учебный год 2023 / Кабрияк, кодификации 2007-1

Феномен кодификации

Рационализация права часто сопровождается абстрактными обобщениями - подлинной душой кодексов1. Но обобщения способны иногда приводить к маловразумительным решениям. Сколько кодификация привносит в правовые нормы в плане геометрии, столько же она забирает у них в плане гибкости. Этот недостаток видел уже Блэк-стон*, для которого он служил решающим аргументом, доказывающим превосходство Соттоп Law2. Впоследствии, в конце XIX в., в Соединенных Штатах судья Холмс** вывел свою знаменитую формулу, которая гласит, что общие положения не позволяют разрешать конкретные случаи (General provisions do not décide concrète cases)3. Данный довод подхватил в наши дни Хайек***, также настаивающий на превосходстве Соттоп Law: «Постоянная необходимость формулировать правила, позволяющие различать существенное и несущественное в прецедентах, которыми требуется руководствоваться, развивает в судье общего права способность вырабатывать общие принципы, что редко удается судье, действующему сообразно открытому перед ним якобы полному каталогу подлежащих применению норм»4. Впрочем, не стоит впадать в преувеличение и возводить в абсолют приведенные рассуждения о превосходстве одной модели права над

1F.G. Hegel, Principes de la philosophie du droit, trad. R. Derathe, Lib. philo. Vrin, 1975, §

211:«Он (сборник правовых обычаев) отличается от кодекса в подлинном смысле слова тем, что последний постигает и выражает правовые принципы на уровне мысли, т.е. позволяет убедиться в их универсальности и определенности» (ср. с вариантом перевода:

Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 248. — Примеч. пер.).

* Сэр УИЛЬЯМ БЛЭКСТОН (1723-1780) — великий английский юрист, профессор права Оксфордского университета с 1753 по 1766 г., автор «Комментариев к законам Англии»

(Commentaires on the Laws of England) в 4 томах (1765—1769). — Примеч. пер.

2См.: F. Lessay, Blackstone, Соттоп law et codification, art. cité.

**Оливер Уэнделл Холмс (1841-1935) - выдающийся американский юрист, профессор права Гарвардского университета, оставивший преподавательскую карьеру ради должности судьи в Верховном суде штата Массачусетс (с 1882 г.), член Верховного суда США (с 1902 по 1932 г.); он считается знаковой фигурой американской правовой мысли и предтечей школы правового реализма. Далее цитируется его легендарная статья

«Путь права» (The Path of the Law), опубликованная в 1897 г. в Harvard Law Review. —

Примеч. пер.

3 «Пророчества, содержащиеся в судебных решениях по конкретным делам, - вот что

ясчитаю правом; никакие другие претенциозные определения мне не нужны» (The Path ofthe Law, 1897. Цит. по: Р. Malaurie, Anthologie..., op. cit., p. 217).

***Фридрих Август фон Хайек (1899—1992) — выдающийся философ и экономист,

представитель экономического либерализма и консерватизма; изучал право и политические науки в Вене, где затем возглавил Австрийский институт экономических исследований; позже преподавал в Лондонской школе экономики, в Чикаго и во Фрайбурге; лауреат Нобелевской премии по экономике (1974). Далее цитируется его основное сочинение в области права - «Право, законодательство и свобода» (в 3 томах). -

Примеч. пер. 4F. Hayek, Droit, législation et liberté, t. 1: Règles et ordres, PUF, 1980, p. 105.

222

Феномен кодификации

Рационализация, будучи направлена на собирание воедино всего действующего права, создает помехи для того естественного отбора который обычно осуществляется мудрой и избирательной человеческой памятью, просто-напросто «забывающей» ненужные правовые нормы1. Но именно избирательность человеческой памяти является необходимым инструментом для преодоления несовершенств любой правовой системы2.

Рационализация приводит также порой к той ситуации, когда кодекс вынужден принять на себя всю существующую в обществе неприязнь к холодному и оторванному от жизни позитивному праву. По справедливому замечанию писателя Клаудио Магриса*, «всякий закон присущим ему формализмом и властным авторитетом легко вызывает антипатию»3. Это не кто иной, как злой кодекс, пытался лишить свободы доброго разбойника Жана Вальжана в «Отверженных» Гюго и не кто иной, как он, довел до самоубийства инспектора Жавера...4

Рационализация равным образом убивает ту долю поэзии, наверное, не слишком большую, но во всяком случае крайне важную, которая присутствует в нашем праве, будучи в нем настоящим глотком воздуха. При этом никто еще не доказал, что поэтический элемент в праве совсем уж бесполезен для преодоления кризиса источников права. Как заметил Пьер Бурдьё**, «общества, где кодификация развита мало, где основное внимание уделяется чувству игры, импровизации, имеют сумасшедший шарм»5. Когда мы кодифицируем, пусть,

1См.: R. Libchaber, Observation à la Revue trimestrielle de droit civil, 1997, p. 779.

2См. В данном аспекте интересное наблюдение, касающееся английского права (J.-A. Jolowicz, La jurisprudence en droit anglais: aperçu sur la règle du précédent // Archives de philosophie de droit, 1985, p. 114). Автор отмечает, что создание электронных банков данных судебных решений угрожает правилу судебного прецедента, поскольку не дает возможности предавать забвению скверные решения, не дает возможности пропускать все решения через сито «естественного отбора».

*К. Магрис (р. 1939) — известный итальянский филолог, писатель, журналист; признанный специалист по германскому языкознанию и литературе, которые в 1970-х годах он преподавал в университете Турина, затем профессор факультета филологии и философии университета Триеста; помимо научных сочинений, автор ряда широко известных в Европе романов, театральных пьес, эссе, очерков. — Примеч. пер.

3Utopie et désenchantement, L'Arpenteur, 2000, p. 342.

4«Он, Жавер, счел справедливым принять решение об освобождении вопреки всем полицейским инструкциям, вопреки всей социальной и судебной системе, вопреки целому кодексу» (Les Misérables, Gallimard, «La Pléiade», p. 1345).

**О его персоналии см. выше. — Примеч. пер.

5P. Bourdieu, Habitus, code et codification // Actes de la recherche en sciences siciales, 1986, p. 42.

224

Цели кодификации

быть может, и в более рациональной, но всегда в менее изящной манере, допустим, правило «Кто ощипал королевского гуся, тот и через сто лет должен вернуть перья» (Qui a plumé l'oie du roi cent ans après en rend la plume)*, то исчезает1 какая-то часть

«сокровищницы юридических поговорок»2. В то же время перед лицом кризиса источников права совершенно справедливо заговорили о том «умиротворении, которое привносят в право юридические поговорки»3. Впрочем, напрашивается возражение, что и сам кодекс вполне может быть поэтичен. Предоставим слово декану Карбонье — непревзойденному специалисту по данному вопросу: «Кроме того, такова уж была их натура, что они (члены комиссии) приступили к разработке Гражданского кодекса в состоянии лирической экзальтации — как минимум, будучи одержимы идеями естественного права. Но что предстало перед их взором? Обескураживающее множество серых, разумных и совершенно необходимых правил. Они отказались от мысли совершенствовать эти правила одно за другим и решили, что поэтически лучше будет поступить иначе: дать им всем в совокупности новый импульс, сдобрив небольшим числом афористических сентенций. Речь шла не о правовых принципах в смысле иерархии норм, но о максимах, создающих впечатление незавершенности, черпающих свою указующую силу не только и не столько в букве закона, сколько в том, что не относится к праву вообще, оставляющих бесконечный простор для воображения...»4

* Французская юридическая поговорка, отражающая одну из норм административного права, согласно которой требования государства, связанные с причинением ему имущественного вреда, не имеют срока исковой давности (ныне из этого общего правила есть определенные исключения). Надо также уточнить, что согласно французской концепции, истоки которой лежат в знаменитой формуле Ульпиана о разграничении частного и публичного права, любые имущественные отношения (договорные, деликтные и т.д.), где одной из сторон является государство, регулируются не гражданским, но административным правом, т.е. имеют публично-правовую природу (см. также наше примечание во введении). — Примеч. пер.

1 Некоторые об этом ничуть не сожалеют; ср.: G. Braibant, Utilité et difficulté de la codification, art. cité, p. 66.

Совершенно иначе, конечно, выглядит ситуация, когда поговорки включаются в кодексы стран, ранее их не знавших (пример: тунисский Обязательственный и Договорный кодекс; см.: G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 2 éd., 2000, № 104, n. 10). Здесь речь идет не об утрате традиции, но, напротив, о ее усвоении, приобретении.

2G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., № 117.

3H. Roland, L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 4 éd., 1999, p. XIII.

4J. Carbonnier, De quelques actes manques en législation // Études offertes à Pierre Catala, Juris-Classeur, 2001, p. 10. Писатель Клаудио Магрис высказывает точку зрения, позволяющую ощутить, что вопрос очень тонок: «Всегда притягательнее высту-

225

Феномен кодификации

Рационализация подставляет себя также под удар критики через призму унификации — одной из ее необязательных1, но крайне распространенных форм, которая нередко подвергает опасности разноплановость, составляющую богатство любой правовой системы.

Унификация не избежала критики со стороны Исторической школы: уже Монтескье отмечал, что «существуют отдельные идеи достижения единообразия, которые посещают великие умы изредка (скажем, их вынашивал Карл Великий), но неизбежно овладевают умами малыми»2; Савиньи противился разработке единого для всей Германии кодекса, что не соответствовало его концепции права, порождаемого обычаями народов3. Эхо данной полемики мы слышим сегодня в словах декана Карбонье, настаивающего, что «те, кто самоотверженно работают над унификацией права, с таким же успехом могли бы трудиться bona fide* над составлением ему смертного приговора»4.

Унификация созвучна похищению**, ведь, каковы бы ни были ее заслуги, неоспоримо, что она делает мир беднее. Это дало повод одному автору*** подвергнуть бичеванию «царство гегемонии гомогенного, санкционирующее необузданную тенденцию сведения всего разнообразия юридического опыта к чему-то однородному, стирания граней, могущих сделать неприятно неровной роскошную гладкую поверхность конформизма». Далее он добавляет, что «речь, вне всяких сомнений, идет об одной из форм интеллектуального терроризма»5.

пать за жизнь, а не за закон, за подвижное и спонтанное творчество, а не за симметрию кодекса. Но в терцинах Данте больше поэзии, чем в чем-то бесформенном и расплывчатом» (Danube, Folio, trad. M.-N. Pastureau, 1991, p. 329).

1См. замечание Ф. Жени: «Если с кодификацией нередко также связывали идею законодательной унификации, то причиной тому служили сугубо привходящие обстоятельства, сопровождавшие рождение большинства современных кодексов. Именно

всилу такого рода обстоятельств перед разработчиками кодексов была поставлена второстепенная задача по унификации — задача исключительно политического характера, неспособная, впрочем, что бы там ни говорили, повлиять на юридическое значение кодекса» (F. Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, op. cit., t. l,№52,p.

109).

2De l'Esprit des lois, livre XXIX, chap. XIX.

3См. подробнее выше, во введении. *

По совести (лат.). — Примеч. пер.

4См. его предисловие к книге: А.С. Papachristos, La réception des droits étrangers comme phénomène de sociologie juridique, Bibl. dr. privé, t. 142, LGDJ, 1975.

**Дословно в тексте «рифмуется с похищением», поскольку во французском языке слова «unufication» (унификация) и «soustraction» (похищение) имеют общее окончание. -

Примеч. пер.

***Об этом авторе (П. Легране) см. наше примечание далее. — Примеч. пер.

5P. Legrand, Le primat de la culture // Le droit privé européen / sous la dir. de P. de Va- reilles-Sommières, Economica, 1998, p. 10.

226

Цели кодификации

Так, например, когда перед составителями французского Гражданского кодекса встал вопрос выбора правового режима имущества супругов по общему праву, некоторые разработчики, скажем, Мальвиль, предложили проявить уважение к традициям населения и закрепить дотальный режим* в областях писаного права и режим общей совместной собственности на движимое имущество и имущество, нажитое в браке, в областях кутюмного права. Данное предложение было отвергнуто из-за явно выраженного стремления кодификаторов образца 1804 г. к унификации права на всей территории государства1 — решение, надо признать, весьма спорное, пренебрегшее местными особенностями и натолкнувшееся к тому же на отчаянное сопротивление2. Так каток униформизации раздавил правовые нормы, выработанные многовековой практикой. Несмотря на то что Гражданскому кодексу удалось принять во внимание некоторые особенности, в частности разнообразие нашего сельского мира3, несмотря на то что судьи и иные практики смогли организовать несколько островков сопротивления4, кодификация повлекла все-таки унификацию, а значит, неизбежно обеднила французское право.

Современная полемика по поводу целесообразности принятия общеевропейского кодекса показывает, что страх перед разрушительными аспектами унификации существует во все времена. Если сторонники кодекса считают, что сила в единстве5, то его противни-

* Дотальный режим — так называемая «римская система приданого (régime dotal), противоположная идее общих супружеских имушеств» (Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 2. Права семейственные, наследственные и завещательные. 3-е

изд. СПб., 1889. С. 119). Иными словами, имеется в виду раздельный режим имущества супругов, когда муж управляет исключительно так называемым приданым (фр. dot), которое неотчуждаемо и находится во владении мужа только в период брака; к остальному имуществу жены муж отношения не имеет (см. подробнее: Указ. соч. С. 118— 121). Во Франции дотальный режим существовал главным образом в южных областях, где до издания ГК применялось римское право. — Примеч. пер.

1 J. Brisset, L'adoption de la communauté comme régime légal dans le Code civil, PUF, 1967.

2См. О нем ниже в параграфе, где идет речь о географической унификации и где приведена позиция Апелляционного суда Монпелье.

3Ф. Малори приводит в качестве примера ст. 663, 671, 674, 1777 Кодекса (Р. Маlaurie, Les enjeux de la codification, art. cité).

4См.: J.-L. Halpérin, Le Code civil, op. cit., p. 128. Автор ссылается на сохранение Детального режима на Юге Франции, где он выжил после принятия Гражданского кодекса, а также на сопротивление многих южных судов и Кассационного суда положениям Кодекса о праве собственника на раздел своего имущества при жизни между Родственниками по нисходящей линии посредством дарения или завещания (partage d'ascendant).

5См., например: С. Witz, Plaidoyer pour un code européen des obligations // Le Dalloz, 2000, p. 82: «Разнообразие европейских языков и культур, отнюдь не будучи аргумен-

227

Феномен кодификации

ки возражают на это: единство не даст ничего, оно лишь обеднит мозаику разнообразных правовых систем европейских стран1, приведя к исчезновению традиции Соттоп Law или даже к утрате каждым государством свойственных ему правовых особенностей2. Как отмечает Филипп Mалори, «красота Варшавы совершенно не похожа на красоту Парижа, который в свою очередь отличается от Рима и т.д. Если Европа сделается единообразной, сколь она станет скучна!». Накануне Революции единодушный возглас срывался с уст французских юристов и попадавших в суд обывателей: «Храни нас Бог от Справедливости Парламентов*!» Похожий, хотя и чуть более приглушенный, ропот поднимается в рядах современных европейцев: «Храни нас Бог от униформизации, насаждаемой еврократами!»3

Именно отрицательными аспектами унификации объясняется тот факт, что некоторые кодификации отражают стремление ее избежать. Так, Прусское общеземское уложение (ALR) 1794 г. сохранило в силе ранее действовавшие локальные правовые системы, обычаи земель и уставы городов: само Уложение применялось по отношению к ним субсидиарно в качестве общего права. Похожая ситуация имела место с испанским Гражданским кодексом 1889 г., содержавшим всего несколько положений, подлежавших применению на территории всей страны; остальные положения действовали по остаточному принципу в случаях, когда тот или иной вопрос не был урегулирован fueros** — существовавшими в каждой

том против Еврокодекса, напротив, настоятельно требует создания общего свода правовых норм. Если появится такого рода плод соединения культур, он сможет оказывать много большее влияние вне Европы, т.е. сможет то, чего никогда не добиться национальным системам обязательственного права».

1 P. Legrand, Sens et non-sens d'un Code civil européen // Revue internationale de droit comparé, 1996, p. 803 (в этой статье содержится яростная критика идеи Европейского гражданского кодекса): «Предложение принять Европейский гражданский кодекс представляет собой, по сути, атаку на плюрализм в праве, желание стереть все антиномии с юридической карты Европы и стремление уничтожить особенности на локальном уровне».

2См.: G. Cornu, Un Code civil n'est pas un instrument communautaire // Le Dalloz, 2002, p. 352: «Унитаризм Евросоюза был бы мероприятием разрушительным, регрессивным и, говоря откровенно, тоталитарным, навязчивая объединительная идея стала бы культурным извращением. По уши увязнув в насаждении единообразия и находя в этом истинное наслаждение, религия единства при дьявольской помощи власти преступила границы легитимности и разума».

* Имеются в виду суды в эпоху монархической Франции; см. о них наше примечание выше. — Примеч. пер.

3 P. Malaurie, Le Code civil européen des obligations et des contrats // Jurisclasseur périodique, 2002,1, 110, № 12.

** О ПОНЯТИИ fueros см. наше примечание выше.

228

Цели кодификации

провинции обычаями. Чтобы ослабить критику, направленную против разработки общеевропейского Гражданского кодекса, сторонники его принятия выдвинули идею, в соответствии с которой кодекс станет чем-то вроде модельного закона: каждому государству будет предложено несколько его версий, и из них можно будет выбрать ту, что наиболее подходит для соответствующей правовой системы1.

Говоря о недостатках унификации, нередко сопровождающей рационализацию права, к которой стремится любой кодификатор, следует добавить, что наилучшая закваска для единства может, напротив, заключаться... в разнообразии. Применительно к французской нации это столь блистательно показал в историческом аспекте Фернан Бродель* в «Самоопределении Франции»...2

Наконец, плохо спланированная рационализация способна, наоборот, лишь усугубить правовую неопределенность, которую она призвана преодолеть. Так, по поводу нынешних «непрерывных кодификаций права» в литературе говорилось о «рациональности, переставшей быть разумной»3. Если, к примеру, вернуться к нумерации статей кодекса, то совершенно неочевидно, что новая нумерация статей современных кодексов «непрерывного права», будучи чрезвычайно сложной, делает правовые нормы более доступными4.

Чрезмерное увлечение рациональностью производит эффект, обратный искомому. Ситуация очень образно и изящно описана Жор-

1' См.: С. Witz, Plaidiyer..., art. cité, p. 82: «Гибкий модельный закон, три или четыре его версии для рынка с 350 миллионами жителей, - это же настоящий прогресс! Так наряду с кланами Тибо и Савиньи могла бы сформироваться школа, выступающая за третий путь».

* Ф. Бродель (1902-1985) - выдающийся французский историк; один из основателей университета Сан-Паулу в Бразилии (1934), профессором которого он затем был в течение нескольких лет; с 1940 по 1944 г. - узник немецкого концлагеря, где он стал ректором так называемого «лагерного университета» и завершил работу над диссертацией

«Средиземноморье и средиземноморский мир в эпоху Филиппа II» (защищена в 1949 г.);

профессор Коллеж де Франс (с 1949 г.); помимо многочисленных исторических трудов, автор посмертно изданной книги «Самоопределение Франции» (1986), снискавшей ему широкую известность и недавно переведенной на русский язык под названием «Что такое Франция?» (3 тома. М., 1994—1997). — Примеч. пер.

2F. Braudel, L'identité de la France, Arthaud, 1986. См. в особенности общее заключение «Разнообразие и единичность» в конце тома 2 «Люди и вещи».

3S. Guy, Une utopie: la codification // Revue française de droit constitutionnel, 1996, № 26, p. 307.

4См. далее подробнее специальный параграф о нумерации статей.

229

Феномен кодификации

жем Переком*: «Как велико искушение подчинить целый мир единому кодексу; всеобщий закон регулировал бы всю совокупность явлений: два полушария, пять континентов, мужское и женское, животное и растительное, единственное множественное, правое левое, четыре времени года, пять чувств, шесть гласных, семь дней, двенадцать месяцев, двадцать шесть букв.

К несчастью, это не получалось и не получается, собственно, не было ни малейшего намека на то, что это когда-нибудь получится, и это не получится никогда»...1

За юридико-техническими целями кодификации, как мы видим, скрываются очевидные и трудно оспоримые недостатки, которые нельзя сбрасывать со счетов. Но решение технических проблем редко является единственной целью, преследуемой при проведении кодификации: чаще всего существуют еще и социальные цели.

II — Социальные цели

В некотором смысле, если довести мысль до крайности, кодифицировать означает цивилизовывать. Ubi societas, ibi jus**: поскольку право находится в центре любого человеческого общества, то его наиболее видимое и наиболее символичное проявление, коим является кодекс, отражает ценности общества, которые он же и порождает. В этом смысле кодекс может считаться инструментом цивилизации. Как справедливо подчеркивается в литературе, «кодекс участвует в определении, распространении и защите "общего блага" общества. Он его устанавливает, являясь одновременно его гарантом»2. Данная цивилизаторская функция кодекса может быть направлена на внешнее или на внутреннее применение.

Цивилизаторская и наднациональная миссия Великой французской революции, свидетельством которой служит статья подготов-

* Ж. Перек (1936-1982) - выдающийся французский писатель, член созданной в 1961

г. группы Улипо (Oulipo — OUvroir de Littérature Potentielle — Мастерская потенциальной литературы), к которой он примкнул в 1967 г.; наиболее известны признанные критикой шедеврами его романы «Вещи» (1965) и «Жизнь: инструкция для пользователя» (La Vie mode d'enploi, 1978), a также роман «Спящий мужчина», написанный в экспериментальном стиле группы Улипо без использования статистически самой распространенной буквы французского языка — «е». — Примеч. пер.

1G. Pérec, Penser /Classer, Hachette, 1985, p. 155. **

Где общество, там право (лат.). — Примеч. пер.

2P. Poncela, P. Lascoumes, Réformer le Code pénal, op. cit., p. 18.

230