учебный год 2023 / Кабрияк, кодификации 2007-1

Феномен кодификации

том случае, если будет сопровождаться созданием единого для всех стран органа по толкованию данного кодекса1.

Итак, наступает период кризиса, являющегося, если можно так выразиться, непременным элементом самой операции по кодификации, поскольку никто еще не отменял общего правила, что избыток порядка всегда вызывает беспорядок, — правила, действие которого в правовой сфере великолепно описано в литературе2. Затянутый до предела корсет кодекса, задуманного в качестве некой закрытой системы, не может не лопнуть под давлением тех, кто занимается его толкованием.

III — Период кризиса

Кодексы живут полноценной жизнью лишь определенный промежуток времени — весьма краткий, признаемся с некоторой долей пессимизма. Порвав с прошлым, кодексы начинают стареть сразу после принятия3. Этот феномен столь очевиден, что дал возможность выдвинуть применительно к новому французскому Гражданскому процессуальному кодексу «идею, что самая успешная кодификация есть всего лишь один момент равновесия в жизни права, наверное, неповторимый и прекрасный, но очень непрочный»4. Само по себе старение, конечно, не является злом, — быть может, оттого, что оно позволяет кодексу освободиться от конъюнктурных явлений, воздействовавших на него при рождении. Подобно хоро-

1В этом смысле см., например: P. Malaurie, Le Code civil européen des obligations et des contrats // Juris-Classeur périodique, 2002, I, 110, № 14. Автор отмечает, что возможное принятие Европейского кодекса обязательств и договоров неизбежно требует создания некоего «Европейского суда по обязательственному и договорному праву, который обеспечил бы единство толкования соответствующих правовых норм, препятствуя появлению расхождений, связанных с их толкованием исключительно на национальном уровне».

2M. Van de Kerchove, F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, PUF, 1988, spéc. p. 240 (речь идет об очень известной в современной западной юридической науке теоретической монографии бельгийских профессоров Мишеля Ван де Кершова и Франсуа Оста «Правовая система между порядком и беспорядком», впервые вышедшей в 1988 г. в

Париже и в 1994 г. изданной в английском переводе в Оксфорде; краткий анализ английской версии этой книги на русском языке см. в статье: Гальперина П.Л. Понятие правовой системы в контексте теории правового аутопойезиса // Правоведение. 2005. №

6.С. 167-179. - Примеч. пер.).

3См.: A. Sériaux, Le droit, une introduction, op. cit., p. 100: «Кодекс остается собой не более чем мгновение. Едва он принят, начинается процесс де кодификации».

4J. Héron, Le Nouveau Code de procédure civile // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 82.

182

Цикл кодификации

тему вину, медленное созревание кодексов — залог их высокого качества. Но с другой стороны, старение нередко влечет увядание кодексов, поскольку в некоторых случаях оно только усугубляет их неспособность адаптировать свою букву и свой дух к технической, социальной или политической эволюции того общества, для которого они были в свое время разработаны. Ни одному кодексу не удается избежать появления морщин — с годами их становится все больше и больше... Думается, что это явление еще отчетливее проявляется сегодня, если исходить из гипотезы ускорения истории, ускорения социальных и технических процессов, от которых право старается не отставать1. Так, скажем, было подмечено, что между датой внесения в Национальную ассамблею Кодекса законов об охране окружающей среды и моментом, когда компетентная законодательная комиссия приступила к его рассмотрению, в данной сфере регулирования уже успели появиться семь новых законов2. Все это не может не беспокоить современных кодификаторов: осуществима ли еще кодификация, нужна ли она вообще, если нет ни малейших гарантий от ее стремительного устаревания?3

Однако, как это ни парадоксально, продолжительный срок действия продолжает считаться основным достоинством кодекса: будучи задуман как средство преодоления кризиса источников права, законодательной инфляции и увеличения темпов воспроизводства правовых норм, кодекс на контрасте должен выглядеть стабильным, поскольку стабильность внушает доверие. Кроме того, можно предположить, что долговечный кодекс есть более надежное средство решения нередко возлагаемых на него политических задач,

1См.: R. Savatier, Le Droit et l'accélération de l'Histoire // Recueil Dalloz-Sirey, 1951, p.

30:«Право само по себе также принимало участие в ускорении истории». См. также:

L'accélération du temps juridique / sous la dir. de P. Gérard, F. Ost et M. Van de Kerchove, Bruxelles, 2000.

2См.: G. Braibant, La problématique de la codification, art. cité, p. 167.

3См. мысль С. Годэ, высказанную по поводу нового Гражданского кодекса Квебека: «Если общество будет развиваться столь же быстро, как в XX веке, то отрезку времени, в течение которого кодекс сможет отвечать потребностям квебекского общества, суждено стать достаточно коротким» (цит. по: J.-F. Niort, Le Nouveau Code civil du Québec et la théorie de la codification: une perspective française // Droits, № 24, 1996, P.140, n. 4). См.

также: G. Braibant, La problématique..., art. cité, p. 167: «Поскольку наше общество живет мгновением, одним днем, то власти нередко предпочитают создавать законы, носящие, когда того требуют обстоятельства, имя соответствующего министра, а не ввязываться в

большую работу по кодификации, которая спустя годы, быть может, и получит признание, если довести ее до логического завершения, но которая в то же время отнюдь не вызывает в повседневной жизни интереса у средств массовой информации».

183

Феномен кодификации

допустим, когда требуется прославить на века суверенакодификатора.

Вызовы времени заставляют задуматься над двумя основными проблемами.

Во-первых, антропоцентризм* не следует доводить до крайности — при определении степени старения кодекса надо уметь применять не точные цифры, отражающие его возраст, а относительные величины. Кодекс устаревает тогда, когда не выполняет более возложенных на него функций, когда он не способен даже через призму нового толкования дать тяжущимся четкое решение возникающих между ними споров.

Поэтому кодекс нельзя признать действительно устаревшим в случае, если его динамическое толкование позволяет найти новые решения, отличные от тех, что предусматривались изначальной буквой кодекса. Так, например, правовые конструкции, созданные судебной практикой на базе ч. 1 ст. 1384 французского Гражданского кодекса, или расхождение, имеющее место между текстом ст. 554 того же Кодекса и выведенным из нее толкованием, никоим образом нельзя считать вероятными признаками устаревания данного Кодекса. Точно так же иногда говорят о декодификации в случае, когда кодекс атакован «изнутри путем включения в него законов, не соответствующих его внутренней логике и выглядящих инородным телом»1. Но с другой стороны, включение в структуру кодекса новых законов позволяет ему адаптироваться к современным реалиям, тем более что, основываясь на букве кодекса, данные законы не могут оставаться безразличны к его духу, проникающему в них и, следовательно, способствующему их интеграции2. Даже если вследствие дополнений меняется структура источника, последний не перестает существовать, переваривая такие дополнения, которые в конце концов растворяются в изначальной конструкции...

Более убедительным признаком устаревания кодекса или, как это еще называют, «декодификации» является скорее резкий рост числа новых нормативно-правовых актов, регулирующих соответствую-

* В строгом смысле антропоцентризм - это философское учение, согласно которому все в мироздании соотносится с человеком. В данном контексте автор имеет в виду взгляд на кодекс как на живой организм, когда развитие кодекса уподобляется развитию человека. — Примеч. пер.

1X. Thunis, F. Mensbrugghe, Codification et décodification: le droit comparé à contribution II Cahiers de la Faculté de droit de Namur, № 7, 1998.

2Об этом мы уже говорили выше.

184

Цикл кодификации

щую сферу вне структуры кодекса. Сегодня уже стало банальным констатировать, что кодексы более не находятся в сердце правовой системы, в которой по идее они должны доминировать, и что сама правовая система треснула под натиском специальных законов. Так, рекодификация французского уголовного права выглядела совершенно необходимой в связи с непомерным разрастанием некодифицированного уголовного законодательства. Как отмечалось перед принятием нового Уголовного кодекса, «большая часть уголовно наказуемых деяний в данный момент предусмотрена не Уголовным кодексом, а иными кодексами или отдельными законами», что влечет за собой «беспорядок», «обвал», «распад»1... В аналогичном духе еще во времена III Республики* заговорили о декодификации французского гражданского права, связанной с ростом числа специальных законов, возникающих вне традиционной системы данной отрасли права. Сегодня в литературе отмечается, что «Гражданский кодекс уже даже более не является собранием гражданских законов: он становится чемто вроде общей нормы, применяемой по остаточному принципу»2. Действительно, страхование, аренда, некоммерческие организации, общая собственность на недвижимость — вот лишь несколько примеров гражданскоправовых институтов, не регламентируемых ныне Гражданским кодексом. Ситуация, сложившаяся с французским Торговым кодексом 1807 г., пожалуй, еще более красноречива: к моменту его отмены из 648 изначально включенных в него статей в силе оставалось менее 150, причем из них лишь незначительная часть сохранила первоначальную редакцию. При этом из Кодекса исчезли целые блоки норм, скажем, все, что касалось торговых обществ или банкротства. Регламентация посредством многочисленных специальных нормативно-правовых актов расцвела пышным цветом, обходя Торговый кодекс стороной и подтверждая единодушное мнение о процессе декодификации торгового права3.

Данный феномен не является сугубо французским: по наблюдениям специалистов, аналогичные тенденции в разное время затро-

1 M. Delmas-Marty, Code pénal d'hier, droit pénal d'aujourd'hui, matière pénale de demain // Recueil Dalloz-Sirey, 1986, p. 27 et s. См. также: P. Poncela, P. Lascoumes,

Réformer le Code pénal, op. cit., p. 27.

Так принято называть во Франции политический режим, существовавший с 4 сентября 1870 г. по 10 июля 1940 г. - Примеч. пер.

2P. Remy, La recodification civile // Droits, 1997, № 26, p. 10.

3 B. Oppetit, La décodification du droit commercial français // Mélanges Rodière, Dalloz,

l982, p. 197 et s.

185

Феномен кодификации

нули, например, итальянский Гражданский кодекс 1942 г. (делается вывод о его декодификации многочисленными специальными законами, не интегрированными в структуру кодекса1), румынский Гражданский кодекс 1865 г.2, бельгийский Торговый кодекс 1867 г.3 или Германское гражданское уложение (BGB)4. Если продолжить, то Кодекс канонического права 1917 г., оказавшийся неспособным адаптироваться к развитию общества, дал повод одному автору заметить здесь наличие скрытой декодификации, поскольку «наряду с кодексом возникло целое право, причем никто так и не соблаговолил позаботиться об их приведении в соответствие друг с другом»5. В самом деле, по разным вопросам канонического права были приняты многочисленные временные положения, хотя сам Кодекс формально изменялся всего два раза. Рост числа отдельных законов, не включенных в Гражданский кодекс Нижней Канады 1866 г., в частности законов, касающихся защиты прав потребителей, усугубил процесс декодификации там гражданского права, что в свою очередь стало причиной разработки нового Гражданского кодекса Квебека 1994 г.6

Резкое увеличение в правовом регулировании удельного веса новых специальных нормативно-правовых актов, бесспорно, является решающим фактором устаревания кодексов. Будучи продуктом конъюнктурных компромиссов между различными интересами, эти специальные акты создаются методом предельно детального регулирования как нечто автономное, т.е. представляют собой микросистемы, подчиненные своей собственной внутренней логике, что делает их совершенно несовместимыми с кодификацией, которой они могут лишь противоречить7. Данное явление, пожалуй, еще более усугубляется полным отсутствием какого-либо рационального критерия вы-

1См. фундаментальный труд на итальянском языке: N. Irti, L'està délia decodifîcazione, Milan, 1979. См. также: R. Sacco, La codification, forme dépassé de législation //

Rapport italien au Congrès international de droit comparé de Caracas, 1982, p. 65 et s., spéc. p. 74 et s.

2V.D. Zlatescu, I. Moroianu-Zlatescu, Le droit roumain dans le grand système romanogermanique // Revue internationale de droit comparé, 1991, p. 829 et s., spéc. p. 833.

3H. Simonart, La codification en droit belge: rayonnement et limites de la codification napoléonienne // Actualités juridiques de droit administratif, 1997, p. 672; X. Thunis, F.

Mensbrugghe, art. cité, p. 2.

4 C. Witz, Le droit allemand, op. cit., p. 80.

5 P. Toxé, La codification en droit canonique, art. cité, p. 212.

6 См., например: J.-L. Baudouin, Réflexions sur la codification comme mode d'expression

de la règle de droit // Mélanges J.-G. Sauveplane, Kluwer, p. 20.

7 См.: A. Viandier, La crise de la technique législative // Droits, 1986, № 4, p. 79. См.

также аналогичные наблюдения о появлении таких микросистем (итал. microsistemi) в

Италии: Jurisclasseur, Droit comparé, Italie, № 15.

186

Цикл кодификации

бора между сохранением за новым законодательным актом самостоятельного статуса или включением его в текст кодификации. Прекрасным примером здесь служит французский Гражданский кодекс. Почему, скажем, в его состав был включен Закон от 19 мая 1998 г. о гражданско-правовой ответственности за изготовление недоброкачественной продукции, тогда как Закон от 5 июля 1985 г. о причинении вреда в результате дорожно-транспортных происшествий остался вне Кодекса?

Во-вторых, срок действия кодексов, средняя продолжительность их жизни, как сказали бы демографы, выглядит величиной столь непостоянной, что впору задать себе вопрос о причинах такого разнообразия: почему некоторые кодексы стареют достаточно благополучно, т.е. стареют, но не устаревают, а другие нет? Никто, конечно, не отрицает наличия таких исторических, политических и социальных факторов, которые неподвластны кодификатору, но речь не о них, поскольку нас здесь прежде всего интересуют факторы юриди- ко-технические, а они также имеют место быть.

Каков эликсир вечной молодости тех кодексов, чье календарное старение проходит вполне благополучно?

«Ce qui est ferme est, par le temps, détruit Et ce qui fuit au temps fait résistance1»

[«Извечно зыбкий вечность превозмог Незыблемый лежит в обломках сиро»*].

Кодекс благополучно стареет тогда, когда он достаточно гибок, чтобы адаптироваться ко всевозможным изменениям, с которыми ему приходится сталкиваться. Данная мысль не нова, ведь еще кодексы Древней Индии часто прибегали к гибким формулировкам, облегчавшим динамическое толкование, развивавшееся с течением времени2. Декан Карбонье заметил в одной из работ: «В римском Corpus juris civilis испытание временем лучше всего выдержали не

1J. du Bellay, Antiquités de Rome.

*Фрагмент из сборника «Римские древности» французского поэта, участника и теоретика «Плеяды» (французской поэтической школы эпохи Возрождения), Жоакима Дю Белле (1491-1543) приведен в русском переводе В. Левика по изданию: Поэзия Плеяды: Сборник. М., 1984. С. 259. - Примеч. пер.

2 N. Balbir, Codes et variations en Inde // Le Temps des savoirs, O. Jacob, № 4, 2002, P-

25:«Индийские кодексы использовали выражения, оставлявшие достаточно брешей, куда могло проникать свободное человеческое суждение, элементарный здравый смысл, смягчая тем самым жесткость правовых предписаний: именно в таком Плане они предусматривали назначение наказания с учетом "физических и духовных сИл, возраста" подсудимого».

187

Феномен кодификации

Новеллы, т.е. акты прямого волеизъявления, а скорее Дигесты, представлявшие собой море вопросов, недомолвок, противоречий. Быть может, именно очевидная недоговоренность является самым сильным местом кодекса»1. Такая подвижность базируется на стандартах, способных подвергнуться динамическому толкованию2. Речь идет о «гибком кодексе», как можно выразиться, немного перефразируя название известной книги декана Карбонье*, или о «размытом кодексе», если на этот раз использовать терминологию М. Дельмас-Марти**, выдвинувшей идею кодекса, построенного в виде совокупности общих принципов...3 «Право современного общества, как никогда, нуждается в гибких нормах, не переходя при этом, конечно, грань разумного, — в таких нормах, которые являются залогом и инструментом развития права, поскольку, характеризуясь намеренной неопределенностью, они заранее готовы к тому, чтобы адаптироваться в будущем к неизбежным изменениям в жизни общества»4. Сколь ни парадоксальным это может показаться юристам, скажем, XX века — века триумфа крючкотворного позитивизма, но восстановление правовой определенности вполне может осуществляться посредством намеренной - и умеренной - законодательной расплывчатости.

Французский Гражданский кодекс является хрестоматийным примером кодекса, успешно пережившего старение. Уже Ж. Рипер***

1J. Carbonnier, Le Code napoléon en tant que phénomène sociologique /'/ RRJ, 1981, p.

2Ср.: M. Delmas-Marty, Pour un droit commun, Seuil, 1994, p. 121: «В одном и том же пространстве (государственном, а также меж- и надгосударственном) сложность ситуаций, которые право призвано разрешать, вынуждает прибегать к неопределенным или слабо определенным понятиям».

* Имеется в виду ставшая сегодня классической работа Ж. Карбонье «Гибкое право» (Flexible droit), первое издание которой вышло в Париже в 1969 г. и которая на сегодняшний день выдержала во Франции уже 9 изданий. — Примеч. пер.

** Мирей Дельмас-Марти - одна из крупнейших современных французских юристов, специалист по уголовному праву и процессу, теоретик и социолог права, компаративист, криминолог; бывший профессор университета Париж I, ныне единственная из юристов — профессор Коллеж де Франс, где она заняла кафедру «сравнительных юридических исследований и интернационализации права». Здесь имеется в виду понятие «размытость права» (flou du droit), которое она развивала в ряде своих работ и прежде всего в монографии «Размытость права. От Уголовного кодекса к правам человека» (Париж, 1986). — Примеч. пер.

3См. об этом также ниже.

4G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L'art du droit en quête de sagesse, op. cit., p. 365.

*** Жорж Рипер (1880-1958) - выдающийся французский цивилист, один из крупнейших представителей французской и европейской правовой мысли XX столетия, автор классического сочинения «Творческие силы права» (фрагмент здесь цитиру-

188

Феномен кодификации

недопустимость злоупотребления правом1 или справедливость2.

Ф. Жени в «Книге в честь столетия Гражданского кодекса»

(Livre du centenaire) уже отмечал в интересующем нас смысле, что «судебная практика смогла создать свои наиболее выдающиеся творения и построить свои самые оригинальные конструкции на базе такого писаного законодательства, которое не затянуто в жесткую узду, имеет эластичные рамки и составлено из гибких элементов, — законодательства, которое, по крайней мере, не являлось застывшим и шаблонным, не было загнано в железную арматуру давящей, одеревенелой, тесной юридической техники»3. Симптоматично, что аналогичные соображения высказал в свое время по поводу французского

торжения договора в порядке срочного бесспорного судебного производства (en référé). Кроме того, судья в такой ситуации может оценивать степень существенности нарушения договора как основания его расторжения. Дабы избежать судейского усмотрения и получить доступ к срочным судебным процедурам, стороны стали включать в договоры «оговорки об их расторжении», предусматривающие конкретные специальные основания расторжения. Судебная практика, расширительно толкуя ст. 1184, признала, что в таких случаях расторжение договора происходит «в силу закона» и допускается в срочном бесспорном порядке (en référé). С другой стороны, новейшая судебная практика, становясь на защиту слабой стороны договора (допустим, нанимателей жилых помещений и др.), стремится в ряде случаев ограничить применение таких оговорок, выработав, в частности, шесть условий их применения: абсолютную определенность оговорки; ее применимость исключительно к прямо установленным в договоре обязанностям; обязательный претензионный порядок урегулирования спора (напоминание об обязанности и об оговорке с указанием крайнего срока исполнения обязательства); отсутствие двустороннего неисполнения; отсутствие недобросовестности со стороны кредитора, злоупотребляющего правом, и отсутствие последствий, противоречащих принципу справедливости; невозможность применения ст. 1244-3 ГК, действие которой судебная практика недавно также распространила на данные оговорки. В результате сфера применения «оговорок о расторжении» сократилась едва ли не до минимума, поскольку подчас проще становится действовать в стандартном судебном порядке. Именно данную новейшую тенденцию и имеет в виду Р. Кабрияк. Об «оговорках о расторжении» см. специальную монографию Полена: Paulin. La clause résolutoire. Paris. 1996. — Примеч.

пер.).

1См., например, судебную практику, касающуюся неопределенности цены: Ass. pi. 1 décembre 1995, D, 1996, 18, п. L. Aynès; Juris-Classeur périodique, 1995, II, 2256, concl. Jéol,

п. J. Ghestin; Juris-Classeur périodique, 1996, E, II, 776, n. L. Leveneur; Defrénois 1996, 748, n. P. Delebecque; Revue trimestrielle de droit civil, 1996, 153, obs. J. Mestre. См. также диссертацию: Р. Stoffel-Munck, L'abus dans le contrat, essai d'une théorie, thèse, Aix, 1999.

2См., например, специальную монографию по данному вопросу (С. Albiges, De l'équité en droit privé, LGDJ, Bibl. dr. privé, 2000, t. 329), a также наше предисловие к ней (préface R. Cabrillac) и, в частности, № 456 работы, где цитируются соответствующие судебные решения.

3F. Gény, La technique législative dans la codification civile moderne // Livre du centenaire, op. cit., t. 1, p. 1020.

190

Цикл кодификации

Гражданского кодекса юрист, представляющий школу англосаксонского Соттоп Law1.

После окончания Первой мировой войны, всего через несколько дет после принятия ГГУ (BGB), Германию потряс страшный эконо-мический кризис, выразившийся, в частности, в стремительной инфляции и полном обесценивании денег. Как разрешать споры по поводу денежных обязательств, возникших до 1914 г., при том, что в гражданском праве тогда господствовал принцип номинализма*? В такой ситуации немецкие судьи вывели на первый план несколько предусмотренных BGB общих положений, или клаузул (General-klauseln), позволяющих плавно изменить подход к решению проблемы. Речь, в частности, идет о § 242 ГГУ, обязывающем должника «исполнить обязательство в соответствии с принципом доброй совести и принятыми обычаями делового оборота»2. Судебная практика придала данной норме весьма широкую сферу применения: через нее был открыт путь к признанию теории непредвиденных обстоятельств, обосновано появление обязанностей по информированию контрагента при заключении договора обо всех существенных характеристиках передаваемого имущества или, скажем, создано основание для возникновения ответственности виновного за срыв переговоров при заключении договора. Суды, применяя эту норму и вне рамок договорного права, возвели ее даже в ранг одного из фундаментальных принципов частного права. Во многом благодаря смелости и находчивости судей, показавших во всей красе способности § 242 адаптироваться к меняющимся условиям, в силу чего он даже заслужил наименование «королевского параграфа»3, BGB благополучно справило недавно столетие и чувствует себя превосходно4.

1См.: F.H. Lawson, Réflexions d'un juriste anglais sur le cent-cinquantenaire du Code civil

//Revue internationale de droit comparé, 1954, p. 667: «В некотором смысле даже желательно, чтобы Кодекс использовал не совсем определенный юридический язык, дабы в будущем судьи не были слишком связаны отжившими свой век идеями».

*Имеется в виду доктрина, в соответствии с которой денежные обязательства определяются исключительно номиналом соответствующих денежных единиц без учета изменения объективных обстоятельств, в частности инфляции (см. подробнее: Лунц Л.А.

Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 39-44 и др.). - Примеч. пер.

2M. Pédamon, Le centenaire du BGB// Recueil Dalloz-Sirey, 1997, p. 108.

3 По выражению немецкого юриста Хедеманна (J.W. Hedemann). Цит. по: V. Lasserre -Kiesow, thèse cit., p. 461.

4 M. Pédamon, Le centenaire du BGB, art. cité. По поводу других примеров, связанных с адаптацией BGB, см.: F. Ferrand, Droit privé allemand, Dalloz, 1997, № 71.

191