Учебный год 2023 г. / Великая реформа (стр. 104-110)-1

Впрочем, если к розыскам отнести все то, что назвал И.Я. Фойницкий, то мы приходим к выводу, что "розыск" и "дознание" были тождественными понятиями, хотя сам И.Я. Фойницкий утверждал, что "розыски не противопоставляются дознанию и не являются его подготовительной стадией, а входят в само понятие дознания"*(252). Некоторая противоречивость этих рассуждений усиливается еще и тем, что И.Я. Фойницкий к розыскам отнес и следственные действия, производимые полицией в отсутствие следователя при указанных в законе обстоятельствах. Однако следственные действия и розыск - все же разные меры.

Думается, что розыски - это не урегулированные Уставом уголовного судопроизводства и даже не названные в нем меры (кроме словесных расспросов, негласных наблюдений), которые применяла полиция для получения сведений (газеты, посещение ночлежек, простые поиски, "преследование преступника по

вскрытие трупа в случае, когда причины смерти неясны и существуют подозрения в "постороннем насильственном действии" *(254) и т . *(255)п .) . Статья 312 Устава говорила о таком средстве полиции, как негласное полицейское разведывание, которое проводилось по указанию прокурора, собиравшего для следователя информацию о наличии или отсутствии оснований для начала следствия. Это, однако, не противоречит высказанным ранее соображениям по поводу средств, предоставленных законом полиции, но, наоборот, скорее подтверждает их*(256).

Что же касается такого средства, как следственные действия, то Устав уголовного судопроизводства также предоставил полиции возможность производить их по правилам, установленным Уставом для производства предварительного следствия (ст. 260). Так, согласно ст. 258 Устава "в тех случаях, когда полицией застигнуто совершающееся или только что совершившееся преступное деяние, а также когда до прибытия на место происшествия судебного следователя следы преступления могли бы изгладиться, полиция заменяет судебного следователя во всех следственных действиях, не терпящих отлагательства, как-то: в осмотрах, освидетельствованиях, обысках и выемках, но формальных допросов ни обвиняемым, ни свидетелям полиция не делает, разве бы кто-либо из них оказался тяжко больным и представилось бы опасение, что он умрет до прибытия следователя". Статья 260 Устава обязывала полицию прекратить все следственные действия "до получения особых о том поручений". Итак, как видим, производство следственных действий для полиции - лишь вынужденная срочная мера, исключение из общего правила. И это с учетом пространств России и скорости передвижения в те времена. Вполне вероятно, что при современных технических возможностях Устав вовсе не сделал бы органу дознания такую "уступку".

Помимо средств по получению сведений полиция могла применять и меры, "необходимые для того, чтобы предупредить уничтожение следов преступления и пресечь подозреваемому способы уклоняться от следствия" ( ст. 256 Устава уголовного судопроизводства). Комментаторы Устава утверждают, что "меры пресечения, о которых говорится в ст. 257, перечислены в ст. 416 Устава. Никаких ограничений собственно для полиции в этом отношении в законе не установлено"*(257). Однако, как представляется, этот вывод не совсем точен. Если сравнить перечень обстоятельств, указанный в ст. 257, при которых полиция могла

применить "меры к пресечению подозреваемому способов уклоняться от следствия", и меры пресечения, изложенные в ст. 416, то напрашивается лишь один вывод: полиция в этих случаях применяла исключительно "взятие под стражу"*(258). Такой же мерой, применяемой полицией, мог быть и "предварительный полицейский арест". По словам Н.Н. Розина, эта "мера обеспечения явки обвиняемого к судебному или следственному органу" не имела в российском праве "отчетливой формы"*(259).

Основные же качества мер, предоставленных полиции, точно характеризует И.Я. Фойницкий: "Успех дознания обеспечивается всего более возможностью производить его быстро и безостановочно, поэтому установление разных формальных требований в этой стадии было бы не только бесполезно, но даже вредно для интересов уголовного правосудия. Руководствуясь этим соображением, судебные уставы избегают здесь всякого формализма"*(260).

Этими несколькими нормами о полномочиях полиции Устав уголовного судопроизводства и ограничился. Средств же, предоставленных им судебному следователю, было гораздо больше. И.Я. Фойницкий по поводу средств, предоставленных полиции и следователю, писал: "Содержание или объем действий по производству дознания обусловливается как свойством дознания, в отличие от предварительного следствия, так и качеством органов, его производящих. По свойству своему дознание дает лишь материал, необходимый для обвинителя и следователя, чтобы удостовериться, что требование первым и начатие вторым судебного производства имеет достаточное основание, что их действия не будут бесполезны и не обратятся к напрасному стеснению лиц, привлекаемых к следствию"*(261).

* * *

Подводя итог, попробуем представить рассмотренные процессуальные средства в классифицированном виде, взяв за основу принятую ранее в данной главе классификацию.

Средства, определяющие движение процесса. 1. Начало производства.

Статья 307 Устава уголовного судопроизводства наделяла следователя (как, впрочем, и полицию) полномочием принять жалобу или сообщение, "немедленно расспросить объявителя или жалобщика об обстоятельствах происшествия или об известных ему признаках преступного деяния". Однако следователь при этом мог на основании ст. 309, 310 даже при наличии повода не начинать следствия, сообщая об этом прокурору или его товарищу.

Х а р а к те р и зуя это п ол н о м оч и е , И . Я . Ф о й н и ц к и й п и с а л : " Н а ш е предварительное следствие, по уставам 20 ноября, построилось под непосредственным влиянием изданного в 1860 г. Наказа судебным следователям, который основывался на прежней системе розыскного процесса. Предварительное следствие у нас поэтому всего более приближается к инквизиционному типу этого института. В отличие от современных германского, английского и частью

французского процессов для открытия предварительного следствия по нашему законодательству не требуется формального искового прошения или публичной жалобы; здесь понятие жалобы заменяется понятием достаточного повода и законного основания. Поэтому предварительное следствие может быть начато не только без наличности обвинителя, но даже без наличности обвиняемого ( ст. 276

УУС)"*(262).

Если это начало именно следствия, а не производства по делу в целом, то налицо некоторое противоречие между задачами следствия и имевшимися у следователями средствами, поэтому в данной ситуации при применении судебным следователем положений ст. 307 Устава более целесообразной выгляде передача дела полиции для производства дознания, чего Устав не исключал.

2. Приостановление следствия.

Статья 277 Устава уголовного судопроизводства позволяла следователю приостановить производство следствия лишь для инициирования через прокурора решения суда о прекращении производства следствия, т.е. средствами по приостановлению производства (в современном понимании этого процессуального термина) и по прекращению следствия судебный следователь не обладал*(263).

3. Полномочия по "заключению следствия".

Заключение следствия осуществлялось самим следователем и, по словам И.Я. Фойницкого, предполагало, "что следствием достигнута цель, обвинением ему поставленная"*(264). Что касается этих полномочий, то они таковы: следователь: а) испрашивал желание обвиняемого ознакомиться с материалами дела и, если такое ознакомление произойдет, б) о его желании дополнить материалы следствия (ст. 476). При этом следователь вправе был не проверять указанные обвиняемым новые обстоятельства, если они, по его мнению, не могли "влиять на решение дела". Затем: в) следователь объявлял всем участвовавшим в деле лицам, что "следствие заключено", и г) отсылал "все производство к прокурору или его товарищу" ( ст. 478) либо д) отсылал дело "по принадлежности", если обнаруживалось, что оно неподсудно окружному суду.

Средства по доказыванию.

1. Производство следственных действий.

Что касается производства следственных действий, то Устав уголовного судопроизводства устанавливал для судебного следователя следующие общие правила. Следователь мог производить следственные действия даже на чужих участках, "если это необходимо для открытия истины" ( ст. 294), однако он мог просить об этом и своего коллегу, на участке которого следовало "допросить обвиняемого или свидетелей или же произвести иное следственное действие вне участка, где следствие возникло" ( ст. 292). Важное замечание по этому поводу находим у И.Я. Фойницкого: "Обязательность для следователя требований прокуратуры о дополнении следствия объясняется теми функциями, которые лежат на прокуратуре, сравнительно с функциями судебного следователя. Этот последний, производя исследование, не оценивает ни одного обстоятельства существа дела: он собирает факты, не зная и не имея права предрешать, какое освещение будет им дано; он собирает для прокурора сырой материал, из которого затем извлекаются те или иные выводы в видах выработки заключения предания

суду или о прекращении уголовного преследования"*(265).

К самим же следственным действиям отнесем следующие.

1.1. Выемка и отобрание вещей. Обыск.

Статья 267 Устава говорила о возможности " выемки и отоб вещественных доказательств преступления или проступка, а также вещей, добытых чрез преступное деяние". П.В. Макалинский разделял эти два действия, полагая, что "под выемкой разумеется последствие успешного обыска", в то время как отобрание может иметь место и при добровольной передаче вещественных доказательств потерпевшим, свидетелем или обвиняемым *(266). Конкретизация этой нормы дана в тех частях Устава, где содержатся положения о следственных действиях. Так, ст. 357 позволяла следователю производить "обыски и выемки в домах и других жилых помещениях <...> лишь в случае основательного подозрения, что в этих местах скрыты: обвиняемый или предмет преступления, или вещественные доказательства, необходимые для объяснения дела".

По нашему мнению, Устав уголовного судопроизводства все-таки не проводил разграничения между обыском и выемкой, как это сегодня делает современный отечественный УПК. По всей видимости, буквальное прочтение этой нормы было достаточным для ее применения. Так, И.Я. Фойницкий считал, что "осмотр, производящийся в жилых помещениях, получает техническое название обыска. Выемка есть взятие каких-либо предметов внешнего мира для приобщения их к делу, производящееся обыкновенно при обыске, но возможное и независимо от обыска"*(267). П.В. Макалинский полагал, что "обыск есть розыскание в известном, определенном месте скрываемых обвиняемых или предметов, необходимых для разъяснения состава преступления и виновности или невиновности обвиняемого, а выемка - последствие обыска, взятие найденного"*(268).

Форма этих следственных действий дошла до наших дней почти в неизменном виде. Так, Устав предусматривал и обязательное присутствие понятых (ст. 358), хозяина или его ближайших старших домочадцев (ст. 358), указывал на

действиях - по какому делу они проводятся и какова цель обыска ( ст. 364). Статья 366 Устава предоставляла следователю право "открывать запертое, когда хозяин не сделает того добровольно, но во всяком случае он должен избегать напрасного повреждения осматриваемых помещений". Кроме того, представляет интерес практическое замечание П.В. Макалинского: "Из всех следственных действий обыск есть самое щекотливое, наиболее раздражающее тех, у кого оно проводится; а так как следователь, в видах беспристрастия <...>, должен избегать ставить себя во враждебные отношения к лицам, замешанным в дело, то благоразумнее только распоряжаться обыском и наблюдать за ним, а не производить его собственными руками, предоставив это занятие чинам полиции"*(269).

Вещественные доказательства *(270) следователь мог либо изъять и приобщить к делу ( ст. 372), либо, если невозможно их отделить, опечатать и "поручить опечатанное надзору полиции или благонадежных соседних жителей, или же приставить стражу" ( ст. 373). Кроме того, следователь мог выдать, а мог, исходя из интересов следствия, и не выдать "предметы, похищенные или отнятые, по

отыскании и оценке их <...> тем, у кого были похищены или отняты" (ст. 375).

1.2. Осмотр и освидетельствование.

Эти следственные действия следователь мог производить в присутствии

1.3. Допрос обвиняемого.

Согласно ст. 398 судебный следователь обязан был "снять с обвиняемого первоначальный допрос немедленно и никак не позже суток после явки или привода его". В случае "особой в том надобности" следователь мог повторно допросить обвиняемого (ст. 412).

1.4. Допрос свидетелей.

В соответствии со ст. 433 свидетели допрашивались "на месте производства

допросить их на месте их жительства или когда следователь признает это более удобным".

1.5. Дознание через окольных людей.

Интересную норму содержала ст. 454, которая предоставляла судебному следователю возможность производства дознания. Однако при схожести по звучанию этого средства с деятельностью полиции речь шла о совершенно разных понятиях. То дознание, которое производилось судебным следователем, было следственным действием, точно именовавшимся "дознание через окольных людей". Согласно ст. 454 оно применялось для собирания сведений "о занятиях, связях и образе жизни обвиняемого или если сей последний в показаниях своих по этим предметам сошлется на местных жителей". Тот факт, что это дознание было действительно следственным действием, подтверждается сложной процессуальной формой его проведения (избрание окольных людей, их отвод, их допрос под присягой с соблюдением правил, установленных для допроса свидетелей, составление протокола и т.п.).

2. Проверка, дополнение и отмена действий полиции.

В отношениях с полицией следователь наделен был полномочиями "проверять, дополнять и отменять действия полиции по произведенному ею первоначальному исследованию" ( ст. 269). Он же на основании ст. 271 мог "поручать полиции производство дознаний и собрание справок по сделанным им

производству следствия письменных или вещественных доказательств", а маклеры и нотариусы обязаны были "показывать ему свои книги", о чем прямо гласила ст. 369.

Обеспечительные средства.

1.Инициирование "запрещения или ареста на имение обвиняемого" и обеспечение отыскиваемого потерпевшим вознаграждения.

Статья 268 Устава позволяла следователю обратиться в суд, чтобы тот наложил "запрещение или арест на имение обвиняемого" для "обеспечения могущего пасть на обвиняемого денежного взыскания или иска о вознаграждении за вред и убытки, причиненные его действиями" *(272). Близко примыкала к ней и ст. 305, в соответствии с которой лицо, принесшее жалобу о преступлении, вправе было просить судебного следователя "о принятии мер к обеспечению отыскиваемого им вознаграждения". Если следователь находил просьбу "основательной", то обращался в суд с ходатайством о принятии этих мер. В этом смысле положения ст. 268 и 305, безусловно, пересекались, хотя полностью и не совпадали.

2.Меры пресечения.

Судебный следователь обладал и средствами "пресечения обвиняемому способов уклониться от следствия". Статья 416 содержала следующие меры:

"1) отобрание вида на жительство или обязание их подпиской о явке к следствию и неотлучке с места жительства;

2)отдача под особый надзор полиции;

3)отдача на поруки;

4)взятие залога;

5)домашний арест и

6)взятие под стражу".

При этом следователь был не только связан законом, который четко определял "высшую меру обеспечения" для той или иной категории преступления, но и был свободен выбирать эту меру в установленных законом рамках. Так, ст. 421 Устава указывала, что "при избрании меры к пресечению обвиняемому способов уклоняться от следствия принимаются в соображение не только строгость угрожающего ему наказания, но также сила представляющихся против него улик, возможность скрыть следы преступления, состояние здоровья, пол, возраст и положение обвиняемого в обществе". Статья 284 прямо позволяла следователю не брать под стражу или освобождать из-под стражи обвиняемого в преступлении, за которое законом предусматривалось лишение всех прав состояния. Согласно же ст. 285 следователь даже мог не исполнять предложение прокурора или его товарища о задержании обвиняемого, передав спор суду, в исключение из положений ст. 281, обязывавшей судебного следователя исполнять все законные требования прокурора и его товарища.

3. Наложение денежного взыскания.

За неявку понятого ( ст. 323), сведущих лиц ( ст. 328), а также свидетеля (ст. 438) следователь мог наложить на них денежное взыскание.

4. Приглашение "сведущих лиц".

Устав предоставлял следователю право приглашать сведущих лиц для

участия в осмотре и освидетельствовании (ст. 325), о чем уже было сказано ранее.

5. Вызов обвиняемого и свидетелей и их привод.

При вызове обвиняемого следователь подписывал повестку ( ст. 379), которую доставляла полиция. Если же местопребывание обвиняемого полиция не установила, то следователь обращался в суд для "сыска обвиняемого через публикацию" (ст. 386). Следователь имел право привода обвиняемого (ст. 389).

Что касается свидетелей, то следователь вызывал их точно так же, как и обвиняемого (ст. 435). Их, опять-таки как и обвиняемого, могли разыскивать и приводить (ст. 438) с той лишь разницей, что до привода свидетеля, не явившегося по неуважительным причинам, следователь сначала налагал на него штраф. В определенных Уставом случаях следователь приводил свидетеля к присяге в том же порядке, в каком это делал суд (ст. 444).

6. Предоставление переводчика и "толмача".

Согласно ст. 410 Устава к допросу обвиняемого, объяснявшегося на языке, непонятном для судебного следователя, приглашалось лицо, сведущее в этом языке. В соответствии же со ст. 411 при следствии над немыми и вообще лицами, не способными передавать свои мысли на словах, допрос производился через посредство лиц, привыкших с точностью понимать их знаки (толмачей). То же самое происходило и при допросе свидетелей (ст. 450).

Правоохранительные средства. 1. Отвод и самоотвод.

Статьи 273-276 Устава уголовного судопроизводства сохранили положения Учреждения судебных следователей об отводе и самоотводе фактически без изменений*(273).

2. Осмотр лиц женского пола.

Что касается осмотра лиц другого пола *(274), то действовало следующее правило: "для осмотра и освидетельствования лиц женского пола приглашаются в качестве понятых замужние женщины" ( ст. 322). Тем самым Устав предоставлял следователю право осматривать и освидетельствовать лиц другого пола, однако при этом имелось важное исключение: судебный следователь не мог присутствовать при таком освидетельствовании женщин, которое сопровождалось "обнажением скрытых частей тела, если свидетельствуемые" требовали, чтобы следователь при этом не находился (ст. 351).

Отметим также, что Устав уголовного судопроизводства содержал ряд общих

содержалось положение о полноте властных полномочий судебного следователя, в ст. 265 - о всестороннем и объективном характере следствия, а в ст. 266 - о его оперативности. Это непременные условия реализации судебным следователем предоставленных ему полномочий. В ст. 391 речь шла об условиях осуществления привода и "взятия под стражу": "всякое при этих действиях оскорбление личности обвиняемого влечет за собой законную ответственность" ( ст. 392). В ходе допроса, как указывала ст. 405, "следователь не должен домогаться сознания обвиняемого ни обещаниями, ни ухищрениями, ни угрозами или тому подобными мерами вымогательства".

Характеризуя предварительное следствие, И.Я. Фойницкий отмечал, во-

Процессуальные средства органов предварительного расследования (XIX столетие)