учебный год 2023 / Кабрияк, кодификации 2007-1

Феномен кодификации

судьи должны... составить об этом доклад Императору, и сам суверен определит смысл законов, поскольку только он имеет право создавать законы и их толковать»1. Пюссор, предлагая Людовику XIV принять полный кодекс законодательства, также считал необходимым запретить «под страхом наказания, составление к нему любых примечаний, комментариев или сборников судебных решений»2. В «Предисловии к новому кодексу, адресованном Императору Леопольду» Лейбниц утверждал, что «для того, чтобы право оставалось в Государстве определенным, желательно также посредством специального эдикта отнять у юрисконсультов и судей право как расширительно, так и ограничительно толковать закон...»3. Régie Consîituzioni (Основные правила), утвержденные в 1723 г. Виктором Амедеем Са-войским, не разрешали судьям опираться на доктринальные мнения, доходя даже до полного запрета всякого толкования: «Никакой магистрат или суд, даже Верховный, ни при каких обстоятельствах не вправе каким бы то ни было образом толковать эти правила, поскольку мы желаем, чтобы они не подлежали никаким ограничениям, оговоркам, расширениям или смягчениям, кроме тех, что исходят от Нас или Наших наследников»4. Уголовный кодекс Модены, принятый в 1771 г., также содержал схожее положение5. Пожелания создания кодекса единых для всего королевства законов, которыми пестрели составленные в 1789 г. тетради наказов Генеральным штатам, иногда сопровождались просьбой «запретить любые комментарии к единому национальному кодексу, коего добивается Франция»6. Повторяя запрет комментариев к кодексу, предусматривавшийся разработанным канцлером Кокцеусом проектом Кодекса Фридриха7, Общеземское уложение прусских государств (ALR) 1794 г. гласило, что не разрешается обращаться к комментариям или мнениям докторов права; если судья сталкивался с пробелом в праве, то

1Цит. по: N. Rouland, Introduction historique au droit, op. cit., № 29.

2Цит. по: H. Cauvière, L'idée de codification en France avant le Code civil, thèse, Paris,

1910, p. 22.

3См. его Rationale Digestorum (1667—1680?), опубликовано в: Archives de philosophie de droit, 1986, t. 31, p. 366 (франц. перевод R. Sève).

4Цит. по: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pénal, op. cit., p. 51.

5Ibid., p. 84.

6«Тетради наказов третьего сословия Марселя» (цит. по: H. Cauvière, L'idée de codification en France avant le Code civil, thèse, Paris, 1910, p. 65).

7 См.: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pénal, op. cit., p. 121: согласно этому проекту комментарий раз и навсегда запрещался, поскольку он вызывает «ненужные споры»-К авторитету докторов права не могли более обращаться ни адвокаты, ни судьи, которые должны были основывать свои решения непосредственно на Кодексе.

172

Цикл кодификации

дения тех юристов, кого принято считать ее представителями1). Хорошо известны взгляды адептов Школы экзегезы, вследствие которых они из профессоров гражданского права превратились, по выражению Боннеказа*, в «профессоров Гражданского кодекса»2, что, впрочем, вполне соответствовало действовавшим в то время законодательным актам, предусматривавшим изучение французского гражданского права «в порядке, установленном Гражданским кодексом»3. «Я не знаю никакого гражданского права, я преподаю Кодекс Наполеона», — бросил как-то Бюне4. Даже Обри**, обладавший большей внутренней свободой по отношению к Гражданскому кодексу, открыто признавал: «Весь Закон... но ничего, кроме Закона»5. Уже ближе к концу XIX столетия некоторые авторы все еще настаивали на полноте и самодостаточности Гражданского кодекса: Валет***

отмечал в 1872 г., что «было бы удивительно обнаружить казус, оставшийся совершенно неохваченным положениями закона»,

1 См. об этом, например: J.-L. Thireau, Introduction historique au droit, Flammarion,

«Champs», 2001, p. 324.

* Жюльен Боннеказ — французский цивилист первой половины XX в., профессор юридического факультета университета Бордо, известный прежде всего своей монографией «Школа экзегезы в гражданском праве» (1919), которая, по сути, и ввела во французский научный оборот ныне общепринятое выражение «школа экзегезы», обозначающее большинство представителей французской цивилистической науки первых трех четвертей XIX в. и самим этим представителям не знакомое (здесь цитируется одна из статей, положенных в основу монографии). - Примеч. пер.

2 J. Bonnecase, L'École de l'Exégèse en droit civil // Revue générale du droit, de la législation, 1918, p. 212.

3Закон от 22 вентоза XII года Республики (13 марта 1804 г.). См. подробнее: J.-L. Halpérin, Histoire du droit privé français depuis 1804, op. cit., № 24.

4Жан-Жозеф Бюне (Bugnet) (1794-1866) известен также публикацией полного собрания сочинений Потье (добавим, что Ж.-Ж. Бюне с 1822 г. являлся профессором гражданского права юридического факультета Парижского университета. — Примеч.

пер.).

**О Шарле Обри см. наше примечание далее. — Примеч. пер.

5 «Весь Закон, с точки зрения как его буквы, так и его духа, с детальным рассмотрением его принципов и самым подробным анализом вытекающих из них последст-вий, но ничего, кроме Закона, - таков был девиз каждого профессора Кодекса Наполеона» (Отчет о преподавании, которое велось на юридических факультетах университетов, 1857). Цит. по: L. Husson, art. cité, p. 116.

*** Огюст Валет (1805-1878) - известный французский цивилист, пользовавшийся Уважением даже у представителей поколения Ф. Жени и Р. Салея, подвергших уничижительной критике так называемую «школу экзегезы»; профессор юридического Факультета Парижского университета (с 1837 по 1878 г.), считавшийся в те годы самым ярким из парижских профессоров гражданского права; депутат Парламента (1848-1841). Примечателен факт, что О. Валет скончался через четыре дня после официального завершения карьеры и прочтения последней лекции. — Примеч. пер.

175

Феномен кодификации

а Юк* в 1892 г. утверждал, что «ситуации, когда закон действительно недостаточен, встречаются крайне редко»1. Экзегетическое толкование текста закона преобладало и после принятия австрийского Гражданского уложения (ABGB)2 или, допустим, Гражданского кодекса Нижней Канады 1866 г.3 Та же ситуация сложилась вслед за введением в действие немецкого ГГУ (BGB); хотя труды Ф.Жени и оказали влияние на представителей Школы свободного права (Freirechtsschule), выступавших за вольное толкование закона, данное течение имело малый отклик на практике — призванные толковать закон юристы чаще всего оставались привержены экзегетическому методу толкования. Впрочем, экзегетическое толкование вскоре было опрокинуто глубокими экономическими потрясениями, постигшими Германию в 1920-е годы4.

Последствия интересующего нас «эффекта замкнутой системы» подвергались вполне заслуженной критике. Мало сомнений в том, что, зажимая юридическую мысль в тиски толкования единственного корпуса правовых норм, кодификация в определенной мере душит, убивает ее, вызывая необходимость «спасать науку от кодексов», как сказал в свое время Савиньи5. Будучи неизбежной в первые годы после принятия любого кодекса, экзегеза связывает по рукам и ногам творческий потенциал доктрины, сводя ее исключительно к описательным комментариям. Как справедливо отмечалось в литературе в дни столетия французского Гражданского кодекса, «культ писаного закона, привычка не замечать ничего, кроме его текста, изолируют право, разлучают его с другими общественными наука-

* Теофиль Юк — французский цивилист, один из последних представителей «школы экзегезы», оставивший профессорскую кафедру ради судейской должности и опубликовавший в конце XIX в. «Теоретический и практический комментарий к Гражданскому кодексу» в 12 томах, признанный архаичным даже современниками Юка и не оставивший заметного следа во французской гражданско-правовой науке. — Примеч.

пер.

1Valette, Cours de Code civil, t. 1, p. 35; Hue, Commentaire théorique et pratique du Code civil, t. 1, 1892, p. 165 (цит. по: F. Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, op. cit., t. 1, p. 28).

2P. Arminjon, B. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 2, № 484.

3A. Morel, L'émergence du nouvel ordre juridique instauré par le Code civil du BasCanada (1866—1890) Il Le Nouveau Code civil, interprétation et application, Montréal, Thémis,

1993, p. 49 et s.

4M. Pédamon, Le droit allemand, op. cit., p. 39. Ср.: R. Sacco, La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Economica, 1991, p. 154.

5Цит. по: J. Gaudemet, Histoire et système dans la méthode de Savigny // Sociologie historique du droit, op. cit., p. 33.

176

Цикл кодификации

ми, превращают правоведение во второсортное ремесло. Юрист в конечном итоге теряет ощущение того, что справедливо и что несправедливо, что гуманно и что негуманно. Он не оценивает закон; он просто любит его как таковой, видя прелесть прежде всего в симметрии, в архитектонике закона и не замечая того, что в нем иногда жестоко или не совсем разумно»1. Профессор Филипп Малори уже в наши дни пишет, что эти соображения находят очевидное подтверждение в двух конкретных примерах2. Первый пример касается Германии, где на протяжении XIX столетия правовая мысль имела таких представителей, как Савиньи или Иеринг, и где после принятия ГГУ {BGB) не стало более выдающихся правоведов-мыслителей. Второй пример касается Франции, где цивилистическая доктрина, появившаяся вслед за Гражданским кодексом, значительно уступала по уровню и блеску не только частноправовой доктрине, существовавшей до него, но и современной ей доктрине публично-правовой, не вынужденной пребывать в тени какогонибудь кодекса3. Почти столетний разрыв между принятием французского Гражданского кодекса и немецкого BGB позволил последнему превзойти первый по юридико-техническим качествам, поскольку, пока французские юристы посвящали себя экзегетическому комментированию, немецкие юристы продолжали изучать и углублять римское право4. Как удачно выразился декан Карбонье, во Франции «обычай дремал, а доктрина перетолковывала», добавляя, что «гражданское право переживало этот мертвый сезон в течение изрядного отрезка XIX столетия, в чем не без оснований упрекают Кодекс 1804 г.»5. Рассуждая в более общем плане, кодификации XIX и XX вв. в приступе юридического шовинизма вынудили доктрину замкнуться на национальном праве и предать забвению свои традиционные функции, испокон веков заключавшиеся в том, чтобы способствовать развитию юридической науки.

1J. Charmont, A. Chausse, Les interprètes du Code civil // Livre du centenaire, op. cit., M, p. 135.

2P. Malaurie, Rapport de synthèse, art. cité, p. 207.

3P. Malaurie, Rapport de synthèse, art. cité, p. 207: «Где сегодня сконцентрирована основная правовая мысль? В той области права, которая не кодифицирована, — в праве публичном, где есть Ориу, Дюги, Карре де Мальбер. Представители науки гражданского права - Жени или Рипер - не являются столь глубокими мыслителями», - замечает цивилист Малори.

4R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporain, op. cit., № 53.

5J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de p Raynaud et S. Riais, op. cit.

177

Цикл кодификации

Так, начиная с XI в. Ирнерий* и его ученики преподавали в Болонье и в Южной Франции римское право, стараясь максимально точно следовать аутентичным источникам, скрупулезно воссоздавая первоначальные тексты. Студенты вписывали между строк объяснения Учителя и прежде всего анализ ключевых терминов1. Такого рода комментарий или глосса, исходно основывающаяся на безусловном уважении к аутентичному тексту, считается «наиболее хрестоматийным отражением метода экзегезы»2, его чистым воплощением. Здесь почтение к комментируемому источнику достигло такой степени, что его начали представлять в карикатурном виде, упрекая глоссаторов даже за то, что, полностью отказываясь от рассмотрения текстов в исторической перспективе, они извращают само римское право. «Неимоверно роскошное и невероятно дорогое платье из золотого материала, прошитого нитками из дерьма»3, — говорил о глоссе Франсуа Рабле... Но мало-помалу глоссаторам удалось высвободиться из-под пресса комментируемого текста: «в конечном итоге, они начали изображать на каждой странице нечто вроде рамки из слов, которая, становясь все более и более массивной, обрамляла соответствующий фрагмент Дигест, словно драгоценное ядро»4. Творческий путь глоссаторов единодушно приветствуется именно за постепенно обретенную свободу толкования источников римского права5.

Пример с нелегко давшимся, но все-таки к концу XIX в. наступившим освобождением юристов от буквы французского Граждан-

* Ирнерий (Imerius, в некоторых источниках — Guarnerius или Wernerius) (ок. 1050— 1)30)— основоположник юридической школы в Болонье, считающийся, по болон-скому преданию, первым глоссатором, стоявшим у истоков возрождения изучения римского права в Западной Европе. - Примеч. пер.

1 См.: F.-X. Testu, Les glossateurs, regards d'un civiliste // Revue trimestrielle de droit civil, 1993, p. 279 et s.

2 J. Minier, Précis historique de droit français, Paris, 1854, p. 171.

3Pantagruel, V, 90. Рабле ничуть не щадил глоссаторов, даже знаменитого Аккурсия, ставшего одной из его излюбленных мишеней: «старые шельмецы, никогда не слыхавшие ни единого слова из Пандектов, - не смысля ровным счетом ничего в сути законов, они подобны здоровенным тельцам, думающим только о крохоборстве». Далее он отмечает их «стиль, подходящий для трубочиста или жалкого поваренка, а не для юрисконсульта», добавляя, что «видит Бог, в философии они менее подкованы, чем моя ослица» (X, 90).

4M. Boulet-Sautel, Exégèse, glose // Droits, 1997, № 24, p. 26; см. также: E. Agostini,

Droit comparé, PUF, «Droit fondamental», 1988, № 84 (здесь приводятся примеры правотворческого толкования глоссаторов).

5M. Boulet-Sautel, Exégèse..., art. cité, p. 29; F.-X. Testu, Les gbssateurs..., art. cité, P. 285, n. 11.

179

Феномен кодификации

ского кодекса при толковании последнего достаточно хорошо известен, поэтому остановимся на нем лишь вкратце. Под влиянием Жени экзегеза постепенно уступила место свободному научному исследованию*: доктрина смогла выйти из полной зависимости от текста толкуемых правовых норм и стала позволять себе строить толкование на принципах справедливости, на историческом подходе или на подходе социологическом. Перефразируя формулу Иеринга, Жени резюмировал предлагаемый им метод анализа словами: «Через Гражданский кодекс, подальше Гражданского кодекса»**1.

Еще один пример связан с недавним прошлым, причем здесь, что примечательно, эволюция произошла за более короткий промежуток времени. Как прекрасно показано в литературе, если в первое время после проведенной с 1960-х годов во Франции рекодифика-

*«Свободное научное исследование» (libre recherche scientifique) — именно так Ф. Жени обозначил метод толкования закона (прежде всего ГК), предложенный им вместо метода экзегетического, что стало одним из ключевых моментов развития французской юридической науки в целом и цивилистической науки в частности. Схематично суть сводилась к тому, что если закон прямо не предусматривает какой-либо случай, то тогда при толковании возникает право освободиться от буквы закона, не означающее полную свободу усмотрения. В такой ситуации жизненный казус необходимо оценивать научно, т.е. с использованием инструментария всех остальных общественных наук (социологии, истории, этики, психологии, философии и т.д.). Конечной целью толкования является осознанный научный поиск гармонии между правовыми аспектами и социальными «интересами» (здесь проявилось влияние на Жени теории интересов Иеринга). Обратим также внимание на то, что теория «свободного научного исследования», которой, в

частности, открывается «золотой век» французской доктрины, создавалась в эпоху, когда еще не была известна законодательная инфляция, т.е. пробелы в праве не могли быть легко устранены законодателем, а юридическая наука не сводилась исключительно к массовым предложениям законодателю внести очередные изменения в закон (как, например, ныне в России). — Примеч. пер.

**Своей формулой Ф. Жени перефразирует программное заявление Р. Иеринга, как уже отмечалось, оказавшего на него большое влияние. В первом номере основанного им в 1857 г. периодического издания по проблемам римского и немецкого частного права (Jahrbiicher fur die Dogmatik des heutigen rômischen und deutschen Privatrechts), с помощью которого он пытался продемонстрировать потенциал римского права для решения современных гражданско-правовых проблем, Иеринг выдвинул в качестве девиза издания следующий принцип: «Через римское право, но дальше римского права (Durch das rômische Recht iiber das rômische Recht hinaus)». — Примеч. пер.

1F. Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, LGDJ, éd.

1954, t. 1, № 186. Ср. с высказыванием Р. Салея в предисловии к книге Ф. Жени (с. XXV): «Я принадлежу, быть может, к тем, кто охотно поменял бы эти слова местами — "дальше Гражданского кодекса, хотя и через Гражданский кодекс"». Затем он добавляет: «То, на чем мы более всего настаиваем, — это слово "Дальше" с заглавной буквы».

180