учебный год 2023 / Шершеневич. Общая теория права (том. 4)

Глава V. Государство

воздействия на общество, смягчая его, он также способен воздействовать и на власть, противодействуя ее произволу. Конечно, глубоко ошибается тот, кто думает, будто писаная конституция в состоянии точно определить образ действия власти. Но ошибочно и отрицать психическое действие ее на власть. Если последняя влияет на общественное мнение ссылкою на лист, то игнорирование этого листа оказывает влияние, подрывающее то общественное мнение, которого она ищет. В действительности писаная конституция составляет один из элементов в реальном соотношении сил. Это тоже сила, и не из последних. Писаная конституция есть фиксирование общественного взгляда на взаимное отношение элементов государственной власти, и, насколько последняя ограничена общественным мнением, конституция служит одним из факторов, определяющих ее поведение. Ошибка не в том, что писаную конституцию считают силой, а в том, что ее признают правом и ожидают от нее тех гарантий, какие связаны с правом, тогда как она может дать только гарантии, какие заключаются в общественном мнении.

Если таково влияние общества на государственный строй, то оно не меньше, если не больше, в отношении государственного управления. И опять-таки самая деспотическая власть, самое классовое правительство стараются склонить на свою сторону общественное мнение ссылкою на народное благо, на общественный интерес и т.п. Самые горькие политические меры преподносятся в общественных облатках. Отсюда с очевидностью обнаруживается, какую силу таит в себе общество – силу, проявляемую в общественном мнении и способную бороться с силою государства.

В каких же политических формах может проявиться общественное мнение?

Самым естественным образом мнение общества выражается в печати и в собраниях. Чем большая в стране свобода, тем точнее отразятся

вних взгляды и настроения масс. Хотя бы власть и воспользовалась своими средствами для того, чтобы подкупить одни органы печати и подавить непримиримых, но такая печать самим обществом не будет признана за выразительницу ее мнения, которое станет искать иных выходов для своего проявления. Общественное мнение, воздействующее на власть, отражается главным образом в органах политической печати, но при подавлении последней оно пробивает себе русло

вобщей литературе в формах, не поддающихся правительственному воздействию, но чутко воспринимаемых обществом.

211

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

Другим способом выражения общественного мнения в политических вопросах служат парламентские выборы – там, конечно, где подданные стоят на степени граждан. Различные партии, предлагающие ту или иную реформу строя, то или иное изменение в управлении, вызывают общество высказать свое мнение путем бюллетеня. При всеобщем избирательном праве, при полном невмешательстве власти в дело подачи голосов выборы могут служить если не вполне, то в достаточной степени отражением общественного мнения. Чем более уклоняется избирательная система от всеобщности и равенства, чем сильнее давление правительства и господствующих классов на свободу выборов, тем труднее признавать выборы выражением общественного мнения. Сама государственная власть в решительные моменты считает нужным путем роспуска парламента получить новые данные об общественном мнении. При парламентаризме общество путем выборов держит постоянно государственную власть на уровне общественного мнения. Здесь достигается наиболее возможная гармония между обществом и государством. Министерство, держащее в своих руках организованные силы государства и само держащееся общественным мнением, – такова система уравновешения государственных и общественных сил. Если принять в соображение, что общественное мнение есть санкция нравственных норм, то парламентарная система более всего осуществляет идею примирения государства и морали.

Демократические государства в новейшее время настойчиво выдвигают идею референдума. Опасность отклонения от общественного мнения со стороны депутатов поправляется поголовным голосованием со стороны всех полноправных граждан. Когда референдум приурочивается к основным законам, получается приближение государственного строя к преобладающему в обществе мнению. Когда референдум применяется и к обыкновенным законам, на уровне общественного мнения держится законодательная деятельность государственной власти.

Все указанные способы выражения общественного мнения имеют легальный характер. Мнение выступает наружу в формах, предусмотренных и допущенных нормами права. Но эти каналы могут быть закрыты государственными силами, и тогда общественные течения ищут и находят себе иные выходы. Накопившийся поток общественного настроения может прорвать преграды и выразиться в форме сопротивления. Различается пассивное и активное сопротивление. Первое выражается в массовом неисполнении требований государственной власти – потому ли, что они неправомерны, или ввиду их несправед-

212

Глава V. Государство

ливости. В истории пассивное сопротивление чаще всего проявлялось в форме отказа платить налоги. Активное сопротивление есть массовое противодействие требованиям государственной власти, переходящее при организованности сил в физическую борьбу с государственной властью. Активное сопротивление или восстание, подвергая величайшей опасности каждого участника, выражает крайнее напряжение общественного мнения.

Вопрос о допустимости сопротивления возбуждался нередко в истории политической мысли и почти всегда разрешался в положительном смысле как ultimum remedium. Но можно ли говорить о праве сопротивления? В истории мы встречаем указания на право венгерских магнатов сопротивляться с оружием в руках или на право английских баронов захватить и держать короля в качестве заложника. Так, французская Декларация 24 июня 1793 г. в § 35 объявляла: «Когда правительство нарушает право народа, восстание является для народа и для каждой части народа наиболее священным из прав и наиболее обязательным долгом». Некоторые современные государствоведы также говорят о праве восстания, о праве сопротивления1. Откуда восстание может приобрести юридический характер? Права на восстание не может быть. Ни одно законодательство такого права не предусматривает. Да если бы даже и предусмотрело, можно ли сомневаться, что в случае попытки применения такого права существующая власть проявит всю энергию для его подавления? Активное сопротивление есть факт, а не право. Это исторические явления, и государство всегда должно предусматривать их возможность. Но всякое восстание есть фактическое проявление общественной силы, противодействующей силам государственной власти.

Одновременно следует иметь в виду, что и государственная власть есть сила, а не право. Поэтому восстание есть борьба двух сил, а не силы против права или права против права. Если победа останется на стороне прежней власти, то побежденные в ее глазах будут преступниками против правового порядка; если победит восставшая сила, эти же преступники окажутся органами государственной власти.

По мере того как государственный организм становится все более сложным, прямое революционное противодействие со стороны неорганизованных общественных сил делается все менее осуществимым.

1  Hauriou, Principes de droit public, 1910, с. 44; Дюги, Конституционное право, 1908, с. 951–957.

213

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

§ 28. Задачи государства

Литература: Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, с. 310–350; R. Schmidt, Allgemeine Staatslehre, т. I, 1901, c. 145–156; Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, с. 167–193; Menger, Neue Staatslehre, 1903 (два рус. пер.: Менгер, Новое учение о государстве, 1905 и 1906); Б. Кистяковский, Государство правовое и социалистическое, В. фил. и псих., 1906, № 95.

Вопрос о цели государства издавна занимал внимание как философов, так и политических писателей. Только в новейшее время этот вопрос стал несколько стушевываться.

Сама постановка вопроса может быть двоякой. Можно спрашивать, зачем существует государство, какая цель того общения, которое носит название государства. Иначе ставится вопрос, когда отыскивают, какие цели преследует существующее государство. В первом случае речь идет об абсолютной цели, во втором – об относительной.

Существует, однако, течение мысли, отрицающее сам вопрос о цели государства. С одной стороны, такое сомнение в цели вырастает на политической подкладке, потому что вопросы о цели возбуждают политическую критику. В реакционный период начала XIX в. некоторые государствоведы, как, например, Галлер, отвергали совершенно цели государства. С другой стороны, отрицание строилось на чисто научной почве. Если рассматривать государство как организм, то вопрос о его цели так же мало уместен, как и вопрос о цели человека или иного органического индивида. Но в государстве, его устройстве и деятельности, проявляется, несомненно, воля отдельных людей, и потому вопрос о цели не может быть устранен. Все дело в постановке вопроса.

Поиски абсолютной цели направлены на установление единой, вытекающей из самого существа государства цели, которая всегда и всюду, во всех исторических формах проявления государства остается неизменной. Такая цель устанавливалась не эмпирически, а чисто рационалистически, она вытекала не из наблюдения над фактами действительной жизни, а из идеала совершенного государства. Практическое побуждение к отысканию абсолютной цели заключалось в определении дедуктивным путем тех задач, которые должна преследовать государственная власть. Так, в древности Платон и Аристотель полагали, что целью всякого государства является утверждение нравственности – взгляд, поддержанный в новейшее время Гегелем. По воззрению Св. Августина,

214

Глава V. Государство

христианское государство должно быть отражением царствия Божия, и в новейшее время Фр. Шталь определяет, что цель государства «не только осуществление нравственного порядка, но служение и покорность пред лицом Бога, а также установление царства во славу Божью»1. Если государство есть результат соглашения людей, как учила договорная теория, то целью его может быть только общее благо (Гуго Гроций), общая безопасность (Гоббс), общая свобода (Руссо).

Абсолютная цель дружно отвергается в современной науке. Вместо того выдвигаются относительные цели, которые преследуют то или другое государство или группа государств применительно к историческим условиям своего положения. Очевидно, что дело идет не о цели государства, а о государственных целях, не о цели существования, а о цели деятельности. Впрочем, некоторые предлагают даже вовсе не упоминать о целях. «Было бы положительно лучше и уместнее совсем не говорить о цели государства, но исследовать, какие функции государства следует признать естественными и соответствующими понятию о нем и какие по его природе должны быть исключены»2. Но предлагаемая Лассоном замена вопроса о целях вопросом о функциях не может быть принята. Можно признать, например, что право есть функция государства, но это еще не значит, что целью государства признается установление и охрана права. По мнению Рихарда Шмидта, «правильнее ставить вопрос о задачах государства, нежели о его цели»3. Действительно, когда говорят о целях государственных, то имеют в виду те задачи, какие ставит себе государство в данных исторических условиях. Притом если в известный исторический момент перед государством встает особая задача, то это не значит, что все другие задачи устраняются. Историческую задачу следует понимать в смысле вопроса, вставшего с особенною настойчивостью в данное время, потребовавшего особого напряжения государственных сил, наложившего на строй и управление государства свою печать и придавшего государству исторический тип.

Однако если государство в разные времена преследует различные задачи, то объяснение тому заключается в инстинкте политического самосохранения, который действует всегда и всюду, где есть государство, но не как абсолютная цель, а как постоянная причина. В разных

1  Stahl, Die Philosophie des Rechts, 1856, т. II, ч. 2, с. 180. 2  Lassоn, System der Rechtsphilosophie, 1882, с. 313.

3  R. Schmidt, Allgemeine Staatslehre, т. I, 1901, с. 148.

215

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

исторических условиях государство стремится приспособиться, чтобы иметь возможность выдержать жизненную борьбу с другими политическими единствами. Прогрессивность того или другого государства обнаруживается именно в том, что оно сумело раньше и лучше уловить требования времени и приспособиться к ним, вызывая в других по необходимости подражание. Численность, сплоченность, одухотворенность единиц, составляющих государство, являются условиями его сил. Внешняя жизнь государства зависит от внутреннего его состояния. Внутренняя борьба классовых интересов вынуждена бывает смолкнуть перед опасностью для политического существования. Властвующие вынуждены поступиться частью своих интересов и возбудить интересы широких масс. Общий интерес нередко является интересом властвующих, и чем дальновиднее последние, тем лучше умеют они согласовать свои частные интересы с общим интересом.

Невозможно сомневаться, что инстинкт политического самосохранения являлся в истории главным двигателем культурного развития. На наших глазах успехи техники, пути сообщения, пароходы, железные дороги, телеграфы, телефоны, дирижабли и аэропланы выдвигаются главным образом в целях стратегических, чтобы потом стать общим достоянием. Но и поднятие народного духа служило не раз единственным средством спасения государства от надвинувшейся грозы. Стремление со стороны властвующих подавить народный дух после минования внешней опасности, как опасный для них самих, показывает, что представляло бы собою общественное развитие без этого стимула политической борьбы.

Разрозненность общественных сил на западе Европы в феодальный период, не способных противодействовать внешней опасности в лице мавров в Испании, в лице англичан во Франции, поставила задачу образования сильной центральной власти. Чтобы сохранить свое политическое существование, необходимо было подавить все центробежные власти, обладавшие достаточной силой для препятствования сплочению, а также освободить государство от папского авторитета, подрывавшего укрепление королевской власти. Выразителем этой задачи выступил абсолютизм. Интересы широких масс побуждали их поддержать интерес властвующего и тем освободиться от многочисленных феодальных властей. К монарху неслись материальные средства – в казну, интеллигентные силы – на службу, литературный фимиам – к престолу. Начав свое движение с XV столетия, абсолютистское государство дошло в XVII в. до предельной высоты, выполнив – прежде

216

Глава V. Государство

всего во Франции – поставленную ему задачу. Макиавелли, Бодэн и Гоббс являются самыми видными представителями политической мысли, направленной к разрешению этой проблемы.

В ХVIII в. перед абсолютизмом встает новая задача. Огромное напряжение военных сил вследствие острой борьбы между государствами за политическое равновесие потребовало соответственного возбуждения экономических сил. Финансы государства требовали поднятия производительности страны. Необходимо было усилить деятельность частного хозяйства даже против воли хозяина, чтобы поднять платежную способность как условие политического самосохранения1. Поэтому государство ставит своей задачей попечение о благосостоянии частных лиц, об обеспечении подданным vitae sufficientiae, оно делается «полицейским государством» (Polizeistaat). «Государство принимает на себя через своих чиновников заботу об интенсификации сельскохозяйственной культуры, об основании новых отраслей промышленности, об учреждении и направлении мануфактур и фабрик; оно распространяет сферу своего управления (Polizei) до того, что берет под свой контроль домашнюю жизнь граждан в отношении одежды, обстановки, семейных празднеств, роскоши»2. Эта задача попечения достигалась при помощи административных или полицейских мер, приспособляемых к индивидуальным особенностям положения различных граждан. Отсюда совершенная несвязанность установленными нормами, оправдывающая то название, которое дает Кант такому государству, – государство произвола (Willkürstaat). Органы власти считают эту деятельность в высокой степени благодетельной для граждан и вытекающей непосредственно из существа государства, а самих себя рассматривают лишь как слуг этой идеи. «Монарх – первый слуга государства» приходит на смену положению «государство – это монарх». Проблема полицейского государства нашла себе самого видного идейного защитника в лице Вольфа.

На смену полицейскому государству пришло в XIX столетии «правовое государство» (Rechtsstaat). Быстрый рост финансов европейских государств должен был возбудить вновь внимание к народному богатству как единственному источнику материальных средств государства. В противовес тенденциям полицейского государства в науке выдвинулось учение, что предоставленный личному эгоизму каждый

1  Bornhak, Аllgеmеinе Staatslehre, 2-е изд., 1909, с. 25. 2  R. Schmidt, Allgemeine Staatslehre, т. I, 1901, с. 152.

217

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

индивид лучше всего найдет способ производства наибольшего количества ценностей, что вполне соответствует и общественному интересу. Политика попечения успела уже истощиться в мерах возбуждения народной производительности, и правительства, сколько-нибудь проницательные, сами поняли необходимость воспользоваться новой экономической доктриной. Сильное увеличение налогов, вызываемое военными целями, должно было вызывать враждебное чувство к власти со стороны самых мирных элементов населения, и потому наиболее удобным средством смягчения недоброжелательства могло быть привлечение самого народа в лице его выборных к делу обложения. Когда государства вынуждены были прибегнуть к внешним займам, единственною гарантиею осуществимости займа и низкого процента оказался народный контроль над финансами.

Таков экономический фактор, побудивший к изменению задач государства в интересах его самосохранения. К этому присоединился другой фактор – идейный. С половины XVII в. в Западной Европе, особенно во Франции, благодаря росту буржуазии создалось общественное мнение, которое резко отделилось от мнения двора, ранее господствовавшего во всей стране. Образовалась новая общественная сила, напор которой нелегко было сдерживать. Но даже там, где государственная власть по своей организованности способна была еще долго противостоять, она соглашалась на допущение к власти общественных элементов, потому что иначе ей приходилось непроизвольно растрачивать и подрывать свои силы в борьбе с обществом – вопреки интересам самосохранения. Следует заметить, что мирный переход к новому порядку происходил только там, где властвующие отличались особенною дальновидностью или где внешняя опасность требовала напряжения всех сил.

Государство, которое до сих пор оплетало гражданина мерами своего попечения, поставило себе задачу предоставить его своему собственному усмотрению. Личная инициатива требовала личных гарантий. Человек, предоставленный себе, мог оправдать возлагаемые на него надежды только в том случае, если ему открывалась свобода деятельности и обеспечивалась неприкосновенность результата.

Отсюда выясняются те пути, по которым должно было пойти государство в осуществлении новой задачи, возложенной на него временем.

1. Прежде всего необходимо было установление объективного права на место полицейских мер, которые из попечения легко переходили в произвол. Идея законности требовала как создания многочисленных

218

Глава V. Государство

норм права, в подробности определяющих пределы свободы каждого

иотграничивающих одни интересы от других, так и приспособления государственной организации к тому, чтобы законы в точности соблюдались. Отсюда идея господства права в управлении.

2.Если личный эгоизм есть лучший руководитель и личная инициатива требует простора, то государству достаточно ограничиться охраною субъективных прав. Предоставляя полную свободу борьбе интересов и оставаясь в стороне, пока не нарушались права, государство признало принцип невмешательства и поставило себя, по удачному выражению Лассаля, в положение ночного сторожа. Отсюда либерализм, экономический и политический.

3.Чтобы новый порядок не нарушался самими органами власти, необходимо было ослабить усмотрение последних, отделив от исполнительной власти законодательную, утвердив самостоятельность судебной власти и допустив к соучастию в законодательстве выборные общественные элементы. Отсюда конституционализм.

Существует весьма распространенное представление, что правовое государство – то же самое, что государство конституционное. «Правовое и конституционное государство – синонимы»1. Но это совершенно не так. Правовое государство есть проблема, поставленная государству временем; конституционное государство есть наилучшее, по воззрению времени, средство для осуществления этой задачи. Мы можем себе представить идеального абсолютного монарха, издающего законы

истрого наблюдающего за их исполнением. Классические писатели на предположении такого идеального монарха строили свои симпатии к монархической форме. Но историческая действительность не дает нам такого идеала, а там, где лично монарх сочувствует правовому порядку, окружающие его сферы постоянно сталкивают его, часто помимо его воли, с прямого пути твердой законности. Вот почему, поставив требование государства, в котором право соблюдалось бы в точности, XIX в. указал на конституционную форму как на лучшее средство, гарантирующее правовой порядок.

Чем же обеспечивается правовой порядок против произвола государственной власти? В разное время выдвигались различные гарантии: а) неотъемлемые права личности; b) принцип разделения властей; с) правовое самоограничение власти; d) подчиненность государства

1  В. Гессен, Теория правового государства, Политический строй современных государств, 1905, с. 136.

219

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

стоящему над ним праву. В действительности такою гарантиею является только сдерживающая сила общественного мнения.

В новейшее время на место правового государства все настойчивее выдвигается «культурное государство» (Kulturstaat). Напряженное состояние, в котором находятся сейчас все государства, заставляет искать все новые источники политической силы. Опыт франко-прусской войны, в которой, по общему мнению, победу одержал школьный учитель, показал, какая огромная сила заключается в культурном развитии солдата. Русско-японская война еще раз подтвердила, что все преимущества на стороне той армии, солдаты которой проникнуты наибольшей сознательностью. Отсюда выяснилось все значение духовного момента для государственного могущества1. Сама техника военная, все более усложняющаяся не только в морском, но и в сухопутном деле, настоятельно требует повышения уровня развития солдат, особых знаний, находчивости, инициативы.

С другой стороны, никогда еще состязание за международные рынки не достигало такой остроты, как в последнее время. Можно сказать, что для каждого государства состояние его промышленности

иторговли есть вопрос его политического существования. В так называемое мирное время идет постоянная и ожесточенная война между государствами за экономическое преобладание. И здесь опыт показывает, какую роль играет духовный момент, высота развития рабочих

иразмах коммерческой инициативы их руководителей.

Государство уже не может предлагать гражданам предаваться мирно своим занятиям, оставив всецело власти заботу о внешней безопасности. Сейчас эта последняя требует настоятельно сознательной помощи со стороны патриотически настроенных граждан. Но сочувствие гражданина государству зависит от того, что дает ему государство. Мы можем осуждать принцип «ubi bene, ibi patria», но не должны закрывать глаза на то, что степень готовности гражданина принести жертвы государству зависит от представления, что он теряет с этим государством. Гражданин государства, которое обеспечивает ему личную и имущественную неприкосновенность, законность и свободу, защиту всюду, где бы он ни был, готов на бόльшие жертвы, чем гражданин того государства, которое относится к нему как к бесправному рабу. Первый будет защищать государство как свой дом, второй – как дом своего господина.

1  См. о силе крупных монархий: Letourneau, Évolution politique, 1890, с. 531 и его предсказания.

220