§ 4. Развитие судебного правотворчества России и Германии: универсальные тенденции и перспективы

На современном историческом этапе, как справедливо замечают ученые, фактор глобализации существенным образом влияет, в том числе, и на судебные органы.*(844) Общей тенденцией развития современного мира, отмечают исследователи, является тенденция "глобальной экспансии судебной власти";*(845) тенденция усиленной "юридизации политики" во всех странах, включая страны романо-германского права; тенденция расширения полномочий судебных органов в различных сферах жизни общества, в том числе в сфере правотворчества, за счет полномочий других государственных органов и т.д.*(846).

Усиление роли судебных органов в правотворческом процессе как наметившаяся универсальная тенденция ("глобальная экспансия судебной власти") оказывает существенное влияние на все отрасли и институты права, а также, в целом, на процесс интеграции, который имеет место не только в сфере экономики, политики, финансовой и других сферах жизни общества, но и в области права*(847).

В настоящее время наблюдается тенденция сближения двух систем права (романо-германской и англо-саксонской) в отношении такого источника права, как судебная практика*(848). Количество издаваемых верховными судами сборников судебных решений возрастает ежегодно. В Германии, России и других странах, в том числе, принадлежащих к различным системам права, суды имеют право объявить закон противоречащим конституции и не подлежащим применению. По мере развития тенденции усиления правотворческой деятельности судебных органов, равно как и "нарастающей" по мере развития глобальных процессов интеграции права, все более актуальными становятся соответствующие научные исследования.*(849)

Ученые отмечают, что фактическая подмена судами функции законодателя "неизбежна и вполне оправдана".*(850) В Германии такую функцию судебной системы называют судебным (судейским) правотворчеством, которое направлено на дальнейшее развитие права за рамками закона (extra legem)*(851). Так, например, многие положения, которые сейчас нашли свое закрепление в новой редакции Германского гражданского уложения от 2002 г., до этого на протяжении десятилетий в правовой системе Германии присутствовали исключительно в виде сложившихся и признаваемых судебной практикой доктринальных концептов (например, институт ненадлежащего исполнения обязательства).

Статьей 132 Закона Германии о судоустройстве прямо провозглашается, что судьи уполномочены развивать право на практике*(852). Право судебной системы на активное правотворчество путем создания новых правовых норм или достаточно вольного "перетолковывания" буквы закона с целью сближения его понимания с потребностями времени сейчас прямо признается в немецкой правовой доктрине. Так, согласно позиции Федерального конституционного суда Германии судейское правотворчество "приобрело особое значение ввиду отставания законодательства от динамики социального развития"*(853). Как отмечается в немецкой литературе, судебная система в ряде случаев может взять на себя функцию законодателя и осуществлять "поиск права за рамками буквального смысла закона", что уже не раз случалось в истории Германии. В таких случаях, судебная практика, создавая новую норму или радикально изменяя смысл действующей нормы, зачастую, значительно трансформируя саму концепцию, вправе действовать даже contra legem (против закона). В этом случае посредством объективно-телеологического толкования соответствующим нормам закона придается смысл, совместимый с той позицией, которую формирует судебная практика. Значение объективно-телеологического "перетолковывания" норм состоит в том, что суд оценивает, какое значение законодатель придал бы своим нормам и какие задачи он ставил бы перед правом, если бы принимал закон с учетом современных реалий.

Как справедливо отмечает М.Н. Марченко, в государственно-правовой системе современной Германии среди различных путей и форм воздействия судов на право выделяются, прежде всего, "судебный надзор" за действующим законодательством вообще и "конституционный надзор" - в частности*(854). Выделяя данную форму воздействия судов на право и их правотворческую функцию, известный немецкий конституционалист К. Хессе отмечал в одной из своих работ, что правосудие "служит исключительно охране права, конкретизации и его дальнейшему развитию" и что оно "имеет много общего с законодательством, но политический оттенок законодательства здесь отсутствует"*(855). "Судебное право, - подчеркивал этот автор, - возникает не в процессе политического формирования воли, поэтому оно не может подменить право, возникшее в процессе демократического законодательства, и оно демократически лимитируется не в той же мере, что и право, определяемое парламентом"*(856).

Хотя "теоретически" законодательная власть суда в системе романо-германского права весьма ограниченна, замечает по этому поводу М. Шапиро, необходимость в ней существовала всегда. Обусловлено это тем, что ни один простой закон или кодифицированный акт не может сравниться с порождаемым этой властью гибким, динамичным, "способным учитывать все изменяющиеся обстоятельства дела и все жизненные ситуации правом"*(857). Независимо от того, замечает автор, рассматриваются ли судебные решения (прецеденты) в странах романо-германского права в качестве источников права или же они не признаются в качестве таковых, "в обычной практике они учитываются судами при рассмотрении конкретных дел"*(858). В особенности это касается правовых систем таких стран, как Германия, Италия, Испания, Польша, Норвегия, Финляндия, Швеция и др.*(859)

Если обратиться к конкретной судебной практике, то в актах Федерального Конституционного Суда Германии исследователи обнаруживают гипотезу и диспозицию, которые являются элементами нормы права. Таким образом, теоретический анализ судебных актов Федерального Конституционного Суда Германии позволяет говорить о содержании в его решениях составных элементов нормы права*(860). При этом вывод, в котором имеются элементы нормы права, является основанием для принятия Судом решения по существу, т.е. для принятия резолютивной части решения.

Одновременно правовой анализ судебной практики Федерального Конституционного Суда Германии показывает, что ни в одном решении нет такого элемента нормы права, как санкция. Это объясняется учеными "вынесением" санкции за неисполнение решения Федерального Конституционного Суда Германии в другие правовые тексты. В качестве примера можно привести параграф 84 Уголовного кодекса Федеративной Республики Германия, который предусматривает уголовную ответственность за противодействие исполнению решения по делу, вынесенному Федеральным Конституционным Судом о признании партии антиконституционной (ч. 2 ст. 21 Основного Закона Германии); за противодействие исполнению решения Суда о лишении основных прав (ст. 18 Основного Закона Германии)*(861). В качестве наказания за указанные правонарушения предусматривается лишение свободы на срок до пяти лет либо наложение денежного штрафа. Таким образом, на основе анализа судебной практики Федерального Конституционного Суда Германии можно сделать вывод, что фактически составная часть судебного решения - это вывод суда, который является основой для принятия решения в целом и может содержать нормы права.

В научной литературе Федеративной Республики Германия неоднократно указывалось на наличие особого (нормативного) характера судебных актов Федерального Конституционного Суда Германии в правовой системе*(862). Аргументировать данное суждение можно на основе анализа юридических свойств, присущих конституционным судебным актам*(863). В этом плане Федеральный Конституционный Суд Германии принимает два вида судебных актов: решения и определения. Критерием разделения судебных актов является процедура их принятия; в случае если дело разрешается на основе устного разбирательства, принимается решение, без устного разбирательства - определение. Среди определений Федерального Конституционного Суда Германии необходимо выделить акты, которые содержат разрешение поставленной конституционно-правовой проблемы. В соответствии с пунктом 2 параграфа 93b Закона от 12 марта 1951 года "О Федеральном Конституционном Суде" Палата Федерального Конституционного Суда может, вынеся единогласное определение об этом, удовлетворить конституционную жалобу, если ее обоснованность очевидна в силу того, что Федеральный Конституционный Суд ранее уже разрешил имеющий значение для данного случая конституционно-правовой вопрос; такое определение приравнивается к решению сената*(864). Таким образом, в контексте рассмотрения нормотворческой функции Федерального Конституционного Суда Германии среди определений указанного Суда имеют значение только те определения, которые содержат разрешение поставленной конституционно-правовой проблемы.

Специфику юридической природы судебных актов Федерального Конституционного Суда Германии можно охарактеризовать наличием у них следующих признаков. Прежде всего, в соответствии с пунктом 1 параграфа 31 Закона Германии "О Федеральном Конституционном Суде" его решения являются обязательными для конституционных органов Федерации и земель, а также для всех судов и ведомств. Таким образом, в этом проявляется императивное влияние судебных актов федерального органа конституционного контроля Германии.

В немецкой научной литературе неоднократно ставился вопрос о правомерности влияния решений Федерального Конституционного Суда на деятельность законодательного органа, для которого судебные акты в первую очередь являются обязательными*(865). Взаимоотношения Федерального Конституционного Суда и Парламента Германии исследователи полагают возможным охарактеризовать как отношения "взаимного балансирования" или уравновешивания друг друга, что полностью соответствует принципу разделения властей.

Так, если Федеральному Конституционному Суду принадлежит право окончательного решения, то именно законодательный орган уполномочивается Основным Законом Германии дать необходимое правовое регулирование путем принятия соответствующего закона, т.е. именно законодателю присуждается так называемое "право первого хода"*(866). Таким образом, Основной Закон Германии предоставляет законодательному органу обязательство по урегулированию правовых норм с соответствующими установками по содержанию. Например, согласно статье 14 Основного Закона содержание и пределы права собственности и права наследования устанавливаются федеральными законами; в соответствии со статьей 21 Основного Закона образование и деятельность политических партий регулируются федеральным законом; согласно статье 38 Основного Закона выборы депутатов бундестага устанавливаются федеральным законом. В других случаях Основной Закон прямо не предусматривает, но подразумевает необходимость законодательного регулирования. Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 3 Основного Закона Германии, государство содействует фактическому осуществлению равноправия женщин и мужчин и принимает меры "по устранению существующих недостатков"; согласно пункту 5 статьи 6 Основного Закона внебрачным детям обеспечиваются в законодательном порядке условия для физического и умственного развития, а также гарантируется положение в обществе наравне с детьми, родившимися в браке. В случае пассивности законодательного органа Федеральный Конституционный Суд может осуществлять активную роль*(867). При этом судебная практика Федерального Конституционного Суда является большей частью практикой защиты так называемых "меньшинств": внебрачных детей, заключенных, жертв преступлений и т.п. Поэтому именно Федеральный Конституционный Суд обязан выполнить защиту "меньшинств", что находит выражение в основных правах, закрепленных в Основном Законе.

Можно выделить и другой аспект взаимоотношений Федерального Конституционного Суда Германии с законодательным органом; это деятельность Суда в качестве praeceptor legislatoris, т.е. "наставника" законодателя. В соответствии с параграфом 35 Закона Германии "О Федеральном Конституционном Суде", Суд может в своем решении определить, кто должен исполнить данное решение; он может также в конкретном случае урегулировать вид и способ исполнения. Такие указания Федерального Конституционного Суда являются не простыми рекомендациями и предложениями для решения вопроса, а "руководящими указаниями в виде конституционных предписаний с конституционным качеством, поэтому эти установки представляют конституционный ранг законодательных актов"*(868). В качестве примера можно привести распоряжение Федерального Конституционного Суда об исполнении решения о запрете абортов*(869). В этом решении Суд сформулировал подробные правила, которые в качестве переходной меры до принятия новых правил должны были быть действительны для законодателя и вступили в законную силу. Правда, указанное распоряжение Федерального Конституционного Суда подвергалось критике, поскольку оно приравнивалось к праву Суда "издавать чрезвычайные постановления"*(870). Однако согласно наиболее распространенной в Германии позиции, необходимость "переходных правил" никем не оспаривается, особенно если иметь в виду, что другая альтернатива вообще отсутствует*(871).

Также в качестве примера можно привести решение Федерального Конституционного Суда в отношении шпионажа. В деле по преследованию бывших сотрудников и агентов государственных органов безопасности Германской Демократической Республики, федеральный орган конституционного контроля Германии с помощью принципа "соответствия" указал на наличие ряда препятствий для уголовного преследования за связанные со шпионажем преступления. Он установил, таким образом, "руководящее правило", имевшее фактическую юридическую силу закона об амнистии*(872).

Еще один аспект взаимоотношений с законодателем является деятельность Федерального Конституционного Суда в качестве толкователя Основного Закона Германии. По мнению В. Хойна, толкование Основного Закона является составной частью обоснования любого судебного акта Федерального Конституционного Суда*(873). Установление конституционного смысла закона путем толкования Основного Закона Германии может иметь следствием как признание закона конституционным, так и отказ в таком признании и объявление его неконституционным. Объявление закона антиконституционным является в судебной практике Федерального Конституционного Суда исключительным случаем и осуществляется только при отсутствии у субъекта принятия правового акта необходимой компетенции*(874). В немецкой литературе высказывается суждение о том, что Федеральный Конституционный Суд имеет альтернативу объявления закона неконституционным на основе провозглашения закона несовместимым с Основным Законом Германии. Сущностью объявления закона несовместимым с положениями Основного Закона является то, что антиконституционная норма продолжает действовать, но одновременно объявляется обязанность законодателя устранить антиконституционное состояние. Этот дополнительный вариант нашел свою поддержку не только в доктрине, но и был урегулирован на законодательном уровне путем внесения изменений в 1970 году в Закон Германии от 12 марта 1951 года "О Федеральном Конституционном Суде"*(875).

По мнению В. Хойна, объявление "несовместимости" закона отнюдь не вытекает из необходимости сохранения свободы творчества законодателя. Исходным пунктом для решения вопроса о несовместимости является, как правило, нарушение принципа равенства между выгодоприобретателями и лицами, лишенными льгот. Например, противоречащим Конституции является не предоставление льгот, а только исключение из льготников конкретных категорий лиц. Федеральный Конституционный Суд не вправе самостоятельно распределять права выгодоприобретения, в связи с чем положение закона объявляется "несовместимым" с Основным Законом Германии*(876).

Кроме того, помимо объявления закона "несовместимым" с Основным Законом Германии, Федеральный Конституционный Суд осуществляет так называемое "конституционно-конформное" толкование. Суд исходит из презумпции конституционности всех законов и действий государства (толкование в пользу конституционности). При осуществлении толкования Федеральный Конституционный Суд Германии не объявляет закон неконституционным, а устанавливает, что он может применяться только в соответствии с одним из возможных толкований, а именно с тем вариантом толкования, который не противоречит Основному Закону. В Германии указанный вид толкования и называется "конституционно-конформное" толкование. Придание правовой норме иного смысла, нежели сформулированного Федеральным Конституционным Судом "конституционно-конформное" толкование, является недопустимым.

Некоторые ученые отмечают, что и Конституционный Суд Российской Федерации осуществляет "конституционно-конформное" толкование, заключающееся в придании общеобязательности его правовым позициям. Так, в Постановлении от 25 января 2001 года N 1-П "По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И.В. Богданова, А.Б. Зернова, С.И. Кальянова и Н.В. Труханова", федеральный орган конституционного контроля указал, что правоприменительные решения, основанные на акте, который хотя и признан в результате разрешения дела в конституционном судопроизводстве соответствующим российской Конституции, но которому в ходе применения по конкретному делу суд общей юрисдикции или арбитражный суд придал истолкование, расходящееся с его конституционно-правовым смыслом, выявленным Конституционным Судом России, также подлежат пересмотру в порядке, установленном законом*(877). Иное означало бы, что суд общей юрисдикции или арбитражный суд может осуществлять истолкование акта, придавая ему иной смысл, нежели выявленный в результате проверки в конституционном судопроизводстве, и тем самым подменять Конституционный Суд России, чего они в силу статей 118, 125, 126, 127 и 128 отечественной Конституции делать не вправе.

Далее отметим, что согласно пункту 2 параграфа 31 Закона Германии от 12 марта 1951 года "О Федеральном Конституционном Суде" в случаях, когда решение федерального органа конституционного контроля имеет силу закона (п. 6, 11, 12, 14 § 13 Закона), т.е. когда Суд при рассмотрении конституционной жалобы признает закон соответствующим или не соответствующим Основному Закону Германии, либо не имеющим силы, то его решения являются обязательными для всех субъектов права*(878). Такое же правило действует в отношении резолютивной части решений по делам, предусмотренным пунктом 12 параграфа 13 (в случае сомнений относительно того, является ли норма международного права составной частью федерального права и порождает ли она непосредственно права и обязанности для отдельного лица, когда о таком решении ходатайствует суд) и пунктом 14 параграфа 13 (при наличии разногласий относительно того, продолжает ли действовать право в качестве федерального) Закона Германии "О Федеральном Конституционном Суде".

Таким образом, в законодательстве Германии содержится регламентация случаев, когда решения Федерального Конституционного Суда имеют силу закона. Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 94 Основного Закона Германии, федеральный закон определяет "устройство" Федерального Конституционного Суда и порядок судопроизводства, а также устанавливает, в каких случаях его решения имеют силу закона. Закон Германии от 12 марта 1951 года "О Федеральном Конституционном Суде" предусмотрел в пункте 2 параграфа 31 (со ссылкой на параграф 13) четыре случая приравнивания решений Федерального Конституционного Суда "к силе закона":

1) при наличии разногласий или сомнений относительно того, соответствует ли федеральное право или право земли по своей форме или содержанию Основному Закону Германии, либо относительно того, соответствует ли право земли другому федеральному праву, когда о решении этого вопроса ходатайствует Федеральное правительство, правительство земли или одна треть членов бундестага;

2) при принятии судебных актов по конституционным жалобам, а также по вопросам о соответствии федерального закона или закона земли Основному Закону Германии, либо о соответствии закона земли или иного правового акта земли федеральному закону, когда о таком решении ходатайствует суд;

3) в случае сомнений относительно того, является ли норма международного права составной частью федерального права, порождает ли она непосредственно права и обязанности для отдельного лица, когда о таком решении ходатайствует суд;

4) при наличии разногласий относительно того, продолжает ли действовать право в качестве федерального. Эта категория споров направлена на устранение разногласий по вопросу продолжения действия нормативных положений, сохранившихся со времени, когда не был созван первый бундестаг (7 сентября 1949 г.).

Итак, в немецком законодательстве закреплена особая сила судебных актов Федерального Конституционного Суда Германии по определенным категориям дел, приравненная "к силе закона". В связи с этим возникает вопрос о правовых последствиях судебных актов, имеющих силу закона. По мнению В. Хойна, основанное на статье 94 Основного Закона Германии предписание, содержащееся в параграфе 31 Закона "О Федеральном Конституционном Суде", которое дает определенным решениям силу закона, "не определяет ранг судебного решения в духе "сверх силы закона", поскольку законодатель не способен отменить решение, а распространяет обязывающее действие параграфа 31 Закона "О Федеральном Конституционном Суде" в этих случаях на всех граждан и на все органы"*(879). Г. Шульце-Филиц также указывает, что "значение законной силы судебного решения заключается в условиях приоритета Конституции только в распространении обязывающего действия решения Федерального Конституционного Суда для представителей государственной власти согласно параграфу 31 части 1 Закона "О Федеральном Конституционном Суде" и на всех граждан"*(880).

Следовательно, придание силы закона конституционным судебным актам, по мнению немецких ученых, не означает официального признания судебных актов Федерального Конституционного Суда в качестве источника права, тем более приравненного к закону, а сводится только к официальному закреплению их общеобязательного характера*(881). Это обстоятельство позволяет констатировать, что проблема юридической силы судебных актов Федерального Конституционного Суда Германии в контексте источников права является актуальной и до настоящего времени имеет дискуссионный характер*(882).

В немецкой научной литературе неоднократно ставился вопрос, обладает ли обязывающим действием только резолютивная часть решения либо еще и обоснование решения, так называемые "ведущие причины" принятия решения. Большинство юристов Германии были согласны с тем, что обязательную силу имеет не только резолютивная часть судебных актов Федерального Конституционного Суда, но и "ведущие причины" принятия указанных судебных актов, содержащиеся в мотивировочной части. Так, по мнению Т. Маунца, допустимо распространять обязывающую силу решения не только на содержащиеся в резолютивной части выводы, но и на "ведущие начала" решения в той мере, в какой требует разъяснения "руководящая мысль" решения, и постольку, поскольку эти начала применяются в связи с его "руководящей мыслью", а не самостоятельно. При этом ученый подчеркивал, что "эта обязывающая сила не распространяется просто на обоснование решения, в особенности на замечания в обосновании, не имеющие значения для результатов решения, так называемая obiter dicta"*(883).

Федеральный Конституционный Суд Германии в своем решении от 23 октября 1951 года также подтвердил, что в целях охраны Основного Закона "ведущие причины" принятия решений являются обязательными для всех судов и прочих государственных органов*(884). На практике сразу возникла проблема, какие причины в процессе обоснования или аргументации Федерального Конституционного Суда являются "ведущими", поскольку невозможно прийти к выводу без информации о конкретных результатах решения*(885).

Наличие у судебных актов Федерального Конституционного Суда Германии такого юридического свойства, как общеобязательность, и приравнивание юридической силы решений по определенным категориям дел к силе закона, позволяет исследователям формулировать и анализировать с позиции теории права вопрос, содержатся ли в исследуемых судебных актах нормы права, имея в виду, что общеобязательность является сущностной характеристикой нормы права*(886). Отправным моментом для определения наличия нормы права и соответственно отнесения судебных актов к источникам права является наличие в судебных актах общеобязательных правил поведения, которые обеспечены принудительной силой государства. Как известно, структура нормы права объединяет в себе три элемента: гипотезу (условия, при наступлении которых норма права подлежит применению), диспозицию (собственно правило поведения, устанавливаемое нормой права) и санкцию (негативные правовые последствия, которые должны наступить в случае нарушения диспозиции правовой нормы). Единство всех трех элементов образует норму права, а отсутствие любого из элементов означает и отсутствие самой правовой нормы. При этом необходимо учитывать, что норма права и правовой текст часто не совпадают (например, в случае, когда санкция вынесена в другой правовой акт).

Для примера обратимся к решению Федерального Конституционного Суда Германии, получившее название "дело Люта"*(887). Решением Гамбургского земельного суда Эриху Люту, который являлся главой информационного департамента Гамбурга и членом организации, ставившей перед собой цель восстановить отношения между христианами и евреями, было запрещено осуществлять призывы к немецким зрителям не смотреть фильм, снятый популярным в годы нацизма кинорежиссером Файтом Харланом, а также осуществлять призывы к владельцам кинотеатров и кинопрокатчикам не показывать фильм. Суд земли расценил действия Э. Люта как подстрекательство, нарушающее параграф 826 Германского гражданского уложения, в соответствии с которым лицо, причинившее ущерб другому лицу преднамеренно и с нарушением норм морали, обязано возместить этот ущерб. После того как апелляционный суд (Верховный суд земли Гамбург) оставил жалобу Э. Люта без удовлетворения, он подал в Федеральный Конституционный Суд Германии конституционную жалобу на нарушение его основного права на свободу выражения мнения. В соответствии с абзацем 5 статьи 5 Основного Закона Германии каждый имеет право свободно выражать и распространять свое мнение устно, письменно и посредством изображений, а также беспрепятственно получать информацию из общедоступных источников. Федеральный Конституционный Суд указал, что принципиальным в указанном деле является вопрос о влиянии основных прав на нормы гражданского права и о том, каким должно быть это влияние, в частности.

В решении Федеральный Конституционный Суд отметил, что не существует причины, по которой нормы частного права не могут быть также признаны "общими законами" в смысле статьи 5 Основного Закона Германии. Тем самым, Суд не согласился с общепринятым взглядом, излагавшимся ранее в юридической литературе о том, что "общие законы" состоят только из норм публичного права, регулирующих отношения между личностью и государством. Федеральный Конституционный Суд Германии указал, что если основные права применимы по отношению к действиям государства непосредственно, то по отношению к частным лицам они применимы косвенно. Следовательно, при разрешении конфликтов между частными лицами судьи обязаны учитывать "эффект излучения" основных прав на частные лица. Таким образом, в решении споров по частному праву толкование частного права должно согласовываться с объективными ценностями, заключенными в основных правах. Высказывания Э. Люта, по мнению Федерального Конституционного Суда, должны были рассматриваться в контексте его общих политических и культурно-политических устремлений. В данном случае Э. Лют руководствовался тем мотивом, что распространение нацистского фильма может быть истолковано таким образом, что в немецком культурном пространстве ничего не изменилось в послевоенной оценке национал-социалистических времен.

Вывод Гамбургского земельного суда о том, что Э. Лют не учитывал профессиональные интересы Ф. Харлана и экономические интересы кинематографических компаний, был признан Федеральным Конституционным Судом неправомерным. Согласно решению если речь идет о том, что общественное мнение формируется при решении вопросов, затрагивающих "общее благо", то частные и собственно экономические интересы отдельных лиц должны отступить на задний план. Федеральный Конституционный Суд пришел к выводу, что Гамбургский земельный суд в своей оценке поведения Э. Люта не усмотрел особого значения, присущего основному праву на свободное выражение мнения даже в тех случаях, когда оно вступает в конфликт с частными интересами других лиц, в связи с чем решение Гамбургского земельного суда подлежит отмене.

В основу принятия указанного решения, по мнению исследователей, был положен вывод о том, что весь правовой порядок, включая гражданско-правовой, подлежит интерпретации в свете принципов и объективных ценностей, предусмотренных в основных правах Основного Закона Германии, которые формируют побуждения и цели для государственного применения*(888). Аналогичная позиция была также высказана немецким ученым X. Шульце-Филицем*(889). Таким образом, в решении Федерального Конституционного Суда Германии по делу Люта имеются, во-первых, условия, при которых норма права подлежит применению, а во-вторых, правило поведения, т.е. гипотеза и диспозиция, являющиеся составными элементами нормы права.

Вывод, положенный Федеральным Конституционным Судом Германии в основу по делу Люта, в определенной степени сравним с выводом, сделанным Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 23 января 2007 года N 1-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева"*(890). Так, Конституционный Суд в указанном Постановлении пришел к выводу о том, что казуальное истолкование и применение норм Гражданского кодекса Российской Федерации, которые напрямую не предусматривают критерии ограничений и запретов на определение размера оплаты юридических услуг, должны осуществляться в общей системе конституционно-правового и гражданско-правового регулирования соответствующих отношений на основе конституционных принципов, обладающих высшей степенью нормативности, предопределяющих содержание конституционных прав человека и отраслевых прав граждан, носящих универсальный характер и в связи с этим оказывающих регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений.

В другом решении, получившем название "дело Эльфса", Федеральный Конституционный Суд Германии дал толкование части 1 статьи 2 Основного Закона Германии (каждый имеет право на свободное развитие своей личности, поскольку он не нарушает прав других лиц и не посягает на конституционный порядок или нравственный закон) и сделал вывод о том, что "любое антиправовое государственное деяние можно контролировать в рамках рассмотрения Федеральным Конституционным Судом жалобы на нарушение Конституции", что повлекло в дальнейшем существенное увеличение споров о защите основных прав*(891).

В данном решении, отмечает Н.А. Вересова, также есть положение, содержащее гипотезу и диспозицию нормы права, суть которого сводится к следующему: в случае если имеет место антиправовое деяние, допущенное со стороны органов и должностных лиц государства, оно может быть обжаловано в Федеральный Конституционный Суд путем подачи конституционной жалобы на нарушение Основного Закона Германии*(892).

На основании изложенного, в контексте рассмотрения теоретических и практических аспектов нормотворческой функции Федерального Конституционного Суда Германии, исследователи формируют следующие выводы:

- судебные акты Федерального Конституционного Суда Германии являются общеобязательными, окончательными, непреодолимыми и обладающими непосредственным действием;

- составной частью судебных актов, к которым относятся решения и определения Федерального Конституционного Суда Германии, вынесенные в соответствии с пунктом 2 параграфа 93b Закона от 12 марта 1951 года "О Федеральном Конституционном Суде", является вывод, представляющий собой основу для принятия решения (определения) в целом и имеющий нормативный характер, что позволяет обоснованно говорить о формировании нормотворческой функции Федерального Конституционного Суда Германии*(893).

Таким образом, судебные акты Федерального Конституционного Суда Германии являются окончательными, т.е. не подлежащими обжалованию в других инстанциях*(894). При рассмотрении такого свойства, как окончательность судебных актов Федерального Конституционного Суда Германии, возникает вопрос о возможности обжалования указанных судебных актов в межгосударственные организации, в частности в Европейский суд по правам человека.

Конвенция о защите прав человека и основных свобод предоставляет государствам широкие возможности для собственного правового регулирования. Так, к концу 1980-х - началу 1990-х годов, когда в России стали активно обсуждаться психиатрические проблемы и было положено начало психиатрическому законодательству, международное право и национальные правовые системы европейских стран уже содержали сформированные принципы и нормы правового регулирования психиатрии, однако законодательства различных европейских стран имели немало различий в правовом регулировании принудительной госпитализации, и такие различия продолжают оставаться и в настоящее время*(895). Европейская конвенция не ставит своей целью полную унификацию национальных законодательств. В частности, в Постановлении по делу "Херц против Германии" от 12 июня 2003 г. Европейский суд подчеркнул, что государства - участники Конвенции располагают свободой усмотрения по вопросу принятия срочного решения о лишении свободы при чрезвычайных обстоятельствах*(896).

Европейский суд по правам человека в соответствии с Конвенцией о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года устанавливает факт нарушения Конвенции и Протоколов к ней, а также при наличии оснований присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне. Таким образом, установление Европейским судом по правам человека нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года, связанное, в том числе, с принятием Федеральным Конституционным Судом Германии судебного акта, автоматически не влечет его отмены, а означает установление обязанности государства - участника Конвенции в лице его уполномоченных органов принять соответствующие меры в целях недопущения в дальнейшем нарушения положений Конвенции.

Признак окончательности судебных актов Федерального Конституционного Суда Германии тесно сопряжен с их "непреодолимостью", что означает невозможность преодоления решения повторным принятием судебного акта. Исключение составляет право Федерального Конституционного Суда Германии, предусмотренное параграфом 40 Закона Германии от 12 марта 1951 года "О Федеральном Конституционном Суде", пересмотреть свое решение относительно лишения конституционных прав и свобод и отменить решение о поражении в правах полностью или частично, либо сократить его срок. Кроме того, в соответствии с пунктом 3 параграфа 32 Закона Германии "О Федеральном Конституционном Суде", определение Суда о принятии специального временного распоряжения или об отказе в его принятии также может быть опротестовано в Федеральном Конституционном Суде с проведением устного разбирательства. Однако это правило не распространяется на лиц, подавших конституционную жалобу. И, наконец, судебные акты Федерального Конституционного Суда Германии обладают непосредственным действием, что означает отсутствие необходимости их подтверждения другими органами государственной власти и должностными лицами.

В целом, на основании изложенного, автор суждения аргументирует суждение о том, что судебная система в ряде случаев может взять на себя функцию законодателя и осуществлять "поиск права за рамками буквального смысла закона", что фактически и имеет место в правовых системах Российской Федерации и Федеративной Республики Германия. Здесь судебная практика, создавая новую норму или радикально изменяя смысл действующей нормы, зачастую, значительно трансформируя саму легальную концепцию и действовать в отдельных случаях даже contra legem (против закона). В этом случае посредством объективно-телеологического толкования соответствующим нормам закона придается смысл, совместимый с той позицией, которую формирует судебная практика.

Автор полагает, что акты федеральных органов конституционного контроля Российской Федерации и Федеративной Республики Германия можно охарактеризовать как источники права, способные преодолевать пробелы в законодательстве, ибо при рассмотрении юридических дел именно эти суды толкуют и основной закон и иные нормативные правовые акты, создавая при этом новые нормы - правила поведения, которые закрепляются в их актах легального толкования, имеющих общеобязательную силу.