учебный год 2023 / Кабрияк, кодификации 2007-1

ГЛАВА 1. ЦИКЛ КОДИФИКАЦИИ

Как представляется, большинство специалистов придерживались и придерживаются концепции линейной эволюции права1, отстаивая ее через призму самых разнообразных и привлекательных теорий. Скажем, с точки зрения сэра Самнера Мэна, общество постепенно переходит от регламентации, установленной сверху, к регламентации договорной (от статута — к договору)2. По мнению Габриеля де Тарда*, развитие права характеризуется все возрастающим упрощением3, тогда как для Макса Вебера** прогресс права происходит в направлении все возрастающей рационализации, влекущей специализацию и бюрократизацию: конечным завершением такой рационализации является, сообразно с его концепцией, как раз кодификация права4.

1J. Carbonnier, Sociologie juridique, PUF, «Quadrige», 1994, p. 351: «Очень многие придерживаются идеи поступательного прогресса права (в нем становится все больше и больше определенности, все больше и больше справедливости, все больше и больше правды и т.д.). Это оптимистическое представление господствует, начиная с эпохи Просвещения».

2H.S. Maine, Ancient law, London, 1861, p. 26—29 et 123—174: «Можно сказать, что движение обществ прогрессистских (или динамических) по сравнению со статическими обществами являлось до сих пор движением от регламентации статутного типа к регламентации договорной» (с. 170). О так называемом законе Мэна см., например: J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit., p. 89.

*Г. де Тард (1843-1904) - французский социолог и криминолог, один из основоположников психосоциологии и французской криминологической школы. В русском переводе см., например, несколько глав его труда «Уголовно-правовая философия» (La philosophie pénale) в издании: Тард Г. Преступник и преступление. М.,

1906. См. также составленный В. Набоковым некролог, где отмечены основные вехи научной карьеры Г. Тарда: Набоков В. Габриэль Гард// Право. 1904. № 19. С. 1069-1071. -

Примеч. пер.

3См. его: Les transformations du droit, 1894, rééd. 1994, p. 118: развитие права характеризуется феноменом, связанным со «всеобщим и постоянным стремлением к достижению максимума пользы минимумом усилий». Далее автор добавляет, что «столь утомительные и обременительные античные правовые формы, касающиеся передачи (традиции) продаваемых вещей, мало-помалу упростились настолько, что стало достаточно простого рукопожатия - соприкосновения двух ладоней».

** М. Вебер (1864—1920) — выдающийся немецкий социолог, историк, экономист и юрист. Начал университетскую карьеру в качестве преподавателя торгового права (приват-доцент Берлинского университета с 1893 г.). В юридической науке известен прежде всего своим сочинением «Социология права», мысли из которого здесь и приводятся. Рукопись этого сочинения, написанного Вебером в 1911-1913 гг., была обнаружена в 1957 г. в США и впервые опубликована на немецком языке Иоханнесом Винкельманом. - Примеч. пер.

4M. Weber, Sociologie du droit, PUF, 1996, trad. J. Grosclaude, p. 194 et s.

112

Цикл кодификации

В свою очередь циклическая природа некоторых правовых механизмов и институтов также уже отмечалась доктриной1. Что касается источников права, то в современной литературе имеется интересный очерк, где показана история циклического развития роли и формы правовых обычаев2. Циклическая эволюция правовой мысли также получила в литературе весьма эффектное отражение через призму «общего закона развития юридической мысли: после мощного прилива следует неизбежный отлив; день сменяется ночью, когда видны лишь слабые отблески света»3. Даже циклический характер самой кодификации уже отмечался в эмпирическом аспекте некоторыми авторами: «Ее распространение во времени и в пространстве отнюдь не исключает чередования периодов экспансии и периодов летаргии, периодов почитания и периодов безразличия...

Кодификация отражает не некую высшую и неподвижную стадию правового развития, а право в его становлении; следовательно, она подвержена чередованию периодов расцвета и упадка»4.

Представляется, что это интуитивное ощущение подтверждается историей и что развитие кодификации подчинено определенному циклу, обладающему своей внутренней логикой, которую мы постараемся выявить. Схематично данный цикл может быть разделен на четыре фазы: период создания кодексов (I), период их действия (II), период кризиса (III) и период реформ (IV).

I — Период создания кодексов

Для того чтобы кодификация могла родиться и развиться, пожалуй, необходимо, образно выражаясь, некое алхимическое соединение или, иначе говоря, столкновение двух элементов: социальной

1 См. об этом выше, в самом начале введения.

2 A. Leca, La genèse du droit, Essai d'introduction historique au droit // Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 2000, № 27.

3P. Malaurie, Anthologie de la pensée juridique, Cujas, 2 éd., 2001, p. 37 (этот фрагмент касается глоссаторов).

4В. Oppetit, Essai sur la codification, p. 7 et p. 61. См. также: J.-L. Baudouin, Réflexions sur la codification comme mode d'expression de la règle de droit // Mélanges J.-G. Sauveplane,

Kluwer, p. 18: «История содержит достаточно примеров того, что в жизни каждого народа возникают как моменты, когда кодификация правовых норм воспринимается в качестве насущной потребности, так и периоды, когда, напротив, общество предпочитает оставить прерогативу формулирования правовых предписаний за судами или считает целесообразным использовать другие способы выражения воли законодателя».

ИЗ

Цикл кодификации

для этого, по давно бытующему среди осторожных людей мнению, нет лучшего средства, нежели утверждение нового кодекса»1. Уже в наши дни Г. Брэбан* в том же смысле заметил: «В один прекрасный момент я спросил себя с некоторым оттенком ужаса, а не приступаем ли мы, на самом деле, к кодификации исключительно в периоды упадка? Надеюсь, что это не так. Но, с другой стороны, верно, что мы кодифицируем именно тогда, когда право достигает такой степени распыления и размножения, что это становится невыносимым»2. Фредерик Порталис** в более общем ключе указывал: «Если вследствие общественного прогресса выросли человеческие потребности, сделался разнообразнее товарооборот и умножились всякого рода интересы, всегда наступает момент в жизни нации, когда многочисленные законы, принятые для удовлетворения новых потребностей, интересов и т.д., превращаются рано или поздно в запутанный лабиринт, по которому блуждает мысль судьи, теряясь среди бесконечных беспорядочных предписаний, часто противоречащих друг другу. И вот тогда, в зависимости от формы правления народом, являются либо государь, либо судьи и, повинуясь жесткой необходимости, распоряжаются о реформе законодательства»3.

Думается, что интересующая нас связь, подчас не остающаяся, как мы видим, незамеченной в литературе, может быть осмыслена и объяснена на вполне рациональном уровне.

Отсутствие доступа к текстам правовых норм, следовательно, отсутствие возможности доказать их наличие, рост числа правовых актов и, скажем больше, нагромождение правовых предписаний различной юридической природы — все это влечет за собой правовую неопределенность, с которой сперва сталкиваются попадающие в орбиту судопроизводства частные лица, становящиеся жертвой

1См. публикацию этого сочинения: Archives de philosophie de droit, 1986, t. 31, trad.

R. Sève, p. 362.

*Ги Брэбан — известный современный французский юрист, специалист главным образом по административному праву, автор многочисленных научных трудов; он занимал должность председателя секции Государственного совета (ныне - почетный председатель этой секции), а сейчас является заместителем председателя Высшей комиссии по кодификации (о ней см. выше), которую формально возглавляет по Должности Премьер-министр. В русском переводе см. его работу: Брэбан Г. Французское административное право. М., 1988. — Примеч. пер.

2 G. Braibant, Utilité et difficultés de la codification // Droits, № 24, 1996, p. 63.

** О персоналии Ф. Порталиса, которого не следует путать с Жаном Порталисом (основным разработчиком ГК 1804 г.), см. далее. — Примеч. пер.

3 F. Portalis, Essai sur l'utilité de la codification, 1838, Centre de philosophie politique et Juridique, Caen, 1989, p. II.

115

Цикл кодификации

ный рост числа императорских конституций, практики постарались собрать воедино данные конституции, хранившиеся в императорских архивах, доступ куда был весьма ограничен, что приводило к нерегулярному ознакомлению с правовыми нормами. Так сначала возникли во II в. творения юристов Папирия Юста (Papirius Justus)* и Юлия Павла (Yulius Paulus)**, a затем, что для нас особенно важно, — неофициальные кодексы Гермогениана и Грегориана (III в.), являвшихся, по-видимому, императорскими чиновниками и задумавших предоставить в распоряжение практиков тексты самих рескриптов, систематизированных по определенному плану. Как отмечают историки права, намерение Гермогениана и Грегориана сводилось к обнародованию в доступной форме максимально возможного числа правовых актов: «Речь шла о том, чтобы создать произведение, полезное, прежде всего, для практикующих юристов»1.

Другой иллюстрацией служит кризис источников, поразивший системы религиозного права.

Когда колоссальная экспансия христианства, произошедшая в первые века нашей эры, превратила каноническое право в некие густые дебри норм, исходивших от самых разных авторитетов, имевших самое разное географическое происхождение и принятых в самые разные отрезки времени, неизбежно «начала ощущаться потребность в правовой определенности»2. «Представим себе несчастного деревенского священника или даже епископа — что он должен предпринять, чтобы правильно разрешить вопрос о наличии или отсутствии препятствий для вступления в брак»?3 Для преодоления данной проблемы составляются неофициальные компиляции, число которых множится начиная с IV в. и вплоть до появления в XII в. компиляции Грациана. Данные компиляции, сделанные либо епископами, например Ивоном из Шартра или Бурхардом из Вормса, либо монахами, как это имело место в случае с тем же дек-

* Папирий Юст — римский юрист и архивариус конца II в. н.э., составивший сборник императорских конституций за 161 — 180 гг., но «без какого-либо комментария»

(Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 341). — Примеч. пер.

** Юлий Павел — великий римский юрист конца II — начала III в. н.э., ученик Сцеволы; отрывки из его сочинений составляют около '/6 текста Дигест Юстиниана. —

Примеч. пер.

1 J. Gaudemet, Codes, collections, compilations // Droits, № 24, 1996, p. 5. 2 A. Sériaux, Droit canonique, PUF, 1996, № 20. 3 J. Gaudemet, La codification, ses formes, ses fins // Revue juridique et politique Indépendance et coopération, 1986, p. 270.

117

Феномен кодификации

ретом Грациана - монаха из Болоньи, отражали намерение упорядочить религиозные каноны сообразно с некоей продуманной структурой, что в конечном счете облегчало ознакомление с ними и их применение. Свидетельство того, что именно законодательная инфляция являлась первопричиной создания указанных неофициальных компиляций, мы находим в неуклонном увеличении с течением времени количества компилируемых фрагментов: если первые компиляции IV в. содержали менее 500 фрагментов, то в компиляции Бурхарда начала XI в. их число возросло уже до 1785 фрагментов, а в компиляции Ивона из Шартра конца XI в. оно достигло 3760 фрагментов. К тому же нельзя не заметить, что, когда в XIX в. возник новый кризис источников канонического права, связанный с очередным бурным всплеском законодательной инфляции, первым средством его преодоления опять-таки стали неофициальные кодификации1. Одинаковые причины привели к одинаковым последствиям.

Такого рода потребность в рациональном упорядочении многообразных и разрозненных правил проявилась также и в другом своде религиозных норм — в средневековом иудейском праве2, представлявшем собой «безмерное правовое собрание, с которым было сложно ознакомиться и которым было невозможно овладеть, если не считать узкую группу специалистов, посвятивших этому всю свою жизнь»3. Именно для того, чтобы попытаться привести в порядок указанные правила и преодолеть кризис источников иудейского права, Маймонид и затеял в XII в. написание своего сочинения Michneh Torah — оно должно было синтезировать все положения еврейского закона.

Третья иллюстрация касается позднего Средневековья. Когда знание обычаев и, следовательно, доказывание их наличия превратилось в чрезвычайно трудную задачу, частные лица первыми направили свои усилия на преодоление вызванного данным обстоятельством кризиса. Сначала речь шла о мерах немного фольклорного характера. Обычное право по своему происхождению является устным, поэтому таковой стала и его первая систематизация: в некоторых странах старейшина учил право наизусть и при необходимо-

' P. Toxé, La codification en droit canonique // Revue française d'administration publique,

1997, №82, p. 209, n. 5.

2См.: С. Leben, Maïmonide et la codification du droit hébraïque // Droits, 1998, № 27, p. 113 et s.

3Ibid., p. 116. См. также схему на с. 114, где показана сложность источников иудейского права.

118

Цикл кодификации

сти читал его вслух. Этот институт «чтецов права» был, например, весьма распространен в Скандинавских странах1. Затем предпринимаемые меры обрели характер более систематический: движение по составлению сборников правовых обычаев, охватившее разные европейские государства, стало результатом прежде всего частной инициативы практиков2. Так, например, упоминавшийся уже нами «Совет другу» был написан шевалье Пьером де Фонтэном, занимавшим в царствование Людовика Святого должность бальи в Вернандуа, т.е. практиком. Даже те из современных специалистов, кто отказывается присвоить титул «кодекса» данным неофициальным сборникам кутюмов, отмечают тем не менее, что они представляли собой «произведения практиков, чаще всего предназначенные для собственного пользования или для того, чтобы привести в порядок разнообразные и разрозненные правовые нормы»3. Сборник кутюмов, созданный Филиппом де Бомануаром, служит, пожалуй, лучшей иллюстрацией данного типа частных кодификаций, задуманных для противодействия правовой неопределенности, порожденной разнообразием кутюмов. «Кутюмы столь разнообразны, что в королевстве Франция невозможно найти два замка, где во всех случаях пользовались бы одинаковым кутюмом»4, — сетовал автор.

Несколько столетий спустя укрепление центральной власти, неизбежно сопровождаемое стремительным развитием принадлежащей ей власти законодательной, приводит к анархичному размножению источников права, что в свою очередь порождает почти повсеместное возникновение в Европе по инициативе практиков частных кодификаций. Вспомним, что в Дании разработка проекта единого закона, подлежащего применению на территории всей страны, замышлялась эрудитом Эриком Краббе. Впрочем, чаще всего такие кодификации становились плодом творчества высоких сановников, скажем, Монтальво* в Кастилии5 или Тапиа в Коро-

1A. Leca, La genèse du droit, op. cit., № 27.

2Ibid.

3J.-L. Gazzaniga, Rédaction des coutumes et codification // Droits, № 26, 1997, p. 73, n. 2.

4Цит. на старофранцузском языке по: J. Van Кап, Les efforts de codification en France,

Paris, 1929, p. 8.

* О докторе Альфонсе Диасе де Монтальво и его Уставе, изданном в 1484 г., см. в российской историко-правовой литературе: Савенко Г.В. О состоянии и перспективах изучения отечественной наукой истории права Испании X - XVвеков // Правоведение. 2005. № 2. С. 246-247. - Примеч. пер.

5J. Vanderlinden, Le concept de code en Europe occidentale du XIH siècle au XIX siècle,

Bruxelles, 1967, p. 288.

119

Феномен кодификации

девстве Неаполь1, магистратов, например Фабера в Савойе2, или же адвокатов, допустим, Ансельмо в Нидерландах3. Во Франции Кодекс Генриха III составлен в целях противодействия «избытку и беспорядку» правовых норм магистратом Бернабе Бриссоном, президентом Парижского парламента и государственным советником4. Еще один магистрат, Тома Кормье - президент казначейства г. Алансо-на, разработал Кодекс Генриха IV, тогда как Кодекс Людовика XIII -дело рук адвоката Парижского парламента Жака Корбена. Не является исключением и опубликованный в 1612 г. Кодекс судебных решений - он составлен магистратом Де Броссом. Тенденция, связанная с созданием неофициальных кодификаций, рассматривавшихся в качестве способа преодоления кризиса источников права, затронула даже Англию, о чем свидетельствуют уже упоминавшиеся нами предложения сэра Фрэнсиса Бэкона, адвоката по образованию, которые он адресовал своему королю и где шла речь о средствах исправления недостатков ставшего слишком сложным английского права. Он, в частности, писал: «Поскольку нагромождавшиеся одни на другие законы достигли такого непомерного объема и составили такую неимоверную путаницу, их необходимо полностью переработать и реорганизовать таким образом, чтобы из них сформировался единый свод, более здравый и более ладный. Именно данной работой надо, прежде всего, заняться; если вести речь о подобном творении, то имейте в виду, что оно является начинанием воистину героическим, и поверьте, что те, кому удастся его осуществить, заслуживают места среди законодателей и реформаторов»5.

Частные кодификации продолжали благополучно процветать в течение всего XVIII столетия почти повсеместно в Европе. Сама государственная власть еще не приняла у них эстафету и не занялась противодействием беспорядочному росту числа источников права. Схема, по которой практикующие юристы и чиновники самостоятельно разрабатывали кодексы, пытаясь бороться с правовой неоп-

1 J. Vanderlinden, Le concept de code en Europe occidentale du XIII siècle au XIX siècle,

Bruxelles, 1967, p. 34.

2 Ibid., p. 335.

4bid.,p. 356.

4M. Suel, Le président Brisson et la codification // Droits, № 24, 1996, p. 31 et s.

5De Dignitae et augmentis scientarum, книга 8, глава З, 1623 (перевод на французский язык Лассаля и Бюшона, 1836; см. публикацию: Archives de philosophie de droit, 1986, t. 31, p. 356) (ссылку на русское издание данного произведения Ф. Бэкона см. в нашем примечании далее. - Примеч. пер.). См. также по этому поводу: J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 342.

120