учебный год 2023 / Кабрияк, кодификации 2007-1
.pdfФеномен кодификации
Что касается общей рекодификации-реформы, то, несколько дистанцируясь от сиюминутных потребностей и тенденций, она дает возможность кодексу развиваться планомерно и независимо от разнообразных проявлений моды, чем выгодно отличается от постоянного пересмотра кодекса отдельными законами. Нельзя, конечно, утверждать, что при тотальной рекодификации всегда удается избежать такого рода подводных камней1, в чем, к сожалению, мы смогли убедиться на некоторых свежих примерах2. Но частные исключения не меняют общего правила. В литературе в этом смысле в свое время отмечалось, что «законодатель, имеющий общее видение проблем, есть главным образом законодатель кодифицирующий... Только он один может предусмотреть отголоски и самые отдаленные последствия нового положения, или, по крайней мере, даже если он их не предусмотрел, он непременно встретит их на своем пути - пути, который по определению является долгим...»3. Перед нами несомненное достоинство тотальной рекодификации, кардинально реформирующей действующее право, хотя и здесь есть обратная сторона медали. Кодификаторам подчас непросто отличить длительные и глубокие тенденции от эфемерных и поверхностных веяний. Так, например, члены созданной после Освобождения Комиссии по пересмотру Гражданского кодекса не знали, как оценить степень размаха развернувшегося в первые годы после Второй мировой войны движения в сторону социализации права, соответственно они не могли определить то влияние, которое данное движение должно оказать на пересмотр Кодекса, не могли определить допустимые пределы влияния. Оказавшись в замешательстве, члены Комиссии решили отложить на более поздний срок анализ данного вопроса,
1Так, М. Планиоль полагал, что даже глобальная реформа наводнит закон модными, но конъюнктурными идеями: «В Гражданский кодекс хотят ввести некоторые новейшие концепции. И вот здесь-то кроется опасность... Стараться следовать всем этим изменчивым правовым концепциям — это значит превратить Кодекс в противоречивое произведение, зависимое от дискуссий по многочисленным спорным вопросам, недолговечное и эфемерное, как театральная пьеса или модный роман» (M. Planiol,
Inutilité d'une révision générale du Code civil // Livre du centenaire, op. cit., t. 2, p. 960).
2См. рассуждения M. Дельмас-Марти по поводу нового французского Уголовного кодекса 1994 г. (M. Delmas-Marty, Le Nouveau Code pénal // Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1993, p. 443): «Этот Кодекс в чрезмерной степени пронизан заботой о том, как ответить на сиюминутные ожидания общественного мнения, и, следовательно, он слишком зависим от настоящего, чтобы представлять собой подлинный основополагающий акт уголовного права будущего».
3F. Lamaude, Le Code civil et la nécessité de sa révision // Livre du centenaire, op. cit., t. 2, p. 923. См. также: M. Planiol, Inutilité d'une révision générale du Code civil, art. cité, p. 960.
212
Цикл кодификации
сосредоточившись на рассмотрении сугубо технических проблем, решение, надо признать, мало удовлетворительное, поскольку юридическая техника нередко обусловлена выбором позиции по проблемам более фундаментальным, и именно это решение, по признанию самого председателя Комиссии*, в конечном итоге поломало разработку проекта Гражданского кодекса1.
* Имеется в виду Леон Жюллио де ла Морандьер (1885—1968) — выдающийся французский цивилист, профессор и одно время декан юридического факультета Парижского университета, член Государственного совета Франции, председатель Комиссии по реформе ГК Франции, действительный член Французского университетского института (отдаленный аналог российской Академии наук), полный кавалер Ордена Почетного легиона. По иронии судьбы, он прежде всего известен в России благодаря вышедшему под его именем на русском языке курсу гражданского права (см.: Морандьер Л.
Ж. де ла. Гражданское право Франции. Т. I. М., 1958; т. II. М., 1960), хотя,
строго говоря, автором этого курса он не является: в свое время Анри Капитан (о его персоналии см. ниже) попросил своего младшего коллегу (Л. Жюллио де ла Морандьера) взять на себя работу по подготовке обновленных изданий классического курса Колена и Капитана. Согласившись, Л. Жюллио де ла Морандьер «обрек» себя на отказ от разработки собственного курса. В результате в середине XX в. в свет выходит курс Колена и Капитана в редакции Л. Жюллио де ла Морандьера, который и известен в России по переводу 1958— 1960 гг. — Примеч. пер.
1 L. Julliot de la Morandière, La réforme du Code civil // Recueil Dalloz-Sirey, 1948, P-117 et s., spéc. p. 120: «Мы решили отложить на более поздний срок анализ вопросов, надо признать, ключевых, требующих структурных реформ, и начать с изучения тех разделов гражданского права, где возникает необходимость лишь некоторого обновления или где речь идет только о юридической технике. Именно по этой причине Результат работы нашей комиссии может показаться на сегодняшний день немного Фрагментарным и разрозненным... Достаточно трудно отделить юридико-техническое от социального. Вопрос, который на первый взгляд требует чисто технической отделки, при ближайшем рассмотрении не может быть решен до тех пор, пока мы не определимся с нашей позицией по фундаментальным проблемам».
ГЛАВА 2. ЦЕЛИ КОДИФИКАЦИИ
Причины, лежащие в основе кодификации, чаще всего многообразны и сложны. Каждая кодификация связана с историей, с социальными, политическими и человеческими обстоятельствами, заполняющими те географические и временные границы, внутри которых она проводится. Несмотря на это, пожалуй, все-таки можно попытаться систематизировать цели кодификации. Поскольку кодекс определяется как совокупность приведенных в форму единого целого правовых норм, то думается, что в первую очередь кодификация направлена на решение юридико-технических задач (I). Но редко случается, что решением технических задач исчерпываются устремления кодификатора: с кодификацией часто связано также достижение социальных (11) и политических (III) целей.
I — Юридико-технические цели
Всякая кодификация направлена на решение фундаментальной технической задачи, объясняемой кризисом источников права, который вызывает потребность в кодификации и преодолению которого она служит. Задача эта заключается в том, чтобы обеспечить большую правовую определенность. Как ее добиться? Ясность, стройность, прозрачность, определенность, доступность, современность, простота... Крайнее многообразие эпитетов демонстрирует разнообразие решений, предлагавшихся кодификаторами в разное время и в разных местах. Но есть, бесспорно, то, что их объединяет, - идея рационализации правовых норм.
Прежде всего, рационализация может состоять в простом собирании действующих правовых норм и их расстановке в некоем логичном порядке. Такую цель преследовали все имевшие место в истории неофициальные кодификации, начиная с кодексов Грегориа-на и Гермогениана. Ее же преследуют официальные «непрерывные кодификации права». Рационализация может также состоять в изменении действующих правовых норм: устранении противоречий, повторов, устаревших положений, создании норм, вызываемых новыми техническими или социальными потребностями, пересоставлении правовых текстов в более доступном стиле, принятии принципиально новых правил поведения...
214
Цели кодификации
Нет никакого смысла утомлять читателя описанием задачи рационализации права, иллюстрируя ее примерами конкретных кодификаций, поскольку эта задача неотделима от самой идеи кодификации, — попутно мы ее в той или иной мере уже неоднократно касались. Основной вопрос, который здесь возникает, — это вопрос техники и особенно методов кодификации, но на нем нам еще предстоит остановиться подробнее1.
Итак, любая кодификация непосредственно направлена на достижение юридико-технической цели рационализации права. Эта цель столь очевидна, что ее с ходу готовы признать абсолютно все. Утверждать обратное означает допускать, как говорил Гегель, «абсурд»2. Пожалуй, данная цель вовсе не заслуживала бы специального анализа, если бы не таила в себе некоторые вполне реальные опасности, из-за которых нам всетаки придется уделить ей немного места в русле нашего исследования. Они связаны, во-первых, с неопределенностью самой цели рационализации права (1), а во-вторых, с непредвиденными последствиями, к которым может приводить стремление к ее достижению (2).
1. Неопределенность цели рационализации права
Прежде всего, риск, связанный с неопределенностью цели рационализации права, заключается в том, что нет однойединственной рационализации - их много. Например, в литературе по поводу современного французского движения в сторону «непрерывной кодификации права» совершенно справедливо отмечалось, что «вера в самопроизвольную империю объективного юридического разума, полностью сформировавшегося и абсолютно однозначного, создает видимость решения всех тех проблем, которые, как показывают нам эпистемология, история и транскультурологическое сравнение, на самом деле отнюдь не решены»3. В интересующем нас контексте чуда сразу не происходит в силу лишь того, что мы начинаем оперировать понятиями, с виду, быть может, и взятыми из сферы рацио-
1См. выше первую главу второго раздела данной работы.
2См.: F.G. Hegel, Principes de la philosophie du droit, Lib. philo. Vrin, 1975, §
211:«Если в наше время народам отказывают в призвании к законодательству, то это не только оскорбление. В таком поведении проявляется абсурд: при бесконечном множестве существующих законов отказывать людям в способности привести их в стройную систему, тогда как именно систематизирование, т.е. возведение во всеобщее, является бесконечным стремлением нашего времени» (ср.: Гегель Г.В.Ф. Философия права // Философское наследие. Т. 113. М., 1990. С. 249. - Примеч. пер.).
3D. de Béchillon, L'imaginaire d'un code // Droits, 1998, № 27, p. 180.
215
Феномен кодификации
нального, но содержание которых в реальности весьма туманно. Один современный автор верно подметил в этом смысле, что «такого рода формулы, подчас противные французскому юридическому образу мышления, вызывают проблем много больше, чем решают...»1. Нам еще предстоит увидеть при анализе методов кодификации, что рациональность может привести на практике к тысяче совершенно различных вариантов, идет ли речь, помимо прочего, о структуре кодекса, его объеме или нумерации статей2. Поэтому, заставляя нас верить в кажущуюся очевидность того, что систематизация правовых норм является результатом некоей единственно возможной и абсолютно нейтральной рациональности, кодификация блестяще справляется со «сложной задачей маскировки той доли исторической обусловленности и человеческого произвола, которая находится в сердцевине любой юридической конструкции»3. За якобы неотразимым доводом о рациональности становятся невидимы конфликты социальных ценностей или интересов, а также тот выбор, который предопределил занятую законодателем позицию.
Есть и другая опасность: цель рационализации права имеет ту меру неопределенности, которой вполне достаточно для того, чтобы при необходимости служить предлогом, прикрывающим цели много менее благовидные. Цель рационализации права действительно сопровождает любую кодификацию, с чем сложно спорить, но нередко кодификаторы ссылаются на нее так нарочито, что возникают сомнения в их честности, — речь идет не столько о нейтральном стремлении к рационализации, сколько об использовании данного довода в качестве ширмы для чего-то иного. Другими словами, кодификаторы часто обосновывают кодификацию необходимостью рационализировать правовые нормы, хотя на деле они с ее помощью пытаются оптимальным способом отстоять какой-либо политический или социальный интерес4. Более того, воля к рационализации правовых норм может более или менее осознанно прикрывать разного рода попытки навязать свою гегемонию.
Во-первых, речь идет о попытках гегемонии со стороны Запада. Рационализм и все, что ему сопутствует, - вкус к порядку, иерархии, единству — пропитывают западную философию и, несомненно,
' F. Terré, Introduction générale au droit, op. cit., № 398.
2См. ниже (начало второго раздела).
3Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pénal?, De Boeck, 1996, p. 374.
4О политических и социальных целях кодификации см. ниже.
216
Цели кодификации
составляют одну из наиболее характерных черт порожденной им цивилизации. В то же время другие общества, имея в виду, например, африканские общества или общества Ближнего Востока, развивались в условиях многообразия и пестроты. В такой ситуации рационализация права может в той или иной мере намеренно использоваться в качестве средства достижения триумфа западной модели нее гегемонии. Симптоматично, например, что кодексы, разработанные по западным образцам и несущие в современный мир господствующую модель рациональности, медленно, но верно вытесняют кодексы азиатские, по форме настолько сильно отличающиеся от кодексов западных, что человеку, воспитанному на картезианской философии*, они даже могут показаться иррациональными (кодифицированные тексты длинны, полны повторов, статьи, регулирующие один и тот же вопрос, не следуют одна за другой и т.д.1). Аналогичное явление наблюдалось в ходе движения по кодификации, начавшегося в африканских странах сразу после обретения ими независимости, когда под прикрытием лозунгов о «развитии и модернизации» основной целью кодификации было главным образом закрепление экономического господства западных держав. Например, рассматривая вопрос о причинах, побудивших властей предержащих в Эфиопии принять Гражданский кодекс, Рене Давид — его разработчик — открыто признавал, что речь шла о желании успокоить иностранных инвесторов, дабы привлечь в страну капиталы2. Правда, потом африканские авторы опомнились и начали с большим рвением обличать «ловушку юридического евро-пеоцентризма»3.
Во-вторых, можно говорить о попытках гегемонии со стороны «маленького мирка»4 юристов. Хотя юристы иногда и противятся
* Имеется в виду направление в западной философии, развивавшееся под влиянием идей Р. Декарта, чье имя в латинской транскрипции звучит как Картезий (Саг-tesius). -
Примеч. пер.
1Иногда дело доходит до того, что автор предисловия к французскому переводу вьетнамского Кодекса Жиа Лонга даже заметил: «Если не знать всего Кодекса наизусть, то никогда нельзя быть уверенным, что не забудешь в нужный момент тех статей,
которые тебе требуются» (Philastre, Préface Ц Le code annamite, 2 vol., traduction française du Code Gia-Long, Leroux, Paris, 1876).
2R. David, La refonte du Code civil dans les Etats africains // Annales africaines, 1962, p. 160 et s.
3R. Degni-Segui, Encyclopédie juridique de l'Afrique, Les nouvelles éditions africaines, 1.1,1982, p. 467.
4Мы здесь цитируем название романа Дэвида Лоджа «Маленький мирок» (David Lodge, Un tout petit monde, Éd. Rivages), где столь остроумно и со знанием дела высмеи-
217
Феномен кодификации
ломающей их привычки кодификации1, тем не менее без них рационализировать право нельзя. Следовательно, любая рационализация права, будучи с технической точки зрения плодом творчества исключительно самих юристов, обеспечивает тем самым их господство над простыми смертными, ведь юристы становятся монопольными обладателями некоего знания, неведомого больше никому. Клод Ле-ви-Строс* прекрасно показал в более общем плане, что письменность как таковая сопровождала рождение иерархической структуры общества, способствуя порабощению масс теми, кто ею овладел2. Когда речь идет о записывании правила, его приведении в определенную форму, то возникает, как сказали бы сегодня, социальный излом между, с одной стороны, обладателями юридического знания, способными им пользоваться и злоупотреблять, и с другой стороны — дилетантами3. Отзвуком этой опасной тенденции являются старые, как мир, народные или литературные насмешки и карикатуры, выставляющие в нелепом виде юриста, вечно стремящегося доказать профану свое превосходство и обладающего неуемным самомнением только потому, что он знает какое-то количество никому не понятных слов и мыслит никому не понятными категориями. Среди тысяч
вается университетский мир... (Д. Лодж - современный английский писательпостмодернист, теоретик постмодернизма; здесь имеется в виду опубликованный в 1984 г. роман, который в оригинале называется «Small World». — Примеч. пер.).
1 См. об этом выше.
* К. Леви-Строс (иногда в русском варианте - Леви-Стросс) (р. 1908) - выдающийся французский антрополог, этнолог и социолог, представитель структурализма; профессор Колеж де Франс, действительный член Французской академии (с 1973 г.). Ниже приводится цитата из его первого крупного этнографического труда «Печальные тропики» (1955; см. в русском переводе: М., 1994), написанного по материалам, собранным в Бразилии, где он в 1934—1939 гг. занимал должность профессора социологии в университете Сан-Паулу. — Примеч. пер.
2С. Lévi-Strauss, Tristes tropiques, Terre humaine / Poche, p. 354:
«Единственный феномен, неотступно сопровождавший становление письменности, - это создание городов и империй, иначе говоря, интеграция значительного числа индивидов в политическую систему и их иерархизация по кастам и классам». Далее он добавляет: «Необходимо признать, что изначальная функция письменного обшения заключалась в том, чтобы облегчить порабощение».
3См.: D. de Béchillon, Qu'est-ce qu'une règle de droit?, op. cit., p. 126:
«Записывание права вызывает появление или, по крайней мере, усиление феноменов касты и монополии. В результате обсуждение правовых вопросов становится привилегией избранных». Далее автор добавляет: «Юридическая форма во многих отношениях есть не более чем крайне утонченное и весьма эффективное средство выставить напоказ легитимность статуса того, кто претендует осуществлять юридически значимые полномочия».
218
Цели кодификации
других примеров вспомним, как модные в то время литераторы* обличали в дни столетия французского Гражданского кодекса «министров и слуг своего бога (Гражданского кодекса), людей со злобными и лукавыми физиономиями, этакими свиными рылами, лисьими мордами и хищными клювами, всю эту рать судей, адвокатов...»1. Приходят также на ум несколько более академичные слова Макса Вебера, весьма тонко подметившего, что «данные логические построения проистекают из интеллектуалистических потребностей теоретиков права и обученных ими докторов, т.е. некоей типичной аристократии, сформированной университетским образованием»2.
В-третьих, существуют также попытки позитивистской гегемонии, направленные на то, чтобы задушить какой бы то ни было юридический плюрализм. Теоретические основы критики такого рода попыток заложил Савиньи, утверждавший, что право не может вытекать из кодекса, являющегося всего лишь выражением воли некоего законодателя и низводящего обычай до скромной роли дополнительного средства, помогающего иногда толковать положения самого кодекса3. Крайняя якобинская централизация, с которой Франция столкнулась в конце Революции и влияние которой она неизменно испытывает до сих пор, казалось бы, позволяет сделать вывод, что соображения Савиньи устарели: действительно, корсиканцы, бретонцы или аквитанцы и не думают требовать признания за ними каких-то особенных прав в том, что касается, скажем, инсти-
* Имеются в виду французские писатели братья Поль и Виктор Маргерит. П. Маргерит (1860-1918) - автор многочисленных романов, выдержанных в духе реализма и социальной психологии, в начале творческой карьеры был близок к Э. Золя и его натуралистической школе, затем отошел от Золя и даже стал его литературным оппонентом. В. Маргерит (1866—1942) — также писатель-реалист, наибольшую известность приобрел между двумя мировыми войнами, в частности, рядом остросоциальных романов на злобу дня, некоторые из которых вызвали большой общественный резонанс с оттенком скандальности. Отдельные произведения написаны братьями Маргерит совместно, например роман «Эпоха» (1898—1904) о войне 1870 г. Здесь цитируется написанный ими также совместно публицистический памфлет, приуроченный к ЮО-летию ГК 1804 г.
1P. et V. Margueritte, Le prochain centenaire (La Dépêche, 21 juillet 1904).
2M. Weber, Sociologie du droit, op. cit., p. 202.
3«Всякое право порождается посредством того, что разговорный язык называет "обычаем", т.е. оно создается, прежде всего, опытом и воззрениями народа, а затем — судебной практикой. И везде оно движимо безмолвным воздействием внутренних сил, а не произволом законодателя» (op. cit., p. 8-13; цит. по: A. Dufour, L'idée de codification et sa critique dans la pensée juridique allemande des XVII et XIX siècles // Droits, № 24, 1996, p. 55).
219
Феномен кодификации
тута развода или договорных отношений... Однако критика скрытого за рационализацией права стремления к позитивистской гегемонии по-прежнему актуальна. Декан Карбонье отмечал в этом смысле, что, «выкорчевав заросли обычного и римского права и заменив их архитектурой законности, кодификация тем самым представила право в неприглядном свете на заре развития социологической мысли»1. Другой современный автор, подхватив метафору, заметил, что геометрия французского сада была призвана скрыть «реальность много более заросшего и неухоженного права», поэтому настала пора, по его мнению, «начать искать наше право под коркой кодексов»2. Юридические потрясения и неизлечимые психологические травмы, причиненные государственной кодификацией в странах, где право имело преимущественно обычное происхождение, — в Африке и на Ближнем Востоке, показывают тот вред, который может быть нанесен рационализацией права, душащей правовой плюрализм. Аналогичный аргумент выдвигается также сторонниками Соттоп Law. С их точки зрения, историческое и обычноправовое измерения системы общего права приводят к его несомненному превосходству над сугубо монистической системой civil law (гражданского права)3.
Помимо всего того, что связано с неопределенностью самой идеи рационализации права, достижение данной поставленной перед кодификацией цели не избавлено от непредвиденных последствий, способных привести к результатам, которые обратны искомым.
2. Непредвиденные последствия стремления к рационализации права
Поиск средств рационализации правовых норм подчас приводит к тому, что за формой перестают видеть содержание: «хорошему праву» предпочитают «право красивое». Бруно Оппети* пишет, что «мы перестали искать справедливое право, забыв обо всем в угоду одному —
1J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit., p. 75.
2N. Rouland, Aux confins du droit, O. Jacob, 1991, p. 300.
3См., например, соответствующие рассуждения Блэкстона: F. Lessay, Blackstone,
Соттоп law et codification // Droits, № 27, p. 3 et s., spéc. p. 7.
* Б. Оппети — известный французский теоретик права, бывший профессор университета Париж II, автор работ по теории, философии права, теории кодификации, в том числе посмертно изданных книг «Философия права» (Париж, 1999) и «Теория арбитража» (Париж, 1998); он безвременно скончался перед самым выходом в свет последней из названных книг, едва успев подготовить ее к печати. — Примеч. пер.
220
Цели кодификации
построению кодифицированной нормы»1. Данная тенденция иногда заходит так далеко, что реальность приносится в жертву видимости — начинается поиск уже даже не столько «красивого права», сколько права, считающегося таковым. К подобному заключению нельзя не прийти, глядя на современные «непрерывные кодификации права»: все делается для того, чтобы создать иллюзию, причем порой тщетно, гармонии и логики, возникающих по мановению волшебной палочки кодификаторафокусника, которому для чуда достаточно только где-то слегка прикоснуться к тексту, а где-то немного изменить структуру.
Рационализация права сопровождается «эффектом разрыва»2, отделяющим право от собственных корней и скорее осложняющим, нежели облегчающим, его понимание. Сетуя на данное обстоятельство, вновь вспомним о теориях Савиньи, отстаивавшего концепцию постепенного, исторически обусловленного становления права3. По поводу Уголовного кодекса существует интересное замечание, которое вполне допустимо воспринимать в более широком контексте, имея в виду также и другие кодексы; оно сводится к тому, что одним из последствий принятия Уголовного кодекса является «эффект искажения»: «За Текстом и его войском докторовинтерпретаторов, вынужденных воссоздавать некую исходную истину, исчезают исторические аспекты и социальные характеристики становления уголовного закона, действия причастных к нему людей и клубок раздиравших их конфликтов интересов или ценностей; все это уступает место рациональной догматике, стремящейся задействовать веру, чтобы испытывать меньше проблем с послушанием»4.
За разрыв с прошлым резкой критике подвергались, скажем, все те же «непрерывные кодификации права», не рассчитанные на изменение существа действующих правовых норм. Как мы уже отмечали, такого рода кодификации обрезают пуповину, связывающую нормативно-правовой акт с именами инициаторов его принятия, датой издания и контекстом, в котором он появился, что в конечном итоге, бесспорно, только вредит рациональности самой кодификации5.
' В. Oppetit, De la codification // La Codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 17.
2См. О нем выше.
3См. подробнее выше, в частности во введении.
4Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pénal?, op. cit., p. 15.
5См. также об этом выше, где речь идет об «эффекте разрыва».
221