1. Происхождение государства и права

Теократическая теория.

Длительное время происхождение государства объясняли с помощью религии.

Так сложилось религиозная или теологическая теория государства и права. Государство и право возникает и развивается как результат божественного замысла. На рубеже XII-XIII веков в Западной Европе развивается теория «двух мечей». Согласно этой теории, основатели церкви имели два меча: один они вложили в ножны и оставили себе, а второй они вручили государям для того, чтобы те вершили земные дела. Таким образом, власть церковная имеет приоритет над светской. Ярким представителем религиозной теории является Фома Аквинский. В своей знаменитой работе «Сумма теологии» Аквинский приводит пять доказательств бытия бога. На эти доказательства он накладывает остальные вопросы – о происхождении государства, о допустимости и недопустимости в финансовой деятельности. Основной вывод Аквинского – бог источник любого оформления. Государство предписано человеку Богом и возникло по Его воле. Значит - неприкосновенность государства для человека и недопустимость его критики. Государство имеет божественное происхождение, потому что все в мире происходит по воле Бога.

Патриархальная теория.

Патриархальная теория происхождения государства связана с именем Аристотеля. По мнению Аристотеля, государство- продукт естественного развития. В трактате «Политика» он определяет государство как «общество, состоящее из нескольких селений, возникшее ради потребностей жизни, ради достижения благой жизни. По мнению Аристотеля, государство - высшая форма общения. По Аристотелю аналогичными являются власть отца в семье и власть государя в государстве. Поэтому власть монарха должна быть непоколебима. Аналогичные взгляды высказывал Цицерон. В работе «О государстве» он считает государство- достояние народа. Народ объединяется, так как имеет врожденную потребность жить вместе. Государство возникает из семьи как первоначальной ячейки общества. Последователем идей Аристотеля является также известный русский публицист, социолог Николай Михайловский.

Договорная или естественно-правовая теория.

Договорная или естественно-правовая теория зародилась с конца XVII века.

Представителями этой теории являются наиболее передовые мыслители – Джон Локк, Томас Гоббс (Англия), Поль Гольбах, Жан-Жак Руссо, Шарль-Луи Монтескье, Дени Дидро (Франция), Гуго Гроций, Спиноза (Голландия), Александр Радищев (Россия).

Представители этой теории выступали против божественной идеи возникновения государства и права. В основу государства и права они ставят не божественную волю, а волю людей. Люди договорились с правителями о создании государства – заключили общественный договор, но договор не в смысле нормативно-правового акта, а договор как молчаливое согласие народа и правителей, в том, что народ отказывается от части своих прав в пользу правительства, а правительство управляет народом. Джон Локк в работе «Два трактата о правлении» считает, что все люди рождаются свободными и равными. По воле большинства люди вступают в сообщество. По мнению Джона Локка, все государства имели в своей основе согласие народа. Жан-Жак Руссо в своем труде «Об общественном договоре» также рассматривает государство как продукт Общественного договора. При этом каждый человек передает в общее достояние и ставит под высшее руководство общей воли свою личность и все свои силы. Руссо выдвигает идею прямого народного правления. Народ не может лишить самого себя неотчуждаемого права издавать законы. Народ также имеет право сопротивляться тиранам.

Психологическая несостоятельность договорной теории: люди, не имевшие представления о государстве, не могли сознательно согласиться об учреждении такой формы общения.

Историческая несостоятельность: история не дает нам примера договорного образования государства.

Политическая несостоятельность: должна быть возможность расторжения государственного договора.

Теория насилия.

Теория насилия зародилась в конце XIX веке. Она очень популярна на Западе. Ее основные сторонники – немецкий философ и экономист Евгений Дюринг, австрийский государствовед Людвиг Гумплович, лидер и теоретик германской социал-демократии. Карл Каутский. Сторонники этой теории выступали против материалистической теории, объясняющей происхождение государства и права через развитие социально- экономических отношений. По их мнению, главная причина возникновения государства – завоевание, насилие, порабощение одних племен другими. Например, Гумплович в работе

«Общее учение о государстве» пишет о том, что история нам не предъявляет ни одного примера, где бы государство возникло не при помощи акта насилия. Порабощение одним классом других также является актом насилия. Именно в племенах, в их взаимной борьбе можно признать краеугольные камни государства. Основной причиной рабства также является насилие.

Психологическая теория.

Суть: основные причины развития государства лежат в основе

человеческой психики. По мнению основного представителя этой теории

Льва Петражицкого «импульсы» и эмоции человека играют главную роль не только в приспособлении человека к условиям жизни, но и в образовании государства и права.

Органическая теория.

Органическая теория связана с именем Герберта Спенсера. Согласно этой теории, государство - результат сил природы. Государство приравнивается к человеческому организму, обладает самостоятельной волей и сознанием. В работе «Синтетическая философия» Спенсер рассматривает общество как агрегат, организм, развивающийся по общему закону эволюции. В соответствии с этим законом в результате дифференциационных и ​интеграционных ​процессов ​в обществе постепенно образуются политические ​формы, ​соответствующие ​усложненному​состоянию общества.

Материалистическая (марксистская) теория.

Материалистическая (марксистская) теория происхождения государства связывает ​возникновение ​государства ​с ​появлением ​частной собственности, расколом общества на классы и классовыми противоречиями. По мнению сторонников данной теории, «государство есть продукт и проявление непримиримых классовых противоречий». Наиболее полное изложение основ данной теории содержится в работах Ф. ​Энгельса ​«Происхождение ​семьи, ​частной​собственности ​и государства» и В. И. Ленина «Государство и революция».

Недостатки:

Во-первых, не только экономические изменения, происшедшие в недрах первобытного общества, повлияли на образование государства.

Во-вторых, нельзя все же не заметить, что в мире животных тоже есть определенное расслоение: сильные и слабые особи. Между ними идет явная или скрытая борьба. Внутривидовая борьба - далеко не редкое явление (можно не поделить пищу, территорию или удобное место для отдыха). Почему же там не возникает государство? Почему до этого "додумался" только человек?

В-третьих, принимая тезис Маркса и Энгельса о том, что борьба - это неизбежный спутник общества, овладевшего производством, мы, пристально вглядываясь в древнюю историю, видим, что восстания, бунты внутри какого-либо первобытного человеческого сообщества (племени, союза племен) - явление невозможное.

В-четвертых, государство защищало не только интересы имущего класса, как утверждают создатели классовой теории происхождения государства - Маркс и Энгельс, но в той или иной мере охраняло интересы всех проживающих на его территории.

В-пятых, Маркс и Энгельс в свое время заметили, что в мире процесс возникновения государства происходил не по одной схеме. Они говорили о странах с азиатским способом производства. И тем не менее, при формулировании окончательных выводов о происхождении государства Энгельс предпочел об этом "забыть".

Патримониальная теория.

Патримониальная теория объясняет происхождение государства из поземельной собственности. Она вытекает из собственного права властвующих. Право собственности на землю является первоосновой ​господства над ​территорией. Государственное хозяйство, финансы, есть постепенное преобразование из частного хозяйства государя. Налоговое обложение рассматривалось не как государственная обязанность, а как позорный знак личной подчиненности. Органы подчиненного управления вышли из частных слуг. Использовалась для объяснения феодализма. Способ защиты государя от неестественной свободы подданных.

Теория семейного происхождения.

Семья à род (союз лиц, объединенных происхождением от общего родоначальника и подчинением его власти) à племя (объединенных преданием об общем происхождении) à народность (объединенных общностью исторического прошлого). Момент перехода к государственному состоянию тот, - когда утрачивается чувство кровного родства и создается власть. Извращением рассматриваемой теории явилась в истории патриархальная теория, которая хотела власть государя свести на осложненную власть отца, чтобы тем укрепить политическое повиновение обоснованием его на почве семейного повиновения.

___________________________

Г. Ф. Шершеневич:

Все же приходится признать односторонность последней из рассмотренных нами теорий.

Происхождение государства может быть отнесено к одному из трех фактов:

1) естественное разрастание, сопровождаемое классовым расслоением, кᴏᴛᴏрое создает власть в лице экономически сильнейших;

2) добровольное соединение родов и племен, под избранным вождем, ввиду общей внешней опасности;

3) завоевание одних другими, кᴏᴛᴏрое требует власти и порядка для определения постоянного отношения между побежденными и победителями.

*Теория ксенократического происхождения государства (Ибн Халдун).

Теория Ибн Халдуна описывает демографический цикл, делая акцент на отношениях внутри структуры государство-элита-народ. Это специфический цикл, протекающий в земледельческих государствах, завоеванных кочевниками, то есть ксенократического общества, например, история Египта, где такие общества отличаются от обычной меньшей продолжительности.

Отличительной особенностью учения Ибн Халдуна о государстве и политике, изложенного им в знаменитом трактате «Му-каддима» («Введение»), является соединение философского и юридического подходов к государству на общем фоне историко-социологического анализа.

Ибн Халдун выделял три разновидности форм правления — «естественную» монархию, «политическую» монархию и халифат.

_________________________________

КРИТЕРИИ КЛАССИФИКАЦИИ ТЕОРИЙ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ГОС-ВА

Классификация на основе механизма и способа формирования первичной государственности, то теории происхождения государства можно, по всей видимости свести, в самом общем виде, к двум группам теорий. С одной стороны, это теории, которые отображают поэтапное становление государственности (Классовая, Семейная, Патриархальная) и одномоментное становление (Теологическая, Договорная).

Классификация теорий на основе критерия причины происхождения государства является наиболее продуктивным видом систематизации. На основании причины происхождения государства он выделяет две большие группы теорий. Первая группа представляет собой волюнтаристские теории, где причиной происхождения государства является воля или желания людей (Договорная). Вторая группа, которая противопоставляется ей – это теории, где государство навязывается внешней силой (Насильственная, органическая).

_____________________________________

Происхождение права (основные теории):

Шершеневич:

Право появилось, выделившись из однородной массы правил общежития. Причины этого выделения: 1) рост численности группы 2) нарушение однородности группы 3) увеличение числа правил, создаваемых для сплочённости группы

Эрик Аннерс «История европейского права»

Появление более совершенного правового порядка предполагает и более прочную привязанность к жилищу и хозяйству. Правовая организация периода родового строя постоянно играла большую роль в системе развития права в качестве исходного пункта для более высоких по уровню правовых культур. В родовых племенах был вождь, у которого было право отдавать военные приказы и возможность поддерживать требуемый уровень дисциплины. Из этого командного права вытекало примитивное военно-уголовное право. Внутри родов обязанность миротворческой и судебной власти, вероятнее всего, исполнял наиболее уважаемый представитель рода или' совет старейшин, система формирования права внутри родовой общины в том виде, в каком она сохранилась до наших дней, основывается на правовых нормах, существовавших между родами, а не внутри них. Конфликты внутри племени, следовательно, представляли собой конфликты между родовыми группами, а не между отдельными индивидами. В судебных процессах в качестве юридических сторон выступали роды, а не отдельные индивиды. Нам должно быть совершенно понятно, что уже сам риск быть подвергнутым кровной мести или возможность возникновения вражды оказывали сильное давление на членов рода в плане стремления к миру между различными родовыми группами. В описанной ситуации уже все племя начинало проявлять заинтересованность в установлении мира между родовыми группами. Для прекращения военных действий между родовыми группами у племени имелась соответствующая властная инстанция в форме народного собрания, которое могло заключать мир между враждующими внутри племени родовыми группами. Именно из таких переговоров о примирении, имевших место в родовом обществе, впоследствии и возникло примирительное право, которое, по нашему мнению, первоначально не представляло собой ни гражданского, ни уголовного права, а просто-напросто было договором о примирении, или, другими словами, договором о заключении мира между враждующими родовыми группами. Позже этот факт будет иметь большее значение, поскольку право примирения между родовыми группами развивалось в направлении формирования целого комплекса правил, которые потом, по нашему мнению, в своем подавляющем большинстве приобрели уголовно-правовой и соответственно гражданско-правовой характер.

На основе решения бесчисленного множества более сложных конфликтных ситуаций самого разного характера возникла целая система правовых норм. От поколения к поколению она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме и, в конце концов, начала оформляться в письменном виде, а затем, видимо, закрепляться в форме законодательства, т. е. в форме декларации со стороны соответствующей компетентной инстанции центральной государственной власти о необходимости применения имеющихся