учебный год 2023 / Алексеев Теория права

64

движения к свободе, общечеловеческих ценностей, прав челе века, к тому, чтобы быть их выражением и носителем.

В более широком плане можно сказать о том, что историческое предназначение права, его способность быть воплощением и гарантом свободы и высокой организованности свидетельствуют о наличии в нем значительных потенциальных резервов, причем таких, которые первостепенны для утверждения и развития в обществе демократии, гуманизма, социального прогресса. Эти резервы, можно предположить, сыграют свою позитивную роль в решении сложных проблем настоящего и будущего человечества, в том числе и таких трудных, которые ныне стоят перед нами в нашей охваченной кризисом стране.

Позитивная сторона широкой трактовки права, наиболее основательно связывающая само его понимание с принципами, ценностями и идеалами социальной свободы1, заключается как раз в том, что указанная трактовка ориентирбвана на демократию, гуманизм, социальный прогресс. И то обстоятельство, что при этом упускаются из поля зрения другие важнейшие социальные основы и черты права, прежде всего его особенности как юридического явления, его институционность, само по себе не должно затенять указанную позитивную сторону широкой, этико-философской трактовки права.

Итак, изначальное, исконное назначение права заключается в том, чтобы сообщить нормативность доминирующим началам цивилизации — упорядоченности социальной жизни и свободе человека как автономной личности и гарантировать их реальность. Причем сделать это как в нормальном, так и конфликтном сценарии, с расчетом, в частности, на ситуации, когда происходит «сшибка» классовых интересов и политических действий. Да и само соединение упомянутых начал, в чем-то разноплоскостных (упорядоченность далеко не всегда совпадает со свободой человека, ее проявлениями), как раз и характеризует специфические черты правовой материи, отличающейся прежде всего юридическими дозволениями (в их соотношении с юридическими запретами), сложными сочетаниями

1 Широкая трактовка права (о которой дальше еще пойдет речь) обосновывалась рядом советских правоведов (В. С. Нерсесянцем, В. А. Тумановым, В. Е. Гулиевым и др.). В одной из своих работ В. С. Нерсесянц назвал право «математикой свободы» (см.: Вопросы философии. 1990. № 3. С. 48).

правового статуса субъектов, субъективных прав и обязанностей, мер защиты и юридической ответственности. Впрочем, более подробная характеристика правовой материи будет дана

вследующих главах.

4.Именно в связи с тем, что право представляет собой явление цивилизации, выражающее ее глубинные требования, основополагающие ценности, может быть обрисован своего рода «образ права», его идеал, ориентированный на такого рода тре-

бования, ценности. /

Именно в таком направлении строятся, надо полагать, теоретические разработки, выраженные, в частности, в упомянутых широких трактовках права, в ряде других научных подходов, философских и правоведческих.

Например, по мнению Л.С. Мамута, признаками права, наряду с притязательно-обязательным характером, являются равенство, справедливость, свобода1,

В.О. Мушинский с опорой на гегелевские определения предлагает понимать право как исторически обусловленное человеческой свободой динамическое равновесие между личным интересом и общественной необходимостью2. Еще один из авторов полагает, что юридические нормы — это правила, отмеряющие «зону» свободы поведения людей3.

Сейчас — и это является своего рода знамением времени — на первое место при определении права выдвигается его качество как «средства общественного компромисса, орудия снятия общественных противоречий, механизма управления общественными делами»4, «идеи человеческой справедливости и свободы»5.

В таком же направлении строятся разработки в философской литературе. Развивая классические философские концепции, кантианское понимание права, Э. М. Соловьев видит суть

1 См.: Маму т Л. С. Анализ правогенеза и правопонимания. Историческое в теории права. Тарту, 1989. С. 18—20.

2 См.: Мушинский В. О. Правовое государство и правопонимание //Сов. государство и право 1990. № 2. С. 24.

3 См.: Разумович Н. Ь. Источники и формы права//Сов. государство и право. 1988. № 4. С. 21.

4 Лившиц Р. 3. Теория права. М., 1994. С. 48.

5 Общая теория права. Курс лекций (под ред. В. К. Бабаева). Нижний Новгород, 1993. С. 111.

данных концепций в том, что «право для философов-класси- ков — это мораль, регламентирующая правителя», и считает, что право призвано обеспечивать «совместное гражданско-по- литическое существование людей на началах личной свободы и при минимуме карательного насилия»1. И далее: «Правового регулирования в строгом смысле слова («право по понятию») просто нет там, где отсутствуют права человека, законодательные запреты на сословные привилегии и на их социальные аналоги... и, наконец, законодательные гарантии активного гражданства. Если в действующем законодательстве недостает хотя бы одного из важнейших признаков автономии (свободы), его уже нельзя считать строго правовым».

5. Суть феномена права как явления, выражающего требования цивилизации, не исчерпывается только тем, что оно, право, нормативно объективирует и реализует эти требования. Право есть также явление культуры как сферы творчества, его аккумуляции, самовозрастания.

В чем это выражается? Прежде всего в том, что право в специфическом виде отражает жизнь во всех ее сложных проявлениях, причем в проявлениях чрезвычайно широкого диапазона — от главных и глубинных пластов жизни (экономической организации общества, структуры политической власти и др.) до самых что ни на есть прозаических, житейских, семейных, бытовых вопросов.

При этом юридические нормы ориентируются на основы качественного состояния общества, говорят о том, каковы должны быть поступки людей. Они призваны наперед регламентировать поведение людей, определять, что можно, а что нельзя, плюс к тому с таким расчетом, чтобы разрешались всевозможные конфликты, столкновения интересов. В этом и состоит удивительное своеобразие законодательных положений как явления культуры.

Недаром законы прошлых эпох, скажем, Законы XII таблиц, законы Ману, Русская Правда, Кодекс Наполеона, являются

своего рода окошками в прошедшие времена, позволяют уви-

1 Вопросы философии. 1989. № 8. С. 69—90; 1990. № 6. С. 3— 7. По мнению автора, «простым расчленением понятия свободы как признанной автономии личности Кант достигает единого и связного представления о трех важных типах норм... Это (1) права человека, (2) законодательные гарантии сословного равенства, (3) демократические права или права активного гражданства» (Вопросы философии. 1990. № 6. С. 6).

'I. Право — явление цивилизации и культуры

деть существовавшие тогда отношения, нравы, конфликты словом, наглядно и зримо увидеть прошлое1.

Именно потому, что в юридических нормах отражается жизнь людей, да притом под углом зрения возможных конфликтов, юридическая наука — юриспруденция всегда была тесно связана с искусством, с литературой, с театром. В Древней Греции юридические проблемы, конфликты между свободой и деспотизмом прямо воплощались в трагедиях Эсхила и Софокла и выносились на сцену древнегреческого театра, столь авторитетного и широко посещаемого в то время.

Таким образом, поскольку реализация права — юридическая практика выявляет и концентрирует острые жизненные конфликты и проблемы, она, как и право, имеет культурную ценность2.

Но дело не только в этом.

Быть может, именно через право воплощается главное, в чем выражается предназначение культуры, — потенциал накопленных духовных богатств творчества, призванных и способных оградить и защитить человека от непреклонных демонических сил природы и общества. Культурный потенциал права коренится в особенностях правовой материи. В частности, в том, что действующее позитивное право, право как институционное образование — это право писаное и что право-

1 Цицерон видел в законах кладезь мудрости. Он говорил, что можно найти «как во всем гражданском праве вообще, так и в книгах понтификов, и в XII таблицах в частности, многообразную картину нашей древности». Устами Красса он утверждал, что «для всякого, кто ищет основ и источников права, одна книжица XII таблиц весом своего авторитета и обилием пользы воистину превосходит все библиотеки всех философов» (Три трактата об ораторском искусстве. М., 1972. С. 112, 113).

2 Весьма показательно, что история права и история искусства на первых порах как бы сливаются. Исторические факты свидетельствуют, что в таких очагах цивилизации, как Древняя Греция и Древний Рим, судебное красноречие было одной из главных разновидностей риторики, которая, в свою очередь, являлась важнейшей областью духовной жизни — источником и фактором развития литературной речи. Цицерон в своих трактатах об ораторском искусстве, которые ныне признаются одним из первых опытов теории словесности, указывает на право и на судебную речь как на основу риторики. Устами одного из персонажей «Трактатов», утверждавшего, что ораторское искусство — в общем детская игра, он говорит: «И только в судебных прениях это поистине великая и едва ли не величайшая из всех человеческих работ» (С. 114).

вая материя воплощена в письменных текстах1, а также в том, что нормативность права углубляется путем развития в правовой материи нормативных обобщений и, следовательно, путем повышения в ней интеллектуальных элементов, сторон. А это приводит к тому, что в саму ткань права проникают иные проявления культуры, прежде всего духовной.

6. Право как явление цивилизации и культуры должно рассматриваться в единстве со всей системой регулятивных механизмов, институтов, характерных для цивилизации, выражающих и обеспечивающих ее существование и функционирование.

Важнейший из таких институтов цивилизации — демократия, система народовластия, которая призвана закрепить в оптимальных цивилизованных формах свободу в сфере политической жизни. От ее состояния в немалой степени зависит возможность реализации свободы в других институтах, в том числе в праве. Более того, именно в условиях демократического политического режима право в полной мере обретает свое собственное бытие и свое собственное содержание, становится способным из орудия государства стать «суверенным» образованием, возвышающимся «над» государством (только в этом случае возможно реальное существование истинного правового государства).

Но здесь возникает такой вопрос: если право — явление цивилизации и культуры, если оно обретает свое собственное содержание в условиях демократического режима, то можно ли говорить о существовании права в прошлом, в рабовладельческом и феодальном обществах, да и в настоящем при урезанном демократическом режиме или, более того, при режимах тоталитарной власти?

Да, можно. Ибо как ни бесчеловечен и отвратителен может быть политический режим, в особенности с позиций современных представлений (обстоятельство, которое мы частенько не принимаем в расчет), в обществе все равно есть какие-то элементы цивилизации и культуры в указанном ранее значении.

1 С правом, с юриспруденцией сопряжено и развитие культуры письменного слова. Древнейшие памятники письменности — это законодательные, правовые документы. Притом для своего времени документы с хорошо отработанным стилем, с наиболее совершенной формой изложения. Недаром в Древнем Риме детей учили читать по законодательным документам.

И есть они в действующих юридических порядках, в самом нормативном способе регулирования, в процессуальных -инсти- тутах и т. д. И мы уверенно можем говорить о «рабовладельческом праве», «феодальном праве», «праве фашистской Италии» и т. д.1 Только следует всегда четко различать и фиксировать уровень или степень «права в праве», т. е. то, что в праве от глубинных начал цивилизации и культуры, и, с другой стороны, то, что в нем от политики, от воли властвующих групп и личностей, диктатуры, тоталитаризма и т. д. И надо учитывать, кроме того, господствующие в ту или иную эпоху представления о морали, воспринимаемые правом, — представления, которые в силу особенностей морали (в сопоставлении с правом — об этом дальше) способны «морализовать», «нравственно облагородить» любую тираническую диктатуру.

Было бы привлекательным для позиции радикального подхода (такого заманчивого в нынешние дни) сказать, например, что в условиях сталинского тоталитаризма никакого права в

СССР не было. Но такое утверждение было бы неправдой. Оно не только не соответствовало бы реалиям (известны такие законодательные достижения, как ГК РСФСР 1922 г., ряд принципов и нормативных положений семейного, трудового, гражданского процессуального права), но и не «схватило» бы, быть может, не очень заметный процесс постепенного, подспудного накопления элементов общечеловеческого правосознания, так сказать «приближения» права, неизбежного его прихода. Ведь, казалось бы, зачем эта странная маскировка кровавого сталинского тоталитаризма: постановления ВЦИК, оформляющие беззакония, внешне юридически респектабельные «открытые процессы»? Но если призадуматься, становится ясно: это свидетельствовало о фактическом признании советской юридической практикой ценности права, правосудия, юстиции, юридических форм, во всяком случае их способности придать тем или иным действиям, актам цивилизованный, нормальный в глазах общественности характер.

7. По мере углубления цивилизации, перехода ее на новые, более высокие ступени накопления ценностей происходит развитие права как глобального явления, обретение им качества и

1 Р. Дворкин пишет: «Мы говорим, что у нацистов тоже было право, даже если это было весьма дурное право» (цит. по: Сов. государство и право. 1989. №2. С. 102).

характеристик, соответствующих его природе. Наиболее важ-| ное значение в этом процессе имеют, по всем данным, такие вехи развития человечества, как взлет общечеловеческой культуры в условиях античности, прорыв в глубины человеческого духа в эпоху Возрождения, нарастающее в новейшей истории движение к демократии, к свободе, к гуманизму, к современному гражданскому обществу, к прирожденным, неотъемлемым правам человека, к обеспечению высокого достоинства личности.

В ходе такого развития все более отчетливо обнаруживаются некоторые общие закономерности права как явления цивилизации и культуры:

во-первых, переход от регулирования, характеризующегося в основном запретительно-предписывающими чертами, к преимущественно дозволительному регулированию для граждан, их объединений, при котором центр тяжести переносится на юридические дозволения, субъективные права;

во-вторых, все более твердое обретение автономной личностью устойчивого правового статуса;

в-третьих, все большее связывание государства, всех лиц, имеющих власть, жесткими запретами, ограничениями,разрешительным порядком их функционирования;

в-четвертых, становление и совершенствование развитой системы правовых средств (в том числе процессуальных), основанных на идеалах свободы и гуманизма — таких, использование которых оказывается возможным любыми субъектами, прежде всего гражданином, автономной личностью.

II.Разноликость

1.Право — явление сложное, многогранное, по ряду характеристик даже противоречивое. Более того, право вообще выступает в системе общественных отношений в различном виде, облике.

Идело не только в том, что существуют разнообразные национальные правовые системы, их семьи, в том числе — укрупненные (об этом речь пойдет в девятой главе книги). Право разнолико по существенным сторонам своей природы, сущности. И учет этой разноликости представляется весьма важным потому, что упомянутые «лики» права — тот вид, облик, в котором оно выступает в данной системе общественных отношений, — по-разному соотносятся с цивилизацией, ее развитием.

Наиболее важно учитывать здесь:

а) уровень развития (развитости) права; б) своеобразие права, определяемое взаимосвязью с различ-

ными интересами — публичными и частными; в) особенности права как институционного образования и как

гуманитарного явления.

2. Необходимо с достаточной строгостью разграничивать неразвитое право и развитое право.

Неразвитое право — это те правовые системы, в которых не раскрылись, не развернулись свойства права как самостоятельного и «сильного» нормативного социального феномена, играющего свою особую роль в жизни общества. Такие неразвитые правовые системы остаются в основном инструментом, придатком государственной власти, всецело зависимым от ее усмотрения. Поэтому, в какой-то степени упорядочивая общественные отношения, они не в состоянии противостоять государственному произволу.

Развитое право — это правовые системы, в которых раскрылись, развернулись свойства писаного права, и оно выступает в качестве самостоятельного и «сильного» нормативного социального феномена, способного противостоять любому произволу, в том числе и произволу государственной власти.

Рассматриваемая градация правовых систем, их деление на «развитые» и «неразвитые», в большой мере связана с этапами развития общества, цивилизации. Во всяком случае на первых фазах развития человеческого общества (в азиатских теократических монархиях, в рабовладельческих и феодальных государствах) существовали, как правило, неразвитые правовые системы. Напротив, нынешняя фаза развития цивилизации — формирование современного гражданского общества, как свидетельствует опыт развитых демократических стран, приводит к резкому возвышению права, к тому, что оно все более обретает «суверенную» силу, способную противостоять силе государственного произвола.

Однако зависимость уровня развитости права от этапов истории общества не автоматическая, не абсолютная. Тем более если рассматривать эти фазы в самом общем виде (скажем, по неким «формациям»). Например, и в древнем мире, нередко относимом к «рабовладельческой формации», существовала развитая правовая система — римское частное право. В современную же эпоху в странах, где господствуют авторитарные и

тем более тоталитарные режимы, мы встречаемся с неразвитыми юридическими системами. Одной из таких систем, как мы увидим, была юридическая система советского общества.

3. Правовые системы обладают значительным своеобразием в зависимости от характера интересов, опосредуемых при помощи права. С этой точки зрения различаются две своеобразные правовые сферы — публичное и частное право.

Принято считать, что право (в целом, по основным своим особенностям) представляет собой общеобязательный социальный институт, отличающийся императивностью, строгой государственной обязательностью.

В этом подходе много верного. Право действительно характеризуется общеобязательной нормативностью, оно тесно связано с государственной властью, в немалой степени зависит от нее.

И все же подобное представление сориентировано в основном на одну правовую сферу — на публичное право. Это правовая сфера, в основе которой — государственные интересы, «государственные дела», т.е. само устройство и деятельность государства как публичной власти, регламентация деятельности государственного аппарата, должностных лиц, государственной службы, уголовное преследование правонарушителей, уголовная и административная ответственность и т. д. — словом, институты, построенные в «вертикальной» плоскости, на началах власти и подчинения, на принципах подчиненности, субординации. Сообразно этому для публичного права характерны императивные предписания и запреты, обращенные к подчиненным, подвластным лицам; дозволения же, имеющие императивный характер, — прерогатива властвующих субъектов.

Но, как это ни покажется неожиданным, для права исторически исходной, первичной и вместе с тем перспективной является другая правовая сфера — частное право.

Характеризуя частное право, необходимо .прежде всего отметить, что оно напрямую не связано с государственной властью (во всяком случае не является ее продуктом и инструментом), а рождается спонтанно, в силу требований самой жизни, под ее напором в условиях перехода общества в эпоху цивилизации. Весьма показательно, что те же факторы, которые определили развитие общества при переходе к цивилизации (избыточный продукт и вытекающая из него частная собствен-

ность; обособление отдельной, автономной личности), обусловили необходимость существования «горизонтальных» юридических отношений, которые бы строились на самостоятельности субъектов, на свободном определении ими условий своего поведения.

И вот тут важно отметить, что частное право — само по себе явление парадоксальное. Оно дает людям — отдельным гражданам, их объединениям — возможность в определенном круге отношений свободно поступать сообразно их интересам, их собственной воле, самостоятельно, самим определять условия своего поведения и т.д. При этом предполагается или прямо - декларируется, что применительно к отношениям такого рода государственная власть как бы остается в стороне, она не вправе произвольно вмешиваться в частно-правовые отношения. Здесь обитель и господство частных воль и частных интересов.

Вто же самое время сами-то действия субъектов как частных лиц — договоры, односторонние акты собственника и т. д., совершаемые в этой сфере, приобретают самое настоящее, полное юридическое значение. Государство, которое изначально как бы «изгнано» из данного круга отношений, теперь обязано

—не парадокс ли? — признавать частноправовые отношения, защищать их всеми законными способами, реализовать при помощи всей системы своих принудительных органов и средств.

Вчастном праве, в отличие от публичного, господствуют «горизонтальные» отношения, основанные на юридическом равенстве субъектов, координации их воли и интересов. Преимущественное положение в нем занимают не императивные предписания, не запреты, а юридические дозволения.

Так что деление права на публичное и частное — не просто классификационное подразделение, позволяющее распределить юридические нормы и правоотношения по наиболее крупным рубрикам. Тем более что в результате взаимодействия публичного и частного права границы между ними не всегда являются достаточно строгими (пример тому — трудовое право, семейное право). Публичное и частное право — качественно разные области правового регулирования, два разных «юри- ' дических мира».

Спервых стадий цивилизации право (разумеется, со многими различиями в разных странах) так и развивается в составе двух относительно самостоятельных сфер, по двум руслам — публичного и частного права. И поскольку в любом обществе