учебный год 2023 / Головко_Суд и государство-1

Глава IV. Место суда в системе государственных органов

Отдельная группа факторов связана с характерными особенностями

российских законодательных органов. Многими отмечается нечеткость и пробельность, а часто и противоречивость (конкуренция и коллизии) принимаемых законодательных актов, что зачастую позволяет судье обосновать со ссылками на них практически любое решение1. Наряду

с этим медлительность и консервативность законодателя, который часто объективно не успевает за реальным развитием общественных отношений, подталкивают желающего справедливо разрешить спор судью к самостоятельному правотворчеству2.

Наконец, нельзя не отметить «идеологическое» наследие 1990-х гг., когда в общественном мнении укрепилось убеждение, что свобода обращения граждан в суд способна решить если не все, то очень многие проблемы3.

2.4. Реальное положение дел в сфере судебного правотворчества как результат взаимодействия различных факторов

С учетом всего изложенного выше, в сегодняшней России все чаще роль позитивного правотворца возлагают на себя как высшие судебные инстанции, так и даже судьи по конкретным делам.

При этом крайне важно различать существующие формы российского судебного нормотворчества. Представляется, что их три, причем такая же или подобная классификация будет в той или иной мере применима и к другим континентальным государствам.

Прежде всего совершенно особую правовую природу имеют акты органов конституционного контроля, в данном случае – Конституционного Суда РФ. Практически все исследователи признают этот орган наделенным правотворческими полномочиями4, поскольку на то есть

ственно и судам общей юрисдикции, которым в этом помогает традиция достаточно скудной мотивировки их решений.

1  Кузьмин А.Г. О роли судебно-правовых позиций Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в конституционализации российского права // Российский судья. 2015. № 9. С. 39.

2  Верещагин А.Н., Карапетов А.Г., Тай Ю.В. Указ. соч. С. 38–46, 61–62.

3  Ермошин Г.Т. Судебная власть как система органов государственной власти // Законодательство и экономика. 2004. № 4. С. 34.

4  См.: Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 3–4; Кузьмин А.Г. О роли судебно-правовых позиций Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в конституционализации российского права // Российский судья. 2015. № 9. С. 40–41; Поляков С.Б. Указ. соч. С. 29.

101

Часть I. Роль суда в государстве

прямые указания в законе (как отмечено выше, особенно в последней редакции профильного закона).

В то же время еще раз подчеркнем, что ни полномочия позитивного правотворца, ни концепция «развивающихся во времени» Конституции

изаконов прямого подтверждения в российском праве не находят, оставаясь разработками в первую очередь самого Конституционного Суда РФ. Хотя практический вклад этого органа в результате таких разработок в развитие ряда отраслей российского права можно оценить скорее как положительный, легитимность самонаделения им полномочиями может быть поставлена под сомнение.

Далее следует остановиться на руководящих разъяснениях высших судов. Как уже отмечалось выше, по идее они должны ограничиваться толкованием уже существующих законов, однако на практике они давно вышли за эти рамки1. Полагаем, сегодня есть все основания говорить о самостоятельном нормативном характере таких разъяснений как de facto обладающих признаками общеобязательности

инепреодолимости.

Как уже было отмечено, судебного прецедента как такового они собой не представляют. Однако при разрешении конкретных дел российский суд будет их учитывать, а часто и ссылаться на них в мотивировке. Более того, изменение правовых позиций высших судов является формальным основанием к пересмотру ранее вынесенных с учетом прежних разъяснений судебных актов2.

Большинство исследователей также признают нормативный характер разъяснений, ссылаясь на наличие у высших судов соответствующих полномочий, хотя такое обоснование и небесспорно с учетом отмеченного самостоятельного характера данных разъяснений. Некоторые авторы отмечают и то обстоятельство, что данные разъяснения являются не прецедентом как таковым, а «иным судебным источником права»3.

Наконец, третьей формой судебного правотворчества, существующей в современных континентальных государствах, является условный

1  См.: Поляков С.Б. Указ. соч. С. 33; Горевой Е.Д. Указ. соч. С. 18–20.

2  См. п. 5 ч. 4 ст. 392 Гражданского процессуального кодекса РФ от 14 ноября 2002 г.

№138-ФЗ; п. 5 ч. 3 ст. 311 Арбитражного процессуального кодекса РФ от 24 июля 2002 г.

№95-ФЗ.

3  См.: Верещагин А.Н.. Несколько мифов о прецедентном праве в России // Журнал конституционного правосудия. 2013. № 4. С. 16; Поляков С.Б. Указ. соч. С. 29; Будылин С.Л. Что творит суд? Правотворчество судов и судебный прецедент в России // Закон. 2012. № 10. С. 96–99; Верещагин А.Н., Карапетов А.Г., Тай Ю.В. Указ. соч. С. 6–11.

102

Глава IV. Место суда в системе государственных органов

судебный прецедент как таковой, так называемая судебная практика (решения судов по конкретным делам).

Он представляет собой инструмент свободной реализации судами своей власти, в рамках которой они все более широко и практически бесконтрольно осуществляют de facto правотворческую функцию. В наши дни в каждом конкретном деле суд все в большей мере волен по своему усмотрению истолковать, а зачастую и произвольно создать применяемую им же норму, руководствуясь общеправовыми принципами и началами естественного права.

При этом для континентальной системы характерно, что другие суды в дальнейшем могут по своему усмотрению принять или не принять такой квазипрецедент во внимание и в первом случае, опять же по своему усмотрению, сослаться либо не сослаться на него.

Большинство исследователей-традиционалистов не признают нормативный характер правовых позиций судов по конкретным спорам, руководствуясь нормативистским подходом и по возможности закрывая на него глаза. Однако формально не признаваемая правотворческая деятельность судов в континентальной правовой системе реально существует и оказывает самое прямое воздействие на развитие права как в России, так и в других европейских государствах – например, в Италии, Франции, Германии1.

Либерально настроенная часть российских ученых, напротив, констатирует и приветствует «развитие судебного прецедента» в Российской Федерации2. В результате последовательный нейтральный анализ этого явления практически отсутствует, по крайней мере в российском правоведении.

Итак, все вышеописанные акты судебной власти могут содержать фактически общеобязательные нормы и по содержанию и форме очень напоминают акты официального толкования либо собственно нормативные акты. Содержащиеся в них «правовые позиции» на практике зачастую способны подменить, изменить или заменить нормы закона. Суды при рассмотрении конкретных дел будут это учитывать, но вольны применить либо не применить их и сослаться либо не сослаться на них (и чаще всего не сошлются3). В итоге правовая природа актов

1  См.: Зорькин В.Д. Указ. соч. С. 3–4; Прокопович Г.А. Указ. соч. С. 18–19.

2  См.: Горевой Е.Д. Указ. соч.; Будылин С.Л. Что творит суд? Правотворчество судов и судебный прецедент в России // Закон. 2012. № 10. С. 104–111; Он же. Прецедент на распутье: краткая история судебного правотворчества в России // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 11. С. 112–149.

3  Верещагин А.Н. Указ. соч. С. 16–17.

103

Часть I. Роль суда в государстве

судейского правотворчества остается в высшей степени туманной, а само такое правотворчество в системе государственного механизма – произвольным и бесконтрольным.

2.5. Проблемы и перспективы судебного правотворчества

Таким образом, сложившаяся в настоящее время ситуация в сфере судебного правотворчества отличается неясностью и вызывает серьезное беспокойство, в том числе по следующим причинам.

У активного судейского правотворчества отсутствует надлежа-

щий конституционно-правовой законодательный базис, в связи с чем может быть поставлен вопрос о его легитимности. Сам же механизм разделения властей до сих пор рассматривается как в Российской Федерации, так и, насколько мы понимаем, в других континентальных государствах, по преимуществу на основании концепции еще XVIII в.1 В результате можно констатировать серьезное нарушение баланса государственных функций, последствия которого сложно однозначно предсказать.

Доктрина, в том числе российская, также пока не уделяет тенденции

развития судейского правотворчества достаточного внимания, в основном ограничиваясь рассуждениями относительно особого места Конституционного суда в системе государственных органов2. В России, кроме того, заметная путаница возникает в интерпретации самого понятия судебного прецедента и судебного правотворчества, в том числе под влиянием традиции так называемых руководящих разъяснений высших судов. Наконец, вопрос зачастую очень политизирован, поскольку затрагивает вес конкретных судебных и иных органов. В итоге проблема

практически не осознается и не анализируется должным образом, что ее только усугубляет. Реальное фактическое судебное правотворчество, не связанное никакими законами, не получает адекватного отражения и в науке3.

Как следствие налицо фактическая бесконтрольность «правотвор-

ческой» деятельности судебной власти и отсутствие у нее четко определенных условий и границ. Можно сказать, что суд de facto стоит выше законодателя и может при желании легко преодолеть его волю, в том числе вырабатывая не вытекающие из закона или даже противореча-

1  См.: Mathieu B. Op. cit. P. 42–47, 54, 142–146.

2  Похожая ситуация и в других странах. См., например: Mathieu B. Op. cit. P. 52–57. 3  Поляков С.Б. Указ. соч. С. 28.

104

Глава V

МЕЖДУНАРОДНАЯ ЮСТИЦИЯ ПЕРЕД ЛИЦОМ ГОСУДАРСТВА

§ 1. Международная юстиция: инструмент сотрудничества или инструмент интеграции?

1.1. Проблематика международной юстиции

Международное право основывается на суверенитете государств, который предполагает, что каждое из них в пределах своих границ располагает полномочиями приказывать и властью добиваться подчинения. Правосудие, будучи одной из хрестоматийных прерогатив государства, отправляется единым и неделимым образом от его имени, представляя собой один из инструментов этого суверенитета.

Формальное равенство между государствами выражается в принципе невмешательства. Государство может самое большее согласиться ограничить свой суверенитет в рамках международного сообщества, что отражает в высшей степени добровольный характер международного права.

Допуская, что некоторые споры уходят из компетенции его судов, чтобы перейти в компетенцию международных судов, государство соглашается на определенное ограничение своего суверенитета. Оно делает это с тем большей осторожностью, что международные договоры очень сложно изменять и что международные суды поль-

106

Глава V. Международная юстиция перед лицом государства

зуются прерогативой суверенного толкования того права, которое они призваны применять. Впрочем, вытекающие из этого опасения правовой неопределенности приводят государства к тому, что они либо ограничивают возможность прямого толкования соответствующих норм права со стороны международных судов, либо исключают из компетенции этих судов политически наиболее чувствительные вопросы.

Но каковы бы ни были все эти неотъемлемые препятствия, следует признать, что по мере того, как международное сообщество становится все более международным, оно одновременно становится все более судебным.

В то же время данная тенденция по-разному соотносится с государственным сообществом: чаще всего она отражает волю государств

ксотрудничеству, но также может совпадать с их волей к интеграции.

1.2.Международная юстиция как инструмент сотрудничества

Желание преодолеть препятствие в виде суверенитета, выражением которого является внутреннее правосудие, прежде всего проявилось в создании международного арбитража, получившего сегодня большое развитие.

Проблема международных споров, неважно, публично-правовых или частноправовых, связана с тем, что государственный суд, к чьей подсудности относится дело, нередко не является нейтральным в отношении сторон. Возможность выбора персоналий арбитров позволяет данную проблему устранить.

При этом, однако, взаимоотношения между международным арбитражем и государственным правосудием во всех государствах отличаются той или иной степенью сложности.

Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений исходит из того, что участвующие в ней государства должны признавать арбитражные соглашения.

Вопрос о сосуществовании государственного правосудия и арбитражного правосудия вновь возникает в связи с проблемой арбитрабельности споров: арбитр сам оценивает свою собственную компетенцию с точки зрения международного публичного порядка, причем имеющаяся судебная практика исходит из того, что спор автоматически не перестает быть арбитрабельным в силу одного

107

Часть I. Роль суда в государстве

лишь факта наличия в соответствующем случае каких-либо норм, связанных с публичным порядком1.

Международные суды получили большое развитие после Второй мировой войны. Остановимся только на двух из них – на Международном суде ООН в г. Гааге и международных уголовных судах.

Первый является основным судебным органом ООН, к чьим полномочиям относится разрешение споров, переданных ему на рассмотрение. Его компетенция возникает только на основании соглашения государств: они могут заранее согласиться с юрисдикцией этого Суда посредством принятия включенной в тот или иной международный договор арбитражной оговорки о том, что именно им будут решаться все споры, связанные с толкованием и исполнением договора; они также могут согласиться на юрисдикцию Суда уже после возникновения спора, заключив по этому поводу соответствующее третейское соглашение.

Основная трудность сопряжена с невозможностью принудительно исполнить решение Международного суда ООН, невзирая даже на то, что ст. 94 Устава ООН предусматривает механизм обращения в Совет Безопасности ООН, который вправе потребовать применения надлежащих мер по приведению решения в исполнение. Этот механизм, будем здесь предельно откровенны, является сугубо теоретическим.

Что касается международных уголовных судов, то Совет Безопасности ООН создал суды ad hoc: Международный трибунал по бывшей Югославии и такой же трибунал по Руанде.

С 1998–1999 гг. существует постоянный Международный уголовный суд (МУС), состоящий из судей, избираемых на девять лет ассамблеей государств-участников с учетом стремления обеспечить сбалансированное представительство основных правовых систем мира. Его компетенция ограничена четырьмя категориями преступлений: преступлениями геноцида, преступлениями против человечности, военными преступлениями и преступлениями агрессии. Деятельность МУС по рассмотрению соответствующих дел подчинена принципу субсидиарности, так как этот суд компетентен только в том случае, когда установлено, что преступник не может быть предан суду в своей стране или что у этой страны нет желания предавать его суду.

1  См. решение по делу Лабиналь: Arrêt Labinal, Ca Paris, 1re Ch. suppl., 19 mai 1993 // La Revue de l’ arbitrage. 1993. Р. 645.

108

Глава V. Международная юстиция перед лицом государства

Необходимо отметить, что само существование этого МУС находится под угрозой в силу выхода из него многих стран. Речь, в частности, идет об африканских странах, которые видят в нем стигматизацию своего континента. Другим примером является Россия, подписавшая Римский статут 13 сентября 2000 г., но так и не ратифицировавшая его: 16 ноября 2016 г. Президент РФ издал распоряжение о выходе страны из Римского статута1.

1.3. Международная юстиция как инструмент интеграции

Будучи совсем молодой, международная юстиция такого рода существует только на уровне Европейского Союза и требует единства взглядов по ключевым вопросам, результатом которого является значительно большее ограничение суверенитета соответствующих государств.

Эти государства создали между собой организацию, основанную на обязательных для них нормах права, соблюдение которых обеспечивается посредством вмешательства судебного органа (Суда справедливости ЕС), чья компетенция является для них также обязательной, и куда в некоторых случаях вправе обращаться частные лица, что сближает данный судебный орган с судами, действующими в рамках внутреннего права государств.

Более того, на немалое количество нормативно-правовых актов Европейского Союза граждане государств-участников вправе ссылаться и в национальных судах наравне с внутренним правом. Наконец, следует отметить, что право Европейского союза имеет приоритет перед национальным правом в случае противоречия между ними.

Суд справедливости Европейского Союза, чьи решения подлежат обязательному исполнению в государствах-участниках, выработал отличающуюся немалой смелостью судебную практику, призванную развивать процесс экономической интеграции.

Именно эта интеграция, инструментом которой является правосудие Европейского Союза, и стала одной из причин «Брексита» – выхода Великобритании из Евросоюза.

1  Распоряжение Президента РФ от 16 ноября 2016 г. № 361-рп «О намерении Российской Федерации не стать участником Римского статута Международного уголовного суда» // http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001201611160018

109

Часть I. Роль суда в государстве

1.4. Международная юстиция между сотрудничеством и интеграцией

Случается, что внутри организаций простого сотрудничества госу- дарства-участники соглашаются пойти в некоторых областях дальше и передать определенную обязательную компетенцию международному суду.

Примером этого является Совет Европы, где было решено обеспечить эффективность Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Конвенция). Государства-участники передали полномочия по разрешению споров особому суду (Европейскому суду по правам человека (ЕСПЧ)), с компетенцией и силой решений которого они заранее согласились.

Указанная Конвенция, подписанная в 1950 г., вступила в силу в 1953 г. Ее ратифицировали 47 государств, в том числе Россия.

Статья 13 Конвенции предусматривает, что любой человек, чьи гарантированные ею права были нарушены государством-участником, располагает эффективным средством правовой защиты в национальном государственном органе. Правило о необходимости исчерпать внутренние средства правовой защиты приводит к тому, что обращение в ЕСПЧ допускается только после безуспешных попыток отстоять свои права в национальных судах.

Тем самым европейская судебная система предстает в качестве механизма, который является сугубо субсидиарным по отношению к национальным системам обеспечения прав человека1.

Надо учитывать, что, например, в 2010 г. больше половины решений, вынесенных ЕСПЧ, касались ст. 6 Конвенции о справедливом рассмотрении дела и, в частности, вопроса о сроках его рассмотрения.

Важность решений ЕСПЧ для внутреннего права нельзя недооценивать, так как государства-участники обязались исполнять решения ЕСПЧ по делам, в которых они являются стороной спора, что вынуждает их вносить изменения в свое законодательство, чтобы не стать участником новых процессов.

ЕСПЧ иногда подвергается критике за то, что он подчас стремится лишить государства возможности контролировать свою безопасность и определять культурную идентичность, навязывая им собственную концепцию прав человека. В частности, у ЕСПЧ возникало напряжение с такими государствами, как Франция в связи

1  Об этом см., например: Renucci J.-F. Droit européen des droits de l’homme. Paris: LGDJ, 1999. P. 358 et s.

110