать односторонность последней из рассмотренных нами теорий. Происхождение государства может быть отнесено к одному из трех фактов: 1) естественное разрастание, сопровождаемое классовым расслоением, которое создает власть в лице экономически сильнейших; 2) добровольное соединение родов и племен под избранным вождем ввиду общей внешней опасности; 3) завоевание одних другими, которое требует власти и порядка для определения постоянного отношения между побежденными и победителями. Во всех случаях идея политической власти нарождается медленно, может быть, даже незаметно для современников. Временная военная власть превращается в постоянную военную власть, а потом в постоянную гражданскую власть. Долгое время органы власти не могут проникнуться публичной точкой зрения на свои функции и придают своей деятельности характер продолжения частно-хозяйственной

исемейной жизни.

§30. Формы государства

Литература: Passy, Des formes de gouvernement, 1870; Bernatzik, Republik und Monarchie, 1892; Walther, Das Staatshaupt in den Republiken, 1907; 3веpeв, Основание классификации государств, 1883; Алексеев, К вопросу о юридической природе власти монарха в конституционном государстве, 1910.

1  На этой точке зрения стоит, в сущности, Еллинек (Общее учение о государстве, с. 139–141), смешавший в одно совершенно различные взгляды на соотношение между силою и государством, силою и правом, как, например, взгляды Спинозы и Лассаля.

2  Мы пока не касаемся вопроса об обосновании и оправдании государства и относим его к вопросу о социальном значении права.

230