учебный год 2023 / Алексеев Теория права

Важнейшим же этапом, реально выражающим формирование права в виде самостоятельного институционного нормативного образования, является весьма специфическая стадия его становления, которую условно можно назвать предысторией права. Здесь, в отличие от предправового социального регулирования, право уже есть, уже выступает по большей части в качестве писаного, существует в виде внешне объективированного социального института. Вместе с тем именно в условиях раннерабовладельческого, раннефеодального, с экономической стороны главным образом раннеземледельческого общества может быть зафиксирована такая стадия формирования нормативно-правового регулирования, которая по основным своим технико-юридическим чертам в принципе повсеместно одинакова, содержит в потенции, в зародыше исходные элементы для развития права в различных специальноюридических направлениях и потому является своего рода его предысторией.

Правовое развитие здесь как бы остановилось, замерло гдето на полпути от казуистического (создаваемого конкретными индивидуальными решениями) и обычного права к писаному праву, создаваемому правотворческими решениями законодателя.

Предыстория права характеризуется по крайней мере двумя взаимосвязанными чертами:

во-первых, тем, что юридическое регулирование еще недостаточно отдифференцировано от социального регулирования в целом, от иных, неюридических его разновидностей (морального, морально-корпоративного, религиозного и др.);

во-вторых, тем, что элементарными, примитивными являются нормативные обобщения; они представляют собой по большей части государственно-нормативное выражение индивидуального решения или признанного и защищаемого государством обычая.

ников общественных отношений Но такой подход в какой-то мере все же упрощает реальный процесс формирования права И дело не только в том, что здесь не учитываются те сложные, многозвенные пути и этапы правообразования, но и в том, что «спонтанно рождаемое право» в конечном итоге приобретает значение юридического феномена тогда, когда освящено государственной властью, санкционировано ею, так или иначе выражено в письменных актах нормативного или индивидуального характера, что и «включает» его в право как нормативное институционное образование.

II Право в генезисе общества

55

В этом смысле первые письменные памятники права древнейших цивилизаций (законы Ману, Законы XII таблиц, хетские законы и др.) и средневековья (Салическая Правда, Русская

Правда и т.д.) по своим технико-юридическим характеристикам удивительно схожи. Все они — компиляции, состоящие главным образом из трех основных элементов: 1) решений конкретных дел, которым в той или иной степени придано нормативное значение (т.е. прецедентов); 2) господствующих обычаев, нередко также отражавших сложившиеся образцы индивидуальных решений; 3) некоторых прямых правотворческих постановлений.

Позднее, в ходе экономического, политического, культурного развития общества в условиях цивилизации, тот или иной элемент специально-юридического содержания права приобретает доминирующее значение, становится основой последующего прогресса. И тогда начинается специфическая история права, формирование и развитие национальных правовых систем и их семей.

Именно так, мало-помалу, накапливаются особенности права как писаного права — институционного нормативного феномена, и оно все более раскрывает присущие ему свойства и потенции. Впрочем, здесь тоже вряд ли можно и исторически, и логически назвать какой-то момент, когда указанный процесс можно было бы признать законченным: история формирования и развития права — это история (идущая зигзагообразно, с перерывами, характеризующаяся противоречивыми тенденциями, а иногда и движением вспять) все большего насыщения рассматриваемого социального феномена специфическими свойствами, развертывания заложенных в нем регулятивных и гуманитарных потенций, всего того, что может быть отнесено к нормативно-регулятивной культуре, к правовому прогрессу.

При этом нужно уже сейчас отметить то существенное обстоятельство (о котором дальше будет сказано подробнее), что с первых же фаз своего бытия право сложилось и стало развиваться в двух самостоятельных (хотя и взаимодействующих) сферах — в виде публичного и частного права. И та и другая сферы представляют собой различные, в чем-то даже несопоставимые феномены, особые «правовые миры».

5. И — одна терминологическая констатация. Ранее уже отмечалось многосмысловое значение слова «право»; существующие здесь смысловые оттенки будут рассмотрены и в после-

дующем. Сейчас же важно зафиксировать то значение слова «право», которое будет использовано до тех пор, пока мы не подойдем к более подробным характеристикам. Здесь и дальше под термином «право» понимается писаное право — институционное нормативное образование, т.е. явление, близкое (но не тождественное) закону. В этом же значении употребляется выражение «правовая (юридическая) система», под которой опять-таки понимается писаное право со всей характерной для него инфраструктурой (включая соответствующую юридическую практику и правовую идеологию). После того как социальное регулирование обрело качество нормативности, возникновение писаного права стало важнейшей вехой, существенным поворотным пунктом в развитии социального регулирования.

Правда, оценка возникновения права не может быть сведена к какому-либо одному положению.

Очевидны известные негативные стороны возникшего социального феномена. Право безусловно является продуктом социального отчуждения. В жизни общества появилось внешнее, оторванное от непосредственного бытия людей, от их деятельности институционное образование, мощная социальная сила, выраженная в виде формализованно-документальных источников, которая при авторитарных режимах и при некоторых иных негативных условиях может быть направлена и против человека, против прогресса. С учетом этого обстоятельства, да и вообще с точки зрения простых, элементарных нравственных норм, а тем более современных моральных представлений, переход от первобытных обычаев к праву может быть с определенных позиций охарактеризован как некоторый «шаг назад» — шаг к более жестким, грубым, порой даже и бесчеловечным средствам воздействия на людей, господства над ними.

Но все же право, представляя собой явление противоречивое, выражает прежде всего значительное продвижение по пути прогресса человечества: юно стало неотъемлемым элементом цивилизации, носителем ее качеств и тенденций.

Так, если не изображать социальное регулирование первобытного общества в идиллическом виде, то возникновение права по существенным моментам представляло собой прогрессивный сдвиг, свидетельствовало об утверждении свободы и связанной с ней ответственности в обществе. Одновременно с этим возникновение права как социального феномена — гигантский шаг вперед в обеспечении эффективного экономического и ра-

II Право в генезисе общества

ционального социального регулирования в эпоху цивилизации, в создании условий для развертывания социальной активности участников общественных отношений. По своему значению для социального прогресса это «изобретение» человечества (позитивный потенциал которого, надо думать, еще в полной мере не раскрылся) имеет этапное, глобально-историческое значение — значение одной из социальных систем, способных обеспечить, будем надеяться, преодоление отчуждения человека от истинно человеческих условий его существования и жизнедеятельности.

6. Возникнув, право заняло центральное место (или во всяком случае одно из центральных мест) в системе социального регулирования общества.

По своим свойствам и регулятивным качествам, по заложенной в нем социальной энергии право приобрело значение главного регулятора, при помощи которого решаются коренные вопросы и задачи социального развития общества. Более того, возникновение права привело к своего рода перевороту, качественному скачку во всей инфраструктуре социального регулирования.

Именно в праве воплощаются, реализуются и завершаются те процессы в инфраструктуре социального регулирования, которые происходят при разложении первобытнообщинного строя.

Так, запреты — и об этом уже говорилось — стали во многих случаях моральными началами и уже как моральные начала, притом трансформируемые и государственной властью, выразились в юридических нормах, обеспечиваемых принудительной силой государства, комплексом мощных юридических санкций.

Резко расширившиеся по объему позитивные обязывания (связанные с финансово-налоговыми вопросами, военной службой и т.д.) тоже в основном охватываются теперь правом, являются прямым продуктом государства и проводятся в жизнь государственной властью через юридические механизмы.

Что же касается дозволений, в особенности в области собственности, прав отдельных людей, граждан, то они, непосредственно выражая экономические и политические требования общества, нашли в праве преимущественную, органичную форму опосредования. Если запреты, как показывает история регулятивной культуры первобытных обществ, в достаточной

3-500

мере могли быть «опредмечены» и получить гарантию в системе табу, то в отношении дозволений последняя совершенно бессильна. Именно этим, надо полагать, можно объяснить, что происхождение и судьба права и дозволений, оправдывая существующее здесь терминологическое сходство, находятся в тесном единении.

Так что, как это ни покажется неожиданным на первый взгляд, к праву — специфическому своеобразному регулятору — ближайшим образом относятся не запреты, обязанности и ответственность (как принято считать), а именно дозволения, выражающие социальную свободу, социальную активность людей, т.е. явления, по «номенклатуре» социальных ценностей куда более высокие и значимые, чем запреты и тем более принудительные меры воздействия. И это объясняется тем, что право как раз такой по своим свойствам социальный регулятор, который в принципе способен четко и точно закрепить дозволения, поставить их в необходимые рамки и гарантировать их реальность, их фактическое осуществление надлежащими обеспечивающими средствами. Вот и оказывается, что специфика социальных явлений точно соответствует исторически сложившейся терминологии: право потому и «право», что оно «говорит о правах», является устойчивым государствен- но-властным критерием юридически дозволенного, а отсюда и недозволенного в поведении людей со всеми вытекающими отсюда правовыми институтами, правовыми средствами и механизмами.

Конечно, во всякой национальной правовой системе есть и запреты, и позитивные обязывания, и дозволения; более того, в зависимости от конкретных экономических, социально-поли- тических условий, в особенности в обстановке авторитарных, антидемократических политических режимов, в правовой системе по объему охватываемого ею нормативного материала и его фактическому действию на первый план нередко выступают юридические запреты, меры юридической ответственности, иные принудительные государственно-властные средства воздействия.

Но в том-то и состоит своеобразие национальных правовых систем (зависящее от особенностей идеальной и реальной инфраструктуры социального регулирования), что характер и уровень свойственного им специфически правового содержания адекватны их природе. Да к тому же в той мере, в какой

запреты и позитивные связывания реализуются через право, они неизбежно приобретают специфически правовую окраску, так или иначе опосредуются через юридические дозволения, через права

Все это, думается, подтверждает предположение о том, что общество нуждается не только в строго определенной мере социального регулирования вообще, но и в строго определенной мере («не больше — не меньше») именно права, правового регулирования. И уровень этой меры обусловлен как объективной необходимостью организованности, упорядоченности, стабильности общественных отношений, так и в не меньшей степени объективной потребностью реализации основного позитивного компонента общественной жизни в условиях цивилизации — гуманитарно-духовных начал и идеалов, социальной свободы, автономии личности, активности людей, обеспечения возможностей для их проявления и функционирования.

И вот тут следует сказать еще об одной особенности развития всей нормативной системы в связи с существованием права, о ее центральном, в чем-то уникальном положении во всей инфраструктуре социального регулирования. Как и в любой системе, «нехватка» одного из ее элементов (в данном случае — права), по всей видимости, в каких-то пределах может компенсироваться более интенсивным развитием других элементов системы, в частности нравственных норм или норм-обычаев, традиций, норм негосударственных общественных образований (корпоративных норм, религиозно-корпоративных).

Но все же «нехватка» права таким путем не устраняется, напротив, регулирование в этом случае может усложниться, утратить изначальные ориентиры и связь с прогрессом — и тогда возможна деформация всей системы социального нормативного регулирования, ее однобокое, негармоничное развитие.

Вот почему — об этом свидетельствует наша собственная история (как и история других стран) — требование необходимой меры права, обусловленной данным уровнем цивилизации, в конечном счете пробивает себе дорогу, так или иначе проявляется даже в самых сложных, неблагоприятных экономических, социально-политических условиях. Ранее применительно к отечественному праву этот момент уже был отмечен; к нему мы еще вернемся и в последующем изложении.

Глава третья Цивилизация и право

I.Право — явление цивилизации и культуры

1.Возникнув как институт цивилизации в соответствии с ее требованиями, как один из ее первых «блоков», право стало носителем этих требований, механизмом претворения их в жизнь, обеспечивающим «самоподдержание» общества.

Вэпоху цивилизации общество в значительной степени оторвалось от жесткого «слепого», безвариантного диктата природы и, опираясь на собственную основу, на культуру как на область возрастающего и объективируемого творчества, само дерзко «двинулось вперед», наращивая темп развития, по сложным, неизведанным, непредсказуемым путям прогресса. Новые общественные силы, которые сложились в условиях цивилизации, — не только и не столько факторы и силы разрушения прошлого (хотя такое значение нельзя упускать из виду), сколько импульсы саморазвития, стимулы творческих созидательных начал, активности, наращивания самоценности человека,

иглавное — реализации и обеспечения свободы для высшего творения Природы — человека. Сообразно этому свобода и гуманизм, движение к ним стали выражением и главным показателем прогресса человечества.

Сказанное подводит к выводу о том, что для общества в эпоху цивилизации характерны такие регулятивные механизмы, которые образуют новую, «цивилизационную» инфраструктуру социального регулирования. Основным, центральным ее элементом и стало право.

2.В советской юридической науке в качестве исходного при понимании права рассматривалось высказывание К. Маркса и Ф. Энгельса из «Манифеста Коммунистической партии», сформулированное в виде обращения к классу буржуазии: «Ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса». Несмотря на то (а точнее — благодаря тому) что в этом высказывании, и не претендовавшем на строго научное обобщение, сильны публицистические, партийнопристрастные акценты, ему в советской правовой доктрине был придан всеобщий и императивный характер. Именно это вы-

I Право — явление цивилизации и культуры

оказывание лежало в основе классовой, директивно-импера- тивной трактовки права в советской правовой науке, и именно оно придавало пониманию права узкоклассовую, этатическую направленность, тоталитарный оттенок, вполне согласующийся с доктриной и практикой сталинского тоталитарного режи-

ма.Действительно, в определенном смысле право может быть охарактеризовано как классовый феномен, хотя по исходным пунктам совершенно иначе, нежели это вытекает из ортодоксальной марксистско-ленинской трактовки.

Если не упрощать проблему и не сводить ее к классовому господству, то классовое строение есть одна из существенных, и притом естественных, необходимых, характеристик структурированности общества, вступившего в эпоху цивилизации. В классовом строении выражаются расстановка и соотношение общественных групп, слоев населения страны (или даже в международном плане) по ряду коренных признаков функционирования общества и жизнедеятельности людей, в первую очередь по их отношению к собственности. Классовое строение дает возможность не только увидеть глубинный срез общества как саморегулирующейся системы, но и выявить движущие силы общественного развития, прогресса общества, взаимодействующие между собой. В результате нарастающих процессов отчуждения классовые отношения приобретают антагонистичный, во многом самодовлеющий характер, выливаются в острую борьбу за власть; тогда классовые отношения, преимущественно через государство, партии, иные звенья политической системы, начинают нести немалый заряд негативного — того, что осложняет, деформирует естественное общественное развитие, делает его еще более чуждым человеку.

В чем же состоит связь права с классовым строением общества, со всеми его неизбежными последствиями? Тут могут быть отмечены две основные позиции, характеризующие право как известный противовес негативным явлениям, обусловленным классовыми отношениями.

Во-первых, классы, их взаимодействие, сотрудничество и борьба создали в обществе принципиально новую социальную ситуацию: на первый план, в особенности в обстановке антагонистических, самодовлеющих классовых отношений, выдвинулись классовые столкновения, конфликты, противоборства, жестокая борьба за власть. И это расширяет и ожесточает «кон-

фронтационное поле» жизни людей, в том числе этнические, групповые, личностные взаимоотношения. Общественные связи, объединяющие сообщество людей, стали испытываться «на разрыв». Потребовался своего рода противовес — формирование общественной силы, притом мощной силы, которая по самим своим исходным свойствам была бы направлена на то, чтобы обеспечивать всеобщее упорядочение общественных отношений, их умиротворение, гарантировать стабильность и устойчивость общественных связей, введение в необходимые рамки поведения людей, справедливое и разумное решение конфликтов. Таким противовесом и стало право.

Во-вторых, право выступило в качестве противовеса и в отношении наиболее могущественного образования, способного при известных условиях (неразвитость политических отношений, несовершенство демократических институтов) быть мощной классовой силой, — государства. Предназначенное по своей сути, как и право, для того, чтобы обеспечивать функционирование общества как целостной системы, государство при упомянутых условиях играет негативную роль, противостоять которой в принципе может достаточно развитое право.

3. Исконная природа права, при всей важности для него самого факта деления общества на классы, классовых отношений состоит в том, что оно представляет собой позитивное высокозначимое явление цивилизации.

При этом право как явление цивилизации характеризуется тем, что оно призвано быть носителем высших начал, основополагающих ценностей цивилизации, реализовать историческое предназначение общества, связанное с утверждением в нем высоких гуманитарных начал, с принципами и идеалами свободы. В этой плоскости право призвано внести в остросложную социальную ситуацию, вызванную классовой, политической борьбой, этническими, групповыми и иными столкновениями, личностными конфликтами, постоянные и твердые (определенные, обеспеченные, гарантированные) нормативные начала, построенные на принципах гражданского мира, умиротворения, согласия, соглашения, учета различных интересов, взаимных скоординированных уступок.

С древнейших времен, с самых первых памятников права — законов, уставов, сборников обычаев и судебных решений, других юридических документов — сквозь вязь противоречивых элементов, когда правовую ткань порой разрывают классовые

I. Право — явление цивилизации и культуры

интересы, политические страсти, а то и своеволие, произвол правителя-законотворца, в ней неизменно проступает исконное (что находит выражение в самом факте введения и поддержания общеобязательных норм, юридических процедур, одинаковых для всего населения решений) — нацеленность на установление единого, стабильного, целесообразного порядка поведения людей, разумного решения конфликтов, на учет интересов лиц, участвующих в различных отношениях, защищенность и гарантированность их прав.

Внимательный анализ обнаруживает в юридических документах, прежде всего в памятниках права, стремление утвердить в жизни справедливость (охватывающую истину и правду; не случайно поэтому многие памятники права так и назывались — «правды»), мудрость (видимо, оправданно то, что многие служители права, правосудия зачастую слыли мудрецами), реализм и жизненность (и потому юридическое регулирование проникает во все сложности жизни, касается деталей и подробностей человеческих отношений, стремится учесть всевозможные жизненные интересы).

Даже в древнейших законодательных документах порой встречаются обобщающие формулировки, затрагивающие сами основы права. Вот как, например, обосновывалось издание Сборника законов царя Хаммурапи (XVIII в. до н. э.): «Для того, чтобы дать сиять справедливости в стране, чтобы погубить

беззаконных и злых, чтобы сильному не притеснять слабого». В древнеиндийских законах Ману говорилось: «Если бы царь не налагал неустанно наказание на заслуживающих его, более сильные изжарили бы слабых, как рыбу на вертеле».

Видимо, тут присутствует в какой-то мере и лицемерие, то, что иные называют красивой фразой или двойной моралью, но весьма знаменательно, что подобные слова приводятся все же в законах, в положениях, обосновывающих их издание. Законы так или иначе сообразовывались с господствующим общественным мнением, с господствующими представлениями. Вспомним, что говорили древние римляне: право — это искусство добра и справедливости.

Вполне закономерно, что в условиях, когда (уже в новейшей истории, XVI—XX вв.) демократия, общее движение к свободе, к гуманизму получили всеохватывающее глобальное раз-

витие, произошел и своего рода взлет права. Оно по самой своей природе было приуготовлено к восприятию всеобщего