учебный год 2023 / Алексеев Теория права

(понятно, в различном соотношении, в разных пропорциях) существуют государственные и частные интересы, то более или менее развитое право только и может существовать и развиваться при наличии двух соответствующих сфер — публичного и частного права. Причем уровень «развитости» права, его «качество» во многом обусловлено тем, насколько развита каждая из указанных сфер. Недостатки в этом отношении и тем более умаление одной из сфер (например, частного права) приводят, помимо всего другого, к деформации всей правовой системы страны, к ее однобокости, ущербности.

Мы вновь вернемся к вопросам публичного и частного права под углом зрения структурированности права в главе седьмой.

4. Существенное значение при характеристике права, явно недооцененное наукой, имеют его особенности как писаного права, с одной стороны, а с другой — особенности права как

гуманитарного явления.

Первое (особенности права как писаного феномена) в немалой мере является основой для понимания права, дает опорные точки для освещения всей суммы правовых явлений. Именно такой характер права раскрывает его своеобразие как нормативного институционного образования, делает возможным понимание его свойств, закономерностей; именно здесь истоки основополагающих правовых понятий, таких, в частности, как законность, правопорядок.

ва.В то же время широко распространены и иные оценки пра-

Например, немало сторонников в понимании права как явления «свободы», при котором отделяются друг от друга и разводятся понятия «право» и «закон».

Нередко те и другие определения (писаное право и только что приведенные определения) трактуются как конкурирующие, взаимоисключающие, по принципу «или—или».

Между тем есть достаточные основания полагать, что в том и другом случае перед нами хоть и взаимосвязанные, но все же разные плоскости права как сложного, многогранного («многоликого») социального явления.

Такого рода подход является ключевым в данной книге. В последующем анализ права в основном и будет осуществляться по двум указанным плоскостям.

Глава четвертая Позитивное право

I. Право как институционное образование

1. Сначала несколько терминологических пояснений.

Термин «право» многозначен: под ним понимается ряд раз-

личных, подчас разноплоскостных явлений (моральное право, право как система общеобязательных юридических норм, права человека и т. д.).

Вместе с тем при всей своей многозначности слово «право» выражает и нечто единое. В наиболее абстрактном виде оно обозначает социально оправданную свободу поведения, оправданную, нормальную и в этом смысле нормативную — то, что людям «можно», т.е. допустимо, делать, совершать и что, следовательно, обществом принимается, поддерживается.

Как следует из ранее изложенного, среди многих значений термина «право» должно быть выделено то (наиболее широкое и в(свою очередь многозначное), которое обозначает право в юридическом смысле.

Право в юридическом значении и есть писаное право; оно охватывается понятием позитивное право, т. е. право наличное, реально и официально существующее, «сделанное» людьми и связанное с их деятельностью, с деятельностью официальных государственных органов.

Но и тут, говоря о позитивном праве, следует четко разграничивать:

субъективное право — право в субъективном смысле, т. е. юридическая дозволенность поведения для конкретного субъекта (гражданина, данной фирмы);

объективное право — право в объективном смысле, т.е. нормативный регулятор юридически дозволенного, «говорящий» о субъективных правах, иными словами, нормативный критерий юридически дозволенного и недозволенного, запрещенного, предписанного (римское право, право Финляндии, российское право, гражданское право).

2. Основные особенности позитивного права связаны с тем, что оно, в отличие от других форм социальной регуляции, получило внешнее объективированное выражение, опредмечивание в письменных источниках, признаваемых государством

ив силу этого приобретающих характер официальных, входящих во всю систему государственно-политических отношений. Именно эта черта права обусловливает его социальный смысл

исоциальный статус как явления социальной реальности, которое имеет свои объективные закономерности и свойства, изучаемые наукой и используемые в практической деятельности людей1.

Право (позитивное право) потому возникло и существует в обществе, что ему объективно, в силу логики общественного развития, в условиях цивилизации суждено быть значительной социальной силой.

Ведь в условиях цивилизации вместе с персонифицированной, частной собственностью и автономной личностью, которые стали опорными точками в процессе обретения людьми свободы, возникли, стали множиться и обостряться социальные, этнические, личностные конфликты, столкновения интересов и страстей, жестокое людское противоборство, ведущее

кхаосу, распаду общества. При такого рода условиях и возникла острая императивная потребность того, чтобы в жизнь общества вошел мощный регулятор, причем с такими свойствами, которые бы позволили обеспечить функционирование общества как целостного организма, т. е. обеспечить единый строгий порядок, стабильность и «предсказуемость» складывающихся отношений, гарантировать свободу поведения в четких, предусмотренных законом рамках. То есть решать такие задачи, которые не под силу никакому иному социальному регулятору. И прежде всего задачи, связанные с введением в жизнь юридических дозволений, обеспечивающих реализацию в обществе социальной свободы, автономию личности.

Ивот в бедах, муках, столкновениях страстей, противоборствах и конфликтах общество шаг за шагом вырабатывало такого рода мощный регулятор. Им и стало писаное, позитивное

1 Разумеется, нужно держать в поле зрения то обстоятельство, что позитивное право, особенно на начальных фазах своего существования и в некоторых своих разновидностях, далеко не всегда выступает в одном лишь писаном виде (см.. Лейст О.Э. Три концепции права//Сов. государство и право. 1991 № 14 С. 4). Но дело-то в том, что тогда право может быть охарактеризовано как неразвитое, и оно, сливаясь с правосознанием и обычаями, в полной мере не проявляет свои свойства и достоинства особого социального феномена, нормативного институционального регулятора.

I. Право как институционное образование .

право, которое, совершенствуясь в ходе истории, обрело ряд «сильных», по-своему выдающихся свойств. Оказалось принтом, что подобные свойства появляются и набирают силу именно в связи с тем, что определенные нормы и принципы получают письменное закрепление, благодаря чему позитивное право начинает выступать в качестве институционного нормативного образования.

Весьма примечательно, что объективированный характер права был убедительно показан крупными российскими правоведами последовательной либеральной ориентации. Именно с такой характеристикой права они связывали утверждение в обществе начал свободы и демократии (автор этих строк надеется, что это позволяет видеть в институциональной концепции книги продолжение разработок российских правоведов).

Вот как, например, говорит о «реальности» права, о его существовании как объективированной реальности видный русский правовед Б.А. КистяковскиЙ. По его словам, «правовую реальность следует поставить приблизительно посередине между реальностью произведений скульптуры и живописи, с одной стороны, и произведением литературы и музыки — с другой. Но все-таки ее придется признать немного более близкой к реальности первого вида культурных благ, чем второго... который не может существовать без субстанциональных элементов общественной организации»1.

3. Основные свойства права как институционного образования таковы:

общеобязательная нормативность, «всеобщность» ~ право через свою документальную форму способно делать те или иные общие правила (нормы, принципы) обязательными для всех в стране, на данной территории;

определенность содержания — писаное право дает возможность строго фиксировать в письменных документах содержание прав и обязанностей, условия их возникновения, возможные последствия несоблюдения норм и т. д.;

действие через дозволения — именно в письменном виде Можно закрепить не свободу вообще, а субъективные права — четко определенную по границам, санкционированную госу-

1 Кистпяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 336.

дарством свободу поведения, дозволенность (это не способны сделать никакие иные социальные нормы);

государственная гарантированностъ — только нормы, принципы, закрепленные в письменных документах, получают надлежащую государственную гарантию, могут быть оснащены — тоже через письменные документы — процедурами и механизмами их действительной, гарантированной реализации.

Среди других свойств права следует отметить системность (структурированность) — внутреннюю подразделенность позитивного права на отрасли, институты, системность, которая имеет главным образом «внутреннее» значение, обеспечивает функционирование права как единого целостного с^рганизма (см. главу седьмую).

4. Особенности права как институционного образования свидетельствуют о том, что среди юридических явлений намного большее значение, чем это принято считать, должно быть придано внешней форме права — источникам права, т. е. законам, иным нормативным юридическим актам, всей признаваемой государством совокупности юридических письменных документов, в которых выражаются юридические нормы. К числу ак- тов-документов, являющихся источниками права, относятся также акты, объективирующие правовые обычаи, деловые обыкновения, правоположения в частном праве (судебные решения, санкционированные сборники юридически значимых обычаев), а также акты общественных, иных негосударственных организаций, признанные государством.

Примечательно, что отмеченное значение внешней формы права, выражающей и конституирующей его институционность, характерно и для прецедентного права, нормативно-судебных систем. И не только потому, что каждое решение суда — это тоже внешне объективированный акт-документ, но и потому еще, что, по свидетельству специалистов/ прецедентное начало в праве Англии, где зародилась прецедентная правовая система, связывается с публикацией отчетов о судебных решениях. «Если нет отчетов, — пишет английский правовед Р. Кросс, — доктрина бездействует»1.

1 Кросс Руперт. Прецедент в английском праве. Пер. с англ. М., 1985. С. 29.

Отсюда вытекает необходимость более глубокого, более тонкого, поистине диалектического подхода к освещению соотношения формы и содержания права. Субстанция, вещество права представляет собой в развитых юридических системах правила, нормы, выраженные в формализованном виде, в текстах правовых актов. Это обусловливает особый, высокий, «предельный» для сферы духовной жизни уровень объективированности, который позволяет использовать понятие «институционное образование» в строгом смысле этого выражения и который, в отличие от объективированности таких явлений, как, скажем, правосознание, мораль, обычаи, выводит право на плоскость четкой, предметно очерченной целостной реальности, чуть ли не вещественности.

Потому-то признак письменности является наиболее ярким, характерным при обозначении институционности права; и форма права — не просто нечто внешнее по отношению к его содержанию (как нередко толкуется, например, при рассмотрении соотношения нормы и статьи закона, системы права и системы законодательства), а сама организация содержания, которое объективируется и существует, лишь будучи отлитым

визвестные формы. Причем это касается не только внутренней формы, выражающей четкую структурированность права, но и, как мы видели, внешней формы — законов, иных правовых актов — документов, представляющих собой необходимый, конститутивный момент и в формировании, и в самом существовании права.

Означает ли рассмотрение позитивного права как институционного образования его отождествление с законом?

Как следует из изложенного, нет, не означает. Право и закон — явления различные, разнопорядковые. Закон, все другие нормативные документы, все источники права — внешняя форма права. Но такая форма, при помощи которой формируется объективное право, — относительно самостоятельное в обществе институционное нормативное образование. Право формируется при помощи закона, оно выражается и закрепляется

взаконе. Но само право — не закон, право — нормативный регулятор, выраженный в системе общеобязательных, формаль- но-определенных норм, критерий юридически правомерного поведения.

5. Суть рассматриваемого качества права — его институционное™ — во многом раскрывает соотношение объективного и субъективного права.

Правда, между этими близкими явлениями нужно проводить строгие различия.

Объективное право и субъективное право — явления разнопорядковые, занимающие в мире правовых явлений свои особые места. Здесь важно не потерять из виду специфику объективного права как нормативного институционного образования. Субъективные же юридические права — не основание юридического регулирования, а результат его претворения в жизнь, последствие конкретизированного воплощения нормативных положений в виде точно определенной юридической свободы, ее меры для данного лица. Лишь в области частного права, особенно договорного, в рамках общедозволительного порядка регулирования субъективные юридические права (и обязанности) могут складываться и включаться в правовую систему «спонтанно», без опоры на конкретную юридическую норму, хотя и здесь, надо заметить, происходит институализация соответствующих положений (через письменную договорную форму и восприятие данных положений правовой системой в целом).

Ктому же субъективные юридические права неразделимы

сюридическими обязанностями.

Внашей юридической литературе при рассмотрении субъективных прав иногда употребляются термины, используемые обычно при характеристике юридических норм: «модели поведения» или «масштабы поведения»1. Едва ли это правильно. Употребление подобной терминологии, хотя бы и с пояснениями, приводит к терминологическому отождествлению юридически разнородных, разноуровневых явлений — правовых норм и субъективных прав, к тому, что стирается качественное различие между нормативной основой юридического регулирования и промежуточным звеном его механизма — субъективны-

1 Так, в частности, были определены субъективные права Р. О. Халфиной (Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 209), В. Н. Кудрявцевым (Право и поведение. М., 1978. С. 69), Л. С. Явичем (Общая теория права. Л., 1976. С. ПО)

ми правами и юридическими обязанностями1. Субъективные права лучше называть не «модели», а «меры поведения».

В то же время нельзя упускать из поля зрения самого важного в соотношении указанных явлений — того обстоятельства, что субъективные права, т. е. юридические дозволения, есть одно из главных проявлений объективного права, проявление, быть может, наиболее «приближенное» к собственно праву, показатель его специфического правового содержания, реальное выражение всего того, что отличает объективное право как явление цивилизации и культуры. Право есть именно право, т. е. такой социальный регулятор, который «говорит» о правах и на основе которого, следовательно, и только на основе которого можно определить, есть ли у лица субъективные юридические права или же их нет и поведение лица противоправно со всеми вытекающими отсюда государственно-принудительными последствиями. Читатель, надо полагать, видит, как хорошо такая трактовка права, рассматриваемая под углом зрения институциональной концепции, согласуется с характеристикой юридических норм в качестве критерия правомерного поведения, с рядом других излагаемых в этой книге положений теории права, в том числе тех, которые относятся к вопросам законности.

Близость субъективных юридических прав к объективному праву высвечивает одно из глубинных оснований юридического регулирования, значение права как нормативного инсти-

1 Мысль о конститутивном значении для понятия права единства объективного и субъективного права отстаивал и продолжает отстаивать также Л. С. Явич, который обосновывает специфический вариант теоретической конструкции, призванной отразить указанное единство. По мнению Л. С. Явича, рассматриваемые в диалектическом единстве объективное право и наличные субъективные права охватываются понятием «право». Такой подход имеет привлекательные стороны. Он позволяет, в частности, хорошо объяснить правовые явления в условиях формирования правовых систем, в особенности англосаксонского общего права, а также ряд особенностей частного права. Но все же многие данные свидетельствуют о том, что объективное право и субъективные права (будем постоянно помнить, неотделимые в праве от юридических обязанностей), в особенности в условиях уже сформировавшихся правовых систем, — разнопорядковые правовые явления, относящиеся к различным звеньям правовой действительности.

В последние годы Л. С. Явич развил свою позицию и высказал мнение, что право — это правоотношения, закрепленные в юридических нормах и отраженные в правосознании (см.: Явич Л. С. Социализм: лраво и общественный прогресс. М., 1990. С. 23). Близкий взгляд на лраво высказывали в свое время П. И. Стучка, Я. Ф. Миколенко.

туционного выражения исторически определенной социальной свободы, призванного обеспечивать условия и простор для самостоятельного, инициат' , т> поведения участников общественных отношений, для развертывания их социальной активности. Именно здесь и проявляется важнейшая черта собственной ценности права, и именно здесь право прямо «выходит» на коренные проблемы социального развития, демократии, культуры, что позволяет охарактеризовать его как активный фактор и существенное выражение социального прогресса.

Нетрудно заметить, что на субъективных правах замыкается закономерная для права цепь зависимостей, идущих от объективных потребностей общества к непосредственно-социаль- ным правам и от них (в условиях сложившихся юридических систем — через объективное право) — к юридической свободе поведения, т. е. к субъективным правам, неотделимым от юридических обязанностей.

Отсюда же место и роль субъективных прав в правовой действительности. Специфически правовую окраску всему механизму правового регулирования в обществе в условиях цивилизации придают именно субъективные права, через которые или при участии которых в его работу включается и весь юридический инструментарий, вся система юридических средств, в том числе юридические обязанности и меры, при помощи которых осуществляется государственное принуждение.

И вот тут есть такой поворот проблемы, на который хотелось бы обратить внимание специально. Свобода, являющаяся ближайшим выражением и главным позитивным результатом развития цивилизации, ни в чем ином, кроме как в правах людей, т. е. в субъективных правах, выражаться не может.

Только тогда, когда субъективные права становятся юридическими, они приобретают стабильность, точность, надежность, обеспеченность. А это как раз и достигается при помощи объективного права — нормативного институционного образования. Запомним этот момент. Он окажется весьма существенным при рассмотрении естественного права (непосредственно-со- циальных прав, перспектив их полной и действительной реализации в условиях гражданского общества). Об этом пойдет речь в следующей главе.

Следовательно, право как нормативное институционное образование, одно из проявлений социального отчуждения, «возвращается» к людям субъективными правами, очень суще-

ственными с точки зрения интересов людей и потребностей социального прогресса. Это обстоятельство следует помнить: оно представляется весьма важным для понимания роли права в прогрессе человечества.

6. Правовая действительность, т. е. вся совокупность юридических правовых явлений, существующих в обществе, в конечном счете «выходящих» на субъективные юридические права, не исчерпывается одним только правом как нормативным институционным образованием.

Писаное право (как система норм) — центр, ядро всей правовой деятельности. Кроме него, но всегда в связи с ним есть еще два узловых правовых явления, которые характеризуют правовую действительность в целом, а главное (обратим внимание на этот момент!), определяющим образом влияют на признание того или иного поведения лиц правомерным или неправомерным, на субъективные юридические права и юридические обязанности. К ним относятся:

юридическая (прежде всего судебная) практика, которая выражает социальное содержание права, а при определенных исторических условиях (в отдельных юридических системах, при формировании права) может служить юридической основой для признания правомерности или неправомерности поведения лиц; эта практика во всех случаях учитывается в деятельности юридических органов;

правовая идеология, которая прямо выражает господствующее в обществе правосознание и тоже при известных социальноисторических условиях может служить юридической основой для признания правомерности или неправомерности поведения лиц, учитываться в деятельности юридических органов.

Все эти три определяющих правовых явления (писаное право как система норм, юридическая практика, правовая идеология) образуют в совокупности правовую систему, которая выражает особенности правовой действительности страны, ее, так сказать, скелет, основное в ее инфраструктуре1. Это поня-

1 Стремление увидеть в правовой действительности основные компоненты, раскрывающие особенности конкретных национальных систем, наряду с другими причинами, думается, и побудило Л. С. Явича расширить понятие собственно права, включить в него помимо юридических норм еще правоотношения и правосознание. Подчеркивая, что правоотношение — это норма права в действии, решающая форма социального бытия права, автор пишет: «О праве той или иной страны можно судить по нормам права и по юридическим конструкциям (правосознанию), но точнее и вернее судить о нем по характеру существующих правоотношений» (Явич Л. С. Право и общественный прогресс. С. 23).