учебный год 2023 / Головко_Суд и государство-1

Глава IV. Место суда в системе государственных органов

как суд не располагает надлежащими средствами для эффективной деятельности.

Несмотря на то что финансирование деятельности судов является составной частью государственного бюджета, представляемого правительством Франции палатам парламента, оно никак не должно зависеть от политической конъюнктуры и должно обеспечиваться таким образом, чтобы принцип независимости судей оставался полностью соблюден.

Независимость правосудия, как и уважение вступивших в законную силу судебных решений, предполагает обязанность исполнять окончательные решения судов. В то же время эта обязанность далеко не всегда исполняется надлежащим образом, особенно по уголовным делам, что можно трактовать как проявление неравного отношения к гражданам, т.е. как нарушение конституционного принципа равенства граждан перед законом.

Наконец, нельзя не отметить еще один момент. В течение уже многих лет, стремясь оптимизировать финансовые средства, выделяемые на нужды правосудия, законодатель помимо прочего все более и более искажает принцип коллегиальности, все чаще разрешая единоличное рассмотрение судьями как уголовных, так и гражданских дел, в частности в трибуналах большой инстанции. Однако коллегиальность всегда традиционно и справедливо рассматривалась как одна из важнейших гарантий как для тяжущихся сторон, уменьшая для них риск произвола или ошибки судьи, принимающего решения в одиночку, так и для самих судей, избегающих тем самым чрезмерной персонализации судебных решений1.

§ 2. Суд, который применяет, или суд, который управляет?

2.1. Роль судебной власти в современной системе государственных органов

Значительное усиление роли судебной власти в государстве

впоследние десятилетия не вызывает сомнений. Оно проявляется

вувеличении количества возложенных на нее функций. Так, в рамках уголовного судопроизводства все больше государств возлагают на суд не только рассмотрение дел по существу на судебных стадиях,

1  О ситуации в российском праве и об общетеоретических аспектах проблемы см. § 2 гл. I ч. I данной монографии.

91

Часть I. Роль суда в государстве

но и осуществление досудебного контроля за органами предварительного расследования, причем круг подконтрольных действий и решений постоянно расширяется. Налицо стремительное развитие административного судопроизводства: так, в Российской Федерации, например, недавно не только был принят специальный одноименный Кодекс1, но и постоянно и заметно расширяется круг административных споров, подлежащих разрешению именно в судебном порядке (например, появились такие категории дел, как оспаривание кадастровой стоимости, споры о нарушении права на разумный срок судопроизводства, об административном надзоре, о защите интересов несовершеннолетних от их законных представителей и др.).

Кроме того, бесспорно заметное возрастание авторитета судебной власти, особенно заметное в странах континентальной правовой семьи. В сегодняшнем правосознании все большего количества граждан обращение именно в суд, а не, например, к прокурору представляет собой наиболее логичный и надежный способ защиты своих прав (не будем сейчас останавливаться на обоснованности такого подхода, однако сама по себе тенденция едва ли может быть поставлена под сомнение)2.

При этом не случайно расширение компетенции судебной власти происходит прежде всего за счет иных органов государственной власти, функциями по контролю за которыми она в той или иной форме наделяется и которые она теснит в правосознании граждан. Можно говорить не просто об усилении роли суда и увеличении количества возложенных на него функций, а о некоем качественном изменении. Судебная власть все чаще рассматривается не только как часть государственного механизма, но скорее как отдельный независимый противовес ему, результат самоограничения и самоконтроля государства, как орган контроля гражданского общества за ним и как основной гарант прав и свобод граждан, в том числе и от их ненадлежащего ущемления политической властью. То есть происходит определенная

1  Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации от 8 марта 2015 г. № 21-ФЗ // СЗ РФ. 2015. № 10. Ст. 1391.

2  Даже если обратиться к данным судебной статистики, за 2016 г. в суды общей юрисдикции Российской Федерации поступило 17 839 527 гражданских и административных дел, тогда как в 2015 г. – 15 928 860, в 2014 г. – 13 935 450, в 2013 г. – 12 903 316, в 2012 г. – 10 306 700 (учитывая, что судебная статистика до 2015 г. не разделяла гражданские и административные споры). То есть всего за пять лет количество обращений граждан и организаций в суды по таким делам возросло почти на 70 % – более чем в полтора раза. См.: Сводные статистические сведения о деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей за 2016, 2015, 2014, 2013, 2012 гг. соответственно // http://www.cdep.ru/index.php?id=79

92

Глава IV. Место суда в системе государственных органов

автономизация суда от иных элементов государственного механизма. Таким образом, можно говорить об обособлении судебной власти

от политической (т.е. законодательной и исполнительной), заменившем

классическое разделение властей.

Логичным продолжением этой тенденции является все большее фактическое наделение судебной власти правотворческой функцией, в классической континентальной системе ей абсолютно не свойственной. Более того, конституции стран Европы, и в том числе России, с очевидностью не наделяют суд таковой1. Эта функция, по сути, присвоена магистратурой при молчаливом одобрении общества и самого государства. Предполагается, что такая система способствует обеспечению истинно правового государства. Однако на деле, как показано ниже, она влечет серьезную деформацию государственного механизма

исоздает угрозу законности и тем же самым правам человека. Суды, по сути, начинают вместо выполнения роли гаранта законности и прав человека, т.е. применения принятых политической властью законов, самостоятельно заниматься законотворческим волеизъявлением, не имея на то прямых законных оснований и в отсутствие четкого регулирования этого процесса.

Вто же время теоретические и законодательные подходы к проблематике остались в значительной мере неизменными со времен Монтескье. Какое-либо объяснение возможных источников легитимности судебной власти (если исходить из ее автономизации)

исудебного правотворчества не разработано. В этой связи вопрос о судебном правотворчестве приобретает особую актуальность. Анализу соответствующих тенденций посвящена, в частности, работа профессора Бертрана Матьё2. Российская доктрина также констатирует наличие у суда правотворческой функции и его активную деятельность с ее учетом не только как государственного органа, но и вопреки другим государственным органам3. Ниже мы попытаемся

1  См.: Будылин С.Л. Что творит суд? Правотворчество судов и судебный прецедент в России // Закон. 2012. № 10. С. 93.

2  См.: Mathieu B. Justice et politique: la déchirure? Paris: LGDJ-Lextenso éditions, 2015. P. 7–11, 15–16, 141–146.

3  См., например: Шамаева К.В. Правотворческая функция судебной власти: различие доктринальных подходов // Государственная власть и местное самоуправление. 2015. № 6. С. 55–59; Лазарев В.В. Место и роль суда в правовой системе // Журнал российского права. 2014. № 10. С. 18–20, 26; Прокопович Г.А. Судебное правотворчество в современном понимании: реалии и перспективы // Российский судья. 2015. № 5. С. 17–20.

93

Часть I. Роль суда в государстве

кратко проанализировать природу и характер современного судебного правотворчества в континентальных странах, в первую очередь на примере Российской Федерации, выделить и систематизировать его главные причины и основания и по результатам такого анализа сделать вывод о его текущем состоянии и перспективах дальнейшего развития.

2.2. Судебный прецедент: понятие, природа и наличие в континентальной правовой системе

Когда речь заходит о судебном правотворчестве, прежде всего оно ассоциируется с понятием судебного прецедента. Последний, как известно, является классической формой такого правотворчества, на протяжении веков существовавшей в странах англосаксонской правовой семьи и во многом определившей ее облик. Поэтому неудивительно, что и сегодня в континентальных странах развитие судебного правотворчества зачастую трактуется прежде всего как «внедрение прецедента».

Однако при перенесении этого понятия на континентальную почву нужно быть крайне внимательным и, во-первых, четко отдавать себе отчет в его природе, а во-вторых, не путать его с иными, иногда внешне схожими, формами судебного правотворчества.

Судебный прецедент в классическом (англосаксонском) смысле есть оформленная судебным решением доктринальная идея, на которую суд может сослаться в обоснование своего решения. Роль прецедента определяется особой автономной природой common law, которое существует независимо от статутного законодательства. Его стабильности способствует также возможность прямого осуществления конституционного контроля судами. Но, строго говоря, оснований считать его нормативным не имеется, поскольку по сути своей прецедент представляет собой именно доктрину, а не норму права. Практика ссылки судов в решениях на прецеденты есть не более чем определенная юридическая техника мотивировки принимаемых ими решений1, в континентальной традиции отсутствующая. Применяемое же английским судьей, ссылающимся на прецедент, право – это прежде всего неписаное common law, а отнюдь не сам прецедент, который лишь легитимирует и обосновывает соответствующее судебное решение.

1  См. об этом подробнее: Головко Л.В. Судебный прецедент как ненормативный способ легитимации судебных решений // Вестник гражданского права. 2010. № 6. С. 6–34.

94

Глава IV. Место суда в системе государственных органов

В то время как континентальный судья применяет позитивный закон, в связи с чем не имеет необходимости ссылаться ни на доктрину, ни на другие судебные решения.

Объективно невозможно отрицать наличие некоего значимого ква-

зисудебного прецедента (решений по конкретным делам) и в сегодняшней континентальной системе. Однако он точно так же носит, по сути, доктринальный характер и не обладает никакой нормативностью. Отсутствие common law и фактическое отсутствие прямого действия конституции делают такой континентальный судебный прецедент менее стабильным: в любой момент законодатель может полностью поменять закон, обесценив предшествующую судебную практику. Однако ее юридическая природа здесь та же, с единственной разницей, что континентальные судьи не имеют необходимости ссылаться на прецедент в конкретных решениях, поскольку могут ограничиться отсылками к кодифицированному праву1. В последние годы практическая роль такого прецедента во многих странах, в том числе и в России, растет, формально же доктрина зачастую отрицает его существование. Это противоречие является одним из ключевых для анализа рассматриваемой тенденции.

От прецедента и квазипрецедента следует, однако, отличать такое явление, как различные руководящие разъяснения высших судебных инстанций, распространенные в постсоветских государствах. Так, в Российской Федерации суды высших инстанций уполномочены законом «обобщать, разъяснять и толковать закон и судебную практику», чем они активно занимаются в форме различных постановлений Пленумов, постановлений Президиумов, информационных писем, обзоров судебной практики и т.п. Но эти акты по своей правовой природе не имеют с судебным прецедентом ничего общего. Если прецедент – это создание судьями доктрины, которую потом другие судьи анализируют и используют (а в англосаксонской системе еще и ссылаются на нее), то рассматриваемые акты суть нечто совершенно обратное: указания судьям сверху о том, как им применять закон. Предполагается, что данные «руководящие разъяснения» должны лишь толковать (разъяснять) существующий закон и обобщать практику его применения, хотя de facto они все чаще создают новые нормы. Эти процессы, судебных прецедентов в собственном смысле слова не касающиеся, к судебному правотворчеству также имеют самое прямое отношение.

1  См. об этом подробнее: Головко Л.В. Судебный прецедент как ненормативный способ легитимации судебных решений // Вестник гражданского права. 2010. № 6. С. 6–34.

95

Часть I. Роль суда в государстве

2.3. Основные причины развития правотворческой функции суда

Итак, каковы же причины констатируемого все большим числом исследователей значительного усиления нормотворческой функции суда? Представляется, что оно обусловлено рядом факторов, которые можно условно подразделить на три группы: основополагающие, общие для большинства современных государств и определяющие данный вектор развития; дополнительные, не носящие такой принципиальный характер, однако в силу тех или иных обстоятельств также сложившиеся во многих странах и способствующие исследуемому явлению; причины, специфические для отдельных государств (на примере Российской Федерации).

Среди ключевых общемировых факторов можно выделить следующие. В первую очередь это развитие международного права, особенно в сфере

прав и свобод человека, и механизмов его применения. Прежде всего речь о Европейском суде по правам человека (ЕСПЧ), который одним из первых наделил себя полномочиями, прямо не предусмотренными Конвенцией о защите прав человека и основных свобод (далее – Конвенция) – такими, как толкование Конвенции при разрешении конкретных индивидуальных жалоб; выработка подразумеваемых понятий в рамках Конвенции, прямо в ней не указанных; формулирование руководящих рекомендаций отдельным государствам и т.п.

В определенном смысле это позволяет говорить о возрождении идеи естественных прав, которые существуют независимо от политической воли государства, а потому должны применяться судами независимо от формулировок конкретных национальных законов. Вдобавок формулировки самих фундаментальных прав человека всегда по определению носят общий характер, что влечет усиление роли суда как их непосредственного толкователя. Фактически под видом интерпретации подобных норм можно легко придать им самый разный смысл, прямо из буквы закона не следующий. ЕСПЧ довольно активно этим пользуется, и национальные, в том числе российские, суды подхватили данную тенденцию1.

Вслед за усилением роли Европейского суда по правам человека произошло и существенное усиление роли национальных органов конституционного контроля. Так, Конституционный Суд РФ уже с начала 1990-х гг. активно занимался не только прямо предусмотренным для него негативным, но и позитивным правотворчеством. В частности,

1  См.: Mathieu B. Op. cit. P. 16.

96

Глава IV. Место суда в системе государственных органов

обязательный характер приобрело толкование им закона при разрешении конкретных жалоб граждан, изначально не предусмотренное, но в итоге закрепленное за ним и законом1. Имели место и случаи прямой выработки этим органом конкретных позитивных норм – например, установление срока поворота к худшему (reformatio in pejus) при обжаловании судебных актов по уголовным делам в порядке надзора, на тот момент вообще прямо запрещенного действовавшей редакцией УПК РФ2.

Далее, Европейский суд по правам человека в свое время сформулировал идею применения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод «в свете конкретных современных условий», т.е. идею развития норм самой Конвенции во времени. Конституционные органы ряда государств, в том числе Франции3 и России, охотно восприняли данную идею развития существующих правовых норм во времени с учетом изменений общественных отношений, что позволяет им с течением времени менять свои «правовые позиции» по их толкованию вплоть до прямо противоположных. Так, в понимании Конституционного суда РФ право есть норма закона плюс придаваемый ей «толкованием и сложившейся правоприменительной практикой»4 смысл.

Соответственно этот же подход в значительной мере восприняли и суды общей юрисдикции и специализированные суды. В результате всего этого рядовые национальные судьи стали также в каком-то смысле рассматривать себя как гарантов естественных прав, и с опорой на эти права, на авторитет Европейского суда по правам человека и органов

1  Федеральный конституционный закон от 28 декабря 2016 г. № 11-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации»», которым была закреплена обязательность данного Конституционным Судом РФ истолкования нормативных правовых актов, признанных им конституционными – ст. 79 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (СЗ РФ. 2017. № 1 (ч. I). Ст. 2).

2  Пункт 2 резолютивной части постановления Конституционного Суда РФ от 11 мая 2005 г. № 5-П «По делу о проверке конституционности статьи 405 Уголовно-процес- суального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Курганского областного суда, жалобами Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, про- изводственно-технического кооператива «Содействие», общества с ограниченной ответственностью «Карелия» и ряда граждан» (СЗ РФ. 2005. № 22. Ст. 2194).

3  Этот же подход еще задолго до этого, как известно, проповедовался Верховным судом США. См. также об этом: Mathieu B. Op. cit. P. 27, 33–34.

4  См. также абз. 2 ст. 74 Федерального конституционного закона от 21 июня 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации».

97

Часть I. Роль суда в государстве

конституционного контроля они считают себя вправе заниматься непосредственным правотворчеством, разрешая дела «по справедливости». В литературе прямо высказывается точка зрения, согласно которой «поскольку суды призваны быть государственно-властными механизмами контроля, становления и укрепления права, правовых принципов, всех правовых начал, то осуществление ими правотворческих функций представляется закономерным. Суды… активно участвуют в выявлении права, в его формулировании и закреплении»1. Что это, как не возрождение концепции естественного права, которое существует априорно и которое необходимо лишь выявить, но теперь не законотворцу, а суду?

Врезультате двух последних тенденций суды в целом склонились

ктелеологическому толкованию норм закона2, которое позволяет существенно расширить усмотрение суда при их применении, в том числе проинтерпретировать закон в смысле, прямо противоположном его букве3.

Представляется, что именно системная совокупность вышеописанных взаимосвязанных явлений и предопределила повсеместную тенденцию усиления судебного правотворчества. Косвенным подтверждением этого обстоятельства может служить тот факт, что, несмотря на крайне ограниченный научный обмен по данному вопросу, именно эти причины, причем в очень похожих формулировках, отмечаются исследователями в разных государствах.

Среди менее принципиальных, но немаловажных и также повсеместных факторов, обусловливающих эту тенденцию, можно назвать все

1  Малюшин А.А. Конституционно-судебное правотворчество в Российской Федерации: проблемы теории и практики. М.: Юрист, 2013. С. 5.

2  См.: Mathieu B. Op. cit. P. 38–39.

3  В качестве примера можно привести нормы российского гражданского законодательства о регистрации залога. Ранее очередность нескольких залогов движимого имущества определялась по дате их возникновения, теперь предусмотрена возможность регистрации залогов, в случае которой приоритет определяется по дате такой регистрации. Введя возможность этой регистрации, законодатель предусмотрел специальный переходный период для ранее возникших залогов: при условии регистрации таковых в этот период их очередность подлежала определению по дате регистрации (ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 21 декабря 2013 г. № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации»). Однако суды эти нормы практически единодушно прямо проигнорировали, посчитав, что независимо от факта данной регистрации очередность прежних залогов должна определяться по дате их возникновения. См., например, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 28 марта 2016 г. № Ф06-604/2015 по делу № А57-657/2014.

98

Глава IV. Место суда в системе государственных органов

более высокий уровень абстрактности законодательства в целом, а не только норм об основных правах и свободах1. В законах появляется все больше оценочных, примерных и ориентировочных понятий и критериев – таких, например, как справедливость, фундаментальность, существенность, разумный срок и т.п. Вероятно, это обусловлено как усложнением общественных отношений, так и желанием законодателя максимально учесть все обстоятельства и индивидуализировать правовую норму, избежав ее излишнего формализма. Однако такая законодательная техника также весьма способствует возможности судьи истолковать норму так или иначе.

Помимо этого активно развиваются и поощряются транспарентность правосудия и применение в нем цифровых технологий. Как следствие – налицо все большая доступность информации о судебных актах, способствующая повышению роли прецедента и «квазипрецедента» (собственно, публикация судебных актов есть необходимое условие самого существования судебного прецедента)2.

Наконец, отдельно можно отметить развитие системы гарантий независимости судей. В современном демократическом государстве судьи достаточно надежно защищены от вмешательства исполнительной власти в их деятельность, и в итоге возможна обратная ситуация, когда магистратура «саботирует» те или иные законодательные инициативы и тем самым фактически может сама активно вмешиваться в деятельность законодательной власти. Так, подобное противостояние едва не заблокировало реформу доказательственного права 1988–2001 гг. в уголовном процессе Италии3.

Наконец, в отдельных государствах могут сложиться конкретноисторические обстоятельства, дополнительно способствующие рассматриваемой тенденции. Обратимся к примеру Российской Федерации, где в 1990–2000 гг. сформировался ряд обстоятельств, повлекших развитие судебного правотворчества.

Прежде всего существовала (и существует) прямо предусмотренная законом и укрепившаяся в практике еще в советское время

традиция руководящих разъяснений высших судов, о чем уже было

1  Поляков С.Б. Судебный прецедент в России: форма права или произвола? // Lex Russica, 2015. № 3. С. 30–31.

2  Будылин С.Л. Что творит суд? Правотворчество судов и судебный прецедент в России // Закон. 2012. № 10. С. 94–95.

3  См. об этом: Михеенкова М.А. Обновленная модель доказательственного права в уголовном процессе Италии: результаты реформ 1988–2001 годов // Государство и право. 2017. № 8. С. 74–82.

99

Часть I. Роль суда в государстве

сказано выше1. Теоретически эти разъяснения не должны содержать новых норм, но призваны лишь пояснять смысл существующих норм с целью обеспечения их единообразного и правильного понимания нижестоящими судами2. Общеобязательность таких разъяснений также традиционно обосновывалась нормативистски: они обязательны постольку, поскольку общеобязателен сам закон, который разъясняют высшие суды. В то же время в представлении многих исследователей отсюда лишь один шаг до полного признания свободы судейского правотворчества3, хотя, как видим, такой подход логически не бесспорен.

При этом в период сосуществования двух высших судебных орга-

нов – Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ4 – их политическое противостояние также способствовало развитию судебного правотворчества: каждый из них стремился создать как можно больше разъяснений5. В итоге традиция укрепилась, а потому, по нашему мнению, ликвидация Высшего Арбитражного Суда РФ пока не привела к существенному ослаблению этой тенденции. Напротив, мы видим, что обновленный Верховный Суд РФ (охватывающий отныне и полномочия своего ликвидированного визави) довольно активно подхватил разработанную в основном последним практику формулирования разъяснений, не просто разъясняющих существующие нормы, но фактически создающих новые6.

1  Пункт 1 ч. 7 ст. 2 Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 г. № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации», ч. 4 ст. 19 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации».

2  См. об этом также в данной монографии § 3 гл. V ч. II.

3  См.: Горевой Е.Д. Судебное толкование высших судов в гражданско-правовом регулировании // Реклама и право. 2012. №1. С. 18–20; Будылин С.Л. Что творит суд? Правотворчество судов и судебный прецедент в России // Закон. 2012. № 10. С. 95–96; Он же. Прецедент на распутье: краткая история судебного правотворчества в России // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 11. С. 114–115.

4  С 1996 по 2014 г., ст. 4 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» (СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 1).

5  См.: Верещагин А.Н., Карапетов А.Г., Тай Ю.В. Пути совершенствования правотворческой деятельности Высшего арбитражного суда РФ // Вестник ВАС РФ. 2013. № 6. С. 4–6, 51, 73; Будылин С.Л. Прецедент на распутье: краткая история судебного правотворчества в России // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 11. С. 113.

6  Любопытно при этом, что российские исследователи обычно фокусируются на роли арбитражных судов в развитии судебного прецедента, в то время как, по мнению автора, на самом деле разрешение споров «по справедливости» в высшей степени свой-

100