учебный год 2023 / Шершеневич. Общая теория права (том. 4)

Глава I. Философия права

ского значения в прошлом, с чем нам придется встретиться позднее,

вучении об образовании права.

§4. Философия права и общая теория права

Литература: Merkel, Ueber das Verhältniss der Rechtsphilosophie zur «positiven» Rechtswissenschaft und zum allgemeinen Theil derselben, Z. f. Pr. u. Öff. Recht, т. I, 1874, с. 1–10 и 402–421; Schütze, Die Stellung der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft, Z. f. Pr. u. Öff. Recht, т. VI, 1879; Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, с. 1–16; Müller, Die Elеmente des Rechts und der Rechtsbildung, 1877; Holland, The Elements of Jurisprudence, 10-е изд., 1908, с. 1–13; Salmond, Jurisprudence or the Theory of the Law, 6-е изд., 1907, с. 1–8; Коркунов, Лекции по общей теории права, § 4.

В противоположность рассмотренному сейчас направлению сосредоточить задачи философии права в практической области обнаруживается стремление ограничить задачи философии права одною теоретическою областью. С этой точки зрения философия права, отказавшись раз и навсегда от всяких естественно-правовых увлечений, должна заняться исключительно исследованием основных понятий, лежащих в основе всякого положительного права. Философия права превращается в теорию права, которая получает название общей, чтобы отличить ее от тех теорий, которые создаются в пределах специальных юридических наук. На основании только исторически данного материала философия права должна выяснить, что такое вообще право независимо от изменчивого его содержания, что такое государство вне разнообразия действительных форм его существования, каковы источники права, каковы методы разработки норм права.

Раньше всего и наиболее прочно утвердилась общая теория права в Англии. Некоторые хотели бы поставить такое направление юридической и философской мысли в связь с национальным характером англичан1. Однако едва ли это так просто. В XVIII в. знаменитый английский юрист Блэкстоун стоял на точке зрения естественного права и даже признавал за ним значение положительного. «Естественное право, – говорил он, – появившееся вместе с человеком и внушенное Богом, по этой уже причине обязывает к большему повиновению, чем какое-

1  Fouillée, L’idée moderne du droit, 6-е изд., 1909, с. 57–70.

41

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

либо иное право. Оно связывает всех на земле, во всех странах и во все времена: никакие человеческие законы не могут иметь силы, если стоят

впротиворечии с ним»1. И ту же наклонность к естественному праву проявил в XIX в. знаменитый английский философ Герберт Спенсер2. Однако остается верным, что современная английская философия права в общем относится совершенно отрицательно к естественному праву и признает только одно положительное право3.

Вто время как на континенте получала распространение историческая школа, в Англии возникла аналитическая школа, главой которой признается Джон Остин. Уже Бентам, глава утилитарной школы

вэтике, высказался крайне враждебно по отношению к «анархическим софизмам» естественного права. В то же время он резко различил

вправоведении две стороны его изучения: объяснительную, которая должна представить, что такое право, и критическую, которая должна представить, каким право должно быть4. В том же направлении пошел Остин, выпустивший в 1832 г. свое основное сочинение «О предмете науки права»5. В течение всего XIX в. влияние Остина росло все более и создало целую школу, известную под именем аналитической или формальной, потому что она поставила своею задачею анализ основных понятий права с формальной точки зрения6.

1  Blackstone, Commentaries, введение, с. 43. 2  Spencer, Principles of Ethics, ч. IV: Justice.

3  По словам Salmond’а (Jurisprudence or the Theory of the Law, 2-е изд., 1907, с. 2), естественное право было еще известно дедам (our forefathers), «в последние годы в Англии как имя, так и содержание его совершенно вышли из обихода».

4  Бентам, Избранные сочинения (рус. пер.), 1867, с. 301.

5  Austin, The Province of Jurisprudence Determined, 1832. Сочинения Остина изданы его женой: Austin, Lectures on Jurisprudence, or the Philosophy of Positive Law, 5-е изд., 1885 (в двух томах).

6  О неослабевающем влиянии Остина можно судить по книге: Brown, The Austinian Theory of Law, 1906, в которой автор воспроизводит в точности учение Остина и отражает нападки на него. К представителям аналитической школы, которые пользуются успехом в Англии, относятся: Holland, The Elements of Jurisprudence, 10-е изд., 1908; Markby, Elements of Law, 6-е изд., 1905; Hearn, The Theory of Legal Duties and Rights, 1883; Lightwood, The Nature of Positive Law, 1883. Имеются многочисленные студенческие издания философии права Остина в сжатом изложении, например: Campbell, An Analysis of Austin’s Lectures on Jurisprudence of the Philosophy of Positive Law, 6-е изд., 1905. О влиянии Остина в Америке до сих пор дает представдение Carter (Law, Its Origin, Groth and Function, 1907). Ha континенте Европы не имеют почти никакого понятия об аналитической школе, несмотря на сделанное указание: Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, т. I, 1892, с. 14 (прим.).

42

Глава I. Философия права

Впротивоположность правоведению, излагающему право той или другой его части, должно существовать общее правоведение (General Jurisprudence), которого задачею должно быть исследование тех понятий, какие лежат в основе различных прав. Это предмет философского характера, поэтому ему может быть присвоено название философии положительного права или просто права (Philosophy of Law). Так как этот предмет отстраняет от себя юридическую практику, в смысле ли ежедневного применения норм права, в смысле ли законодательной политики, то он может называться также теорией положительного права или просто права (Theory of Law).

Мы видим, что уже в самом наименовании теория права сливается

сфилософией права. To же обнаружится при рассмотрении содержания. Рассматривая право того или другого народа, мы замечаем в нем черты двоякого рода: свойственные только данному праву и общие ему

справами других народов. В том, что встречается как общее в различных правах, следует опять-таки различать то необходимое, без чего ни одно право не может обойтись, и то случайное совпадение, которого может и не быть. Общее и необходимое – это и есть объект философии права или теории права. Общее и необходимое – это основные, высшие понятия в правоведении. Из сказанного уже следует, что эти понятия не могут быть созданы a priori, так как они создаются a posteriori, посредством отвлечения от положительного права. Второй вывод тот, что вместе с положительным материалом изменяются и основные понятия, а следовательно, и сама теория права, положения которой имеют поэтому историческую, но не абсолютную ценность. С точки зрения аналитической школы следует строго отличать теорию права от законодательной политики. По мнению самого Остина1, законодательная политика (Science of Legislation) не входит составною частью в науку о праве (Science of Jurisprudence), и потому философия права, в представлении главы аналитической школы, ограничивается одною теоретическою стороною и исключает практическую.

ВГермании, где с такой силой господствовала философия права в смысле естественного права, общей теории права нелегко было пробиться. В течение XIX в. раздавались отдельные голоса в пользу философии положительного права, но они легко заглушались2. Бо-

1  Austin, Lectures on Jurisprudence, т. I, с. 83.

2  Wenig, Ueber den Geist des Studiums der Jurisprudenz, 1814; Falck, Juristische Encyclopädie, 5-е изд., 1851.

43

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

лее благоприятно сложились обстоятельства к 70-м годам. Это было время упадка доверия к спекулятивной философии, увлечения естествознанием. К этому изменению философского миросозерцания присоединился политический момент – необходимость разграничения государственного и канонического права ввиду борьбы между государством и церковью.

Во главе нового направления, выдвинувшего взамен естественного права общую теорию права (Allgemeine Rechtslehre), выступил Адольф Меркель1. Правоведение, как и всякая наука, не может обойтись без философского элемента. Но философия должна вырасти из самого правоведения, а не быть ему навязанной извне. Исходные начала для построения новой философии права готовы: это те общие части, которые созданы специальными юридическими науками. Здесь уже даны основные понятия, которыми должна пользоваться в своем изложении та или другая наука. Так, уголовное правоведение, прежде чем приступить к рассмотрению отдельных преступных деяний

исопровождающих их наказаний, исследует понятия о преступлении

инаказании вообще. Так же поступает и гражданское правоведение, анализирующее понятие о договоре независимо от различных договоров, встречающихся в жизни и признанных законодательством. Остается только создать такую юридическую науку, которая объединила, свела бы в одно общее то, что уже сделано общей частью каждой специальной науки. Это и есть задача общей теории права – единственная задача для истинной философии права. Из сказанного обнаруживается, что общая теория права составляет продолжение общей части всех юридических наук, что материал ее – исключительно положительное право и что она и есть то, чем должна быть философия права.

Если в настоящее время в Германии общая теория права получает все более признания2, то, однако, нельзя сказать, чтобы отношение между общей теорией права и философией права могло считаться выясненным в германской литературе. В духе Меркеля за ограничение

1  Меrkеl, Ueber das Verhältniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtstwissenschaft und zum allgemeinen Theil derselben (Z. f. Pr. u. Öff. Recht, т. I, 1874). Впрочем, от выраженного в этой статье взгляда Меркель несколько отступил в своей «Encyclopädie».

2  В разработке общей теории права особая заслуга принадлежит: Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, т. I, 1872; т. II, 1877; Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894; т. II, 1898; т. III, 1905; Jellinek, System der subjektiven Rechte, 1892; Die socialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 1878,

44

Глава I. Философия права

философии права вопросами теоретическими высказались Бергбом

иЛассон при всем различии их точек зрения на право1.

Вразработке общей теории права Франция не представлена вовсе. Общая теория права предполагает предварительную работу в специальных науках, которая в Германии так хорошо делается в общей части. Ничего подобного во Франции пока нет, и потому для построения общей теории права недостает еще теоретического материала. Французские юристы пока мало ценят практическое значение теории права. Только в самое последнее время под несомненным влиянием Германии и сознания недостатков своего права у французских юристов стал зарождаться интерес к теоретическим вопросам.

На французском языке имеются исследования по общей теории права, но они принадлежат или швейцарцам, таким как Рогэн, или бельгийцам, таким как Пикар. Первый из них выдвинул учение о чистом праве (Science juridique pure), под которым он понимает изучение права вне всякой исторической и критической оценки2. Такое учение ставит своею задачею исследование, каковы необходимые последствия заранее предположенных данных без всякого отношения к тому или иному положительному законодательству

ибез всякой оценки с точки зрения блага или пользы содержания анализируемых норм. Эта теория заимствует предположения как из действительности, так и из воображения. Отсюда должна получиться система отношений не только реальных, но и возможных. Другими словами, теория права, предлагаемая Рогэном, должна быть наукой абстрактной в отличие от специальных юридических наук, имеющих конкретный характер. Сам Рогэн не отрицает, что его построение общей теории права навязано примером политической экономии, в которой создалось благодаря Вальра такое абстрактно-математи- ческое направление.

Проще смотрит на свою теорию права (Droit pur) Пикар, который полагает, что она должна быть отвлечением от исторических прав, притом не только культурных, но и низших народов. Общая теория создается путем сравнения различных прав, причем получается такой типичный отпечаток, как в тех фотографиях, которые снимают

1  Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, т. I, 1892, с. 90–102, 538–552; Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, с. 12. Сюда же принадлежит: Wundt, Logik, т. II, ч. 2, изд. 1895 г., с. 642.

2  Roguin, La règle de droit, 1889, с. 3–38.

45

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

последовательно ряд родственных лиц, так что на снимке остаются одни типические черты и отпадают индивидуальные1.

Приведенные сейчас мнения по вопросу о сущности общей теории права обрисовывают очертания этой науки, которая должна заменить собою философию права или стать рядом с ней. Общая теория права строит свои основные понятия исключительно из того материала, который содержится в положительном праве, т.е. в праве, которое есть

вданное время у какого-либо народа или было прежде. Никакие пожелания о том праве, какое должно быть, в эти построения не вплетаются. Но также неуместны и всякие предположения о возможном праве, как это пытался провести Рогэн. Правда, он ставит рядом с историческим правом не желательное право, а воображаемое: если бы было такое-то право, то получались бы такие-то выводы. Но так как его воображаемое право не есть положительное право, а только методологический прием, то оно и не может быть поставлено рядом с положительным правом

вкачестве строительного материала.

Так как положительное право есть историческое явление, то и все понятия, из него построенные, имеют только историческую ценность. Как бы логично ни были связаны между собою понятия, построенные общей теорией права или какой-нибудь системой гражданского или уголовного правоведения, они все же не могут рассчитывать на абсолютную ценность. Разделение права на публичное и частное, право собственности, народное представительство, преступление, наконец, само право – все это понятия исторически сложившиеся, не а priori, a эмпирически. Были моменты в истории человечества, когда этих понятий не существовало; могут настать моменты, когда они сохранятся как культурные воспоминания. Может быть, это способно подорвать ценность общей теории права, придавая ей неустойчивый, текущий характер, обусловленный изменчивостью материала? Однако из того, что мы отвергнем абсолютное, логическое значение понятий общей теории права, не следует еще, чтобы ее понятия не имели практического значения, чтобы они не выяснили человеку окружающей его действительности. Историческая жизнь на самом деле течет крайне медленно, и общественные формы проявляют столько устойчивости, что понятия, выработанные общею теориею права, сохранят свое значение для многих поколений. Этим уже оправдывается ее ценность.

1  Рiсаrd, Le droit pur, 2-е изд., 1908, с. 8–9 (мысли автора сильно затемняются обильной фразеологией).

46

Глава I. Философия права

При построении понятий из положительного права общая теория права отбрасывает все индивидуальное, свойственное тому или другому законодательству и выбирает лишь типичное, свойственное всем законодательствам. Это не значит, однако, что общая теория права имеет дело со всем, что оказывается общим всем законодательствам. Из того, что всюду запрещается брак на свояченице, не следует, чтобы это положение составило объект общей теории права1. Последняя выбирает не только общие положения, но и необходимые, т.е. такие, без которых общежитие данного культурного типа существовать не может, каковы, например, понятия о субъекте права, о договоре, о государственной власти.

В очерченном сейчас виде общая теория права стремится объяснить право как историческое явление путем анализа самых высших его понятий. С этой точки зрения общая теория права есть философия действительности, в частности философия права.

Но тут мы встречаемся с возражениями, что общая теория права не покрывает представления о философии права. Прежде всего, утверждают, что общая теория права не совпадает с философией права в ее теоретической части. «В то время как общая теория права ограничивается кругом основных понятий, не входя в частности сложившихся институтов, философия права имеет дело со всею совокупностью правового материала в целом и в частях»2. Едва ли кто признает, что здесь ясно проведена граница между общей теорией права и философией права. Ни философия вообще, ни философия права в частности не в состоянии обнять всего научного материала: философия, как мы видели, всегда оперирует с высшими обобщениями, подносимыми ей науками. С точки зрения приведенного возражения выходит, что философия права неизбежно совпадает с общею теорией права, поскольку обе изучают право в его целом. На долю философии права выпала бы только одна задача, несвойственная общей теории, – это изучение права в частности. Но тогда что же осталось бы за специальными науками?

Далее, говорят, что в общей теории права юрист подходит к основным понятиям с точки зрения юридической критики, т.е. он анализирует их до того места, где кончается правоведение, тогда как работа философа здесь только начинается, потому что его задача – связать

1  Salmond, Jurisprudence or the Theory of the Law, 1907, с. 6.

2  Berolzheimer, System der Rechtsund Wirthschaftsphilosophie, т. II, с. 20.

47

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

эти юридические понятия с общею философиею1. Однако определить основное юридическое понятие, само право в пределах юридических – задача, совершенно невыполнимая для юриста. Без социологии и этики общей теории права никогда не удастся выяснить, что такое право или что такое государство. Основные юридические понятия выходят за границы специальных юридических наук, и потому-то они и нуждаются в философском освещении.

Общая теория права, говорят еще, есть систематическое изложение основных юридических понятий с чисто формальной стороны, тогда как философия права стремится определить место и значение права в мировом порядке2. И это возражение не может быть признано веским. Место права в мировом порядке – это отношение права к иным проявлениям общественности, более всего к нравственности; значение права – это оценка социальной роли права в культурной жизни. Без решения того и другого вопроса понятие юриста о праве не может быть полным. Не определив места права в мировом порядке, юрист не имеет теоретического понятия о праве, потому что определение понятия всегда достигается ограничением по отношению к другим понятиям. Если же речь идет о том, какую задачу жизни выполняет человеческий дух установлением права, то это вопрос метафизический, лежащий за пределами научной философии.

Если приведенные возражения оказались неспособными поколебать утверждение, что общая теория права есть философия права, то это не значит, что общая теория права есть вся философия права. Эти два понятия не совпадают, потому что философии права присуща еще практическая сторона, чуждая общей теории права. Здесь мы встречаемся с возражениями иного рода. Говорят, что философии права не могут быть навязаны практические задачи, а следовательно, философия права совпадает полностью с общей теорией права. Такой вывод делают прежде всего из понимания задач общей философии, которая, как и всякая наука, имеет своею целью познать мир, как он есть3. Однако науки рядом с теоретическими ставят себе и практические задачи. Так, прикладная механика, хирургия, терапия систематизируют средства для достижения определенных целей. Но, говорят, цели эти уже

1  Sternberg, Allgemeine Rechtslehre, 1904, ч. I, с. 171–172; Berolzheimer, System der Rechtsund Wirtschaftsphilosophie, т. II, с. 20.

2  Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, c. 2 и 13.

3  Ad. Merkеl, Ueber das Verhältniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft, Z. f. Pr. u. Öff. Recht, 1874, т. I, с. 418.

48

Глава I. Философия права

лежат в пределах, а не вне действительности. То, что есть, указывает на вероятное развитие и на средства, которыми можно способствовать ему или задерживать его. Только действующее право способно само по себе дать критерий для своей оценки и образцы дальнейших реформ. «Должно» есть только вывод из того, что «есть». Если признать вместе с А. Меркелем, что цели даны в изучаемой действительности, то, однако, систематизация средств для достижения этих целей не то же самое, что систематизация явлений, из которых такие средства могут быть созданы.

Философии права, говорят далее, чужда задача самой создавать право – право, каким оно должно быть, в отличие от того, каково оно есть. Эти задачи недостижимы путем философии. Только зрелый опыт и испытанное знание отношений и потребностей человека могут вести

кпреобразованию права1. Но разве наука не есть материал для философии? Почему же философия, вооруженная тем громадным знанием, какое дает наука, не может намечать пути желательного правового движения с большим успехом, чем какой-либо государственный человек с его личным и потому ограниченным опытом? Одно из двух: или мы отказываемся от мысли сознательно воздействовать на правовой порядок в определенном направлении – и тогда никакой опыт не может помочь, или же мы признаем возможность воздействия – и тогда непонятно, почему философия не способна выполнить эту роль.

По рассмотрении приведенных возражений необходимо прийти

кзаключению, что общая теория права есть не что иное, как теоретическая часть философии права в единственно возможном научном ее содержании.

§5. Философия права и социология

Литература: Alex, Le droit et le positivisme, 1876; René Worms, La sociologie et le droit, Rev. intern. de sociologie, 1895, с. 35–53; Grasserie, Les principes sociologiques du droit civil, 1906, с. 1–16; Brugeilles, Le droit et la sociologie, 1910; Stoerk, Studien zur sociologischen Rechtslehre, Arch. f. Öff. Recht, т. I, c. 541–586; Neukamp, Einleitung in eine Entwickelungsgeschichte des Rechts, 1894; Sinzheimer, Die soziologische Methode in der Privatrechtswissenschaft, 1909; Ehrlich, Soziologie und Jurisprudenz, 1906;

1  Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, с. 10–14; Fragapane, Obbietto e limiti della filosofia del diritto, вып. 2, 1899, с. 122–129.

49

Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права

Eleuthropulos, Rechtsphilosophie, Soziologie und Politik, 1889; Anzilotti, La filosofia del diritto e la sociologia, 1902; Ratto, Sociologia e filosofia del diritto, 1894; Vaccaro, Sul rinovamento della filosofia del diritto, Rivista di sociologia, 1902, дек.; Carle, La filosofia del diritto nello Stato moderno, 1903, c. 18–50; Francesco di Luca, La sociologia di fronte alla filosofia del diritto, 1908; Ducati, Note di filosofia del diritto, 1910; Ковалевский, Срав- нительно-историческое правоведение и его отношение к социологии, Сборник по общественно-юридическим наукам; Гамбаров, Задачи современного правоведения, Ж. М. Ю., 1907, № 1 и отдельно; Гредескул, Социологическое изучение права, Ж. М. Ю., 1900, № 10.

С точки зрения тех, которые полагают, что философия права, оставаясь на строго научной почве, может изучать только действительность и потому не должна ставить вопросы о желательном праве, могло показаться соблазнительным слить философию права с социологией. Право должно быть изучаемо только совместно с другими сторонами социальной жизни, и лишь установленные таким путем законы развития и сосуществования общественных явлений могут составить задачу философии права как части целого. Сверх выяснения действительности, не в анализе понятий, а в открытии законов, социология дает надежду поднять завесу будущего, представить хотя бы в отдаленной перспективе очертания права, которое должно быть не в силу субъективной желательности, а вследствие объективной необходимости. Философия права возможна только на социологической почве, и в социологии она должна утратить свою историческую индивидуальность.

До середины XIX в. философия права, оторвавшись от философии, продолжала вращаться около нее, подобно спутнику планеты. Резкое обособление наук о духе от наук о природе отразилось полностью на понимании задач философии права, на ее методах. Успехи естествознания и связанная с ними вера в правильность его задач и методов не могли остаться без влияния на общественные науки. Необходимо должна была явиться мысль поставить обществоведение на естественнонаучную основу, сблизить его с естествознанием. На этой почве рождается идея социальной физики, за которой позднее утвердилось название социологии. Предметом ее изучения является общество в его целом, причем главная задача состоит в раскрытии законов, управляющих развитием общественности. Эта новая наука получает сразу огромный успех, который не мог, конечно, нс отразиться на юридических науках, изучающих одну из важных сторон общественной жизни.

50