23-24 учебный год / Банковское право (магистратура)

§ 2. Понятие и содержание банковской деятельности

Поскольку нормы банковского права направлены на регулирование отношений, возникающих по поводу и (или) в процессе осуществления банковской деятельности, необходимо уяснить, что же такое банковская деятельность.

Легального определения понятия «банковская деятельность» нет. Исходя из того, что кредитная организация создается исключительно

как хозяйственное общество, следует вывод о предпринимательском характере банковской деятельности и о том, что ей присущи все признаки предпринимательской деятельности, установленные ГК РФ. Из содержания ст. 1 Закона о банках следует, что содержание банковской деятельности составляют банковские операции — ведь именно для их осуществления создается кредитная организация. Таким образом, для получения права осуществления банковской деятельности необходимо создать особый субъект — кредитную организацию.

Открытый люк

Отсутствие легального определения банковской деятельности является серьезным недостатком банковского законодательства.

Очевидно, что одного лишь субъектного критерия для определения понятия «банковская деятельность» недостаточно, ведь банк как любое юридическое лицо имеет право арендовать помещение, покупать компьютеры и иное имущество и т. п. Поэтому наукой предлагаются различные дополнительные критерии для определения понятия «банковская деятельность».

Так, А.Г. Братко различает основную и вспомогательную банковскую деятельность. Основная банковская деятельность — это та деятельность кредитной организации, которая включает банковские операции и сделки. Вспомогательная банковская деятельность — это та деятельность, которая направлена на обеспечение благоприятных и безопасных условий осуществления основной банковской деятельности, например охрана, система безопасности и иные аналогичные виды деятельности специальных подразделений кредитной организации1. Г. Тосунян и В. Викулин полагают, что в этом случае следует говорить о сделках, служащих «обеспечением» банковских операций, «поддерживающих» их выполнение»2.

Ни одна из приведенных точек зрения, однако, не объясняет, каков критерий отнесения тех или иных сделок, совершаемых банком, к «вспомогательным», «обеспечивающим» банковские.

Банковскую деятельность можно определить через те функции, которые выполняет банк. Например, М.М. Агарков предлагал классифицировать

1 Братко А. Г. Банковское право (теория и практика). М.: ПРИОР, 2000. С. 25–26.

2Тосунян Г., Викулин В. Исключительная правоспособность банка // Хозяйство

иправо. 1999. № 5. С. 62.

все банковские сделки в соответствии с тремя основными функциями, присущими банку: 1) аккумулирование средств, 2) предоставление кредитов, 3) содействие платежному обороту. «Каждая из этих функций осуществляется при помощи определенных операций, которые и могут быть разбиты на соответствующие три группы. Кроме того, банки совершают операции, которые не имеют целью осуществление какой-либо из этих функций. Они должны образовывать особую группу (четвертую), представляющую собой совокупность операций, которые банки совершают ввиду того, что их удобно объединить в одном предприятии с операциями первых трех групп»1. К четвертой группе операций М.М. Агарков относит «сделки, которые не могут быть объединены какими-либо внутренними признаками. К ним относятся покупка и продажа по поручениям и за собственный счет валютных и фондовых ценностей.., содействие размещению акций.., прием на хранение ценных бумаг… и др.»2.

А. Курбатов определяет банковскую деятельность как «систему постоянно осуществляемых банковских операций и сделок, направленных на получение прибыли» и в качестве отличительной особенности банковской деятельности называет то, что она осуществляется за счет привлеченных средств3. М. Прошунин указывает, что банковскую деятельность следует понимать как «осуществление кредитными организациями и Банком России законодательно закрепленных банковских операций»4.

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о банках, к банковским операциям относятся:

1)привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2)размещение указанных привлеченных средств от своего имени

иза свой счет;

3)открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4)осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5)инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6)купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

1 Агарков М. М. Основы банковского права: курс лекций; Учение о ценных бумагах: науч. исслед. М., 2005. С. 48.

2 Там же. С. 49. Но при этом нужно помнить, что М. Агарков не разграничивал банковские операции и банковские сделки.

3 Курбатов А. Я. Банковское право России: учебник. М., 2009. С. 37.

4Прошунин М. М. Банковское право: учебник / под ред. С. В. Запольского. М., 2010.

С.19.

имеющим лицензию Банка России. Такие сделки названы «банковскими операциями»1.

Наукой выработаны критерии разграничения банковских операций от сделок:

1)через понятие «банковская операция» обозначаются те виды деятельности, которые может осуществлять в большинстве случаев только кредитная организация, в то время как сделки могут осуществлять иные юридические и физические лица2;

2)все банковские операции осуществляются на основании лицензии Банка России, сделки — в соответствии с иными нормативными актами или вообще без лицензии;

3)сделки совершаются по взаимному соглашению сторон, и ни одна сторона не имеет права навязывать свою волю другой стороне; банковская операция осуществляется только одной стороной — кредитной организацией3;

4)кредитная организация имеет право осуществлять банковские операции с момента получения лицензии, выданной Банком России. Право совершать сделки возникает у юридического лица с даты его государственной регистрации;

5)осуществление банками банковских операций (за исключением инкассации) не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на основании п. 3 ст. 149 НК РФ, при этом перечень банковских операций в НК РФ не совпадает с перечнем операций в ст. 5 Закона

обанках.

Некоторые ученые выделяют в качестве признака банковской деятельности наличие института лицензирования последней в особом порядке. Однако сам факт отсутствия лицензии не означает, что банковская деятельность не осуществляется. Этот вывод следует из анализа содержания ст. 172 УК РФ, согласно которой «осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно… наказывается…»4. Объективная сторона дан-

1 Ефимова Л. Г. Некоторые проблемы совершенствования категории «банковская операция» в российском праве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. № 10. С. 8. Следует подчеркнуть, что автор далее рассматривает проблему осуществления банковских операций организациями, не имеющими лицензии Банка России.

2 Исключения из этого правила составляют некоторые уполномоченные субъекты, например Банк Развития, Агентство по страхованию вкладов и т. п. См. об этом: Банковское право: учебник / отв. ред. Д. Г. Алексеева, С. В. Пыхтин. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 19–23.

3 Власов К. А. К вопросу о сущности банковской деятельности в Российской Федерации (правовые проблемы) // Банковское право. 2009. № 5.

4 Статья 172 УК РФ // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.

2010 г., которым прекращено уголовное дело в отношении Ш., обвинявшегося

всовершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ,

всвязи с деятельным раскаянием. По делу установлено, что председатель правления АКБ «Классик Эконом Банк» Ш., обеспечивая кредитование физических лиц на приобретение товаров, организовал проведение не предусмотренных выданной лицензией банковских операций по открытию и ведению банковских счетов физических лиц, в результате чего банком для физических лиц были открыты и велись 9949 банковских счетов, а также извлечен доход

вразмере более 1,6 млн руб.1

Другой пример. В соответствии с приговором Железнодорожного суда г. Пензы от 16 августа 2013 г. Б. осужден за совершение преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ. По делу установлено, что Б., являясь генеральным директором ООО «Интего-Кредит», не зарегистрированной

вкачестве кредитной организации, не имеющей лицензии на совершение банковских операций по привлечению денежных средств физических лиц и юридических лиц во вклады, заключил договоры вклада (займа) с 62 физическими лицами, получив в результате доход на сумму более 7,3 млн руб.2 Однако заключение юридическим лицом договоров займа с физическими лицами

вкачестве заемщиков не противоречит действующему законодательству. В частности, микрофинансовые организации на основании ст. 9 Федерального закона от 2 июля 2010 г. № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» вправе привлекать денежные средства

ввиде займов и (или) кредитов с учетом ограничений по сумме займа, установленных ст. 12 указанного закона. Для заключения договоров займа банковская лицензия не требуется.

§ 3. Источники банковского права

Согласно ст. 2 Закона о банках, правовое регулирование банковской деятельности в Российской Федерации осуществляется Конституцией РФ, Законом о банках, «Законом о Банке России» другими федеральными законами, нормативными актами Банка России. Банковская деятельность не может регулироваться Указами Президента РФ, Постановлениями Правительства РФ, актами федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Федерации

иактами органов местного самоуправления.

1 Приговор Ленинского районного суда г. Владикавказ РСО Алания по уголовному делу № 1-214/2010 // Ляскало А. Незаконные банковские операции: уголовно-правовой аспект // Уголовное право. 2014. № 4.

2Приговор Железнодорожного районного суда г. Пензы по уголовному делу

№1-288/2013 // Ляскало А. Незаконные банковские операции: уголовно-правовой аспект // Уголовное право. 2014. № 4.

бумаг, Федеральных законах «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», «Об акционерных обществах» и т. п.

Закон о банках устанавливает понятийный ряд банковского права,

вчастности содержит определение кредитной организации, банка и небанковской кредитной организации; перечень банковских операций и сделок; устанавливает порядок государственной регистрации кредитных организаций и требования, предъявляемые к уставному капиталу кредитных организаций; регламентирует институт банковской тайны; устанавливает правовые основы надзора за деятельностью кредитных организаций и регулирует другие вопросы.

Закон о страховании вкладов заложил основу для создания в Российской Федерации системы страхования вкладов физических лиц. Он установил порядок функционирования системы страхования вкладов, порядок включения банков в реестр банков, участвующих в системе страхования вкладов, а также порядок получения вкладчиком возмещения по вкладу.

Правовые основы для осуществления кредитными организациями валютных операций заложены законом о валютном регулировании. Помимо валютных операций между резидентами и нерезидентами, которые могут совершать и иные хозяйствующие субъекты, не являющиеся кредитными организациями, есть ряд операций, совершать которые имеют право только уполномоченные банки. К таким операциям,

вчастности, относятся операции по открытию и ведению валютных счетов резидентов и нерезидентов, операции с наличной иностранной валютой и чеками, валютный арбитраж.

Закон о Банке России определяет статус, цели деятельности и функции ЦБ РФ, а также принципы организации Банка России, компетенцию его органов управления; устанавливает перечень банковских операций и сделок, которые имеет право совершать ЦБ РФ; регламентирует правила организации наличного денежного обращения и безналичных расчетов в РФ, инструменты и методы денежно-кредитной политики Банка России и т. д.

Закон о кредитных историях регламентирует порядок и условия формирования, обработки, хранения и раскрытия информации, характеризующей своевременность исполнения заемщиками своих обязательств по договорам займа (кредита). Для достижения указанных целей созданы бюро кредитных историй — коммерческие юридические лица, зарегистрированные в соответствии с законодательством Российской Федерации. Бюро кредитных историй оказывают, во-первых, услуги по формированию, обработке и хранению кредитных историй; во-вторых, по предоставлению кредитных отчетов, а также другие сопутствующие услуги. Принятие данного закона должно позитивно отразиться на защищенности кредиторов и заемщиков и эффективности работы кредитных организаций.

Основными источниками норм банковского права являются нормативные акты Банка России.

В соответствии со ст. 7 Закона о Банке России ЦБ РФ по вопросам, отнесенным к его компетенции, издает в форме указаний, положений

иинструкций нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических

ифизических лиц.

Нормативные акты ЦБ РФ не могут противоречить федеральным законам.

Нормативные акты Банка России вступают в силу со дня их официального опубликования в официальном издании Банка России («Вестнике Банка России»), за исключением случаев, установленных Советом директоров. Они не имеют обратной силы.

Нормативные акты Банка России, непосредственно затрагивающие права, свободы или обязанности граждан, должны быть зарегистрированы в Министерстве юстиции Российской Федерации в порядке, установленном для регистрации актов федеральных министерств и ведомств.

Нормативные акты Банка России в полном объеме направляются в необходимых случаях во все зарегистрированные кредитные организации почтовой или иной связью. Проекты федеральных законов, а также нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, касающихся выполнения Банком России своих функций, направляются на заключение Банка России. Нормативные акты Банка России могут быть обжалованы в установленном законом порядке.

Среди нормативных актов Банка России следует назвать Инструкцию ЦБ РФ от 2 апреля 2010 г. № 135-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций», Инструкцию Банка России от 27 декабря 2013 г. № 148-И «О порядке осуществления процедуры эмиссии ценных бумаг кредитных организаций на территории Российской Федерации»; Положение Банка России от 19 июня 2012 г. № 383-П «О правилах осуществления перевода денежных средств» и др.

Общепризнанные принципы, нормы и договоры международного права являются составной частью российской правовой системы. В их числе следует прежде всего выделить две группы документов: 1) направленные на противодействие отмыванию доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, 2) позволяющие унифицировать порядок совершения банковских операций.

Так, Конвенция от 8 ноября 1990 г. об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности, ратифицированная Российской Федерацией Федеральным законом от 28 мая

2001 г. № 62-ФЗ1, стала предпосылкой к принятию в России системы мер по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем. Россия также ратифицировала Конвенцию ООН о борьбе с финансированием терроризма2, Конвенцию ООН против транснациональной организованной преступности3, Конвенцию ООН против коррупции4.

Всфере порядка осуществления банковских операций следует назвать Конвенцию о Единообразном Законе о переводном и простом векселе от 7 июня 1930 г., вступившую в силу для СССР 23 февраля 1937 г.; Унифицированные правила по Инкассо (в ред. 1995 г., вступившей в силу с 1 января 1996 г.); Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (в ред. 1993 г., вступившей в силу

с1 января 1994 г.) и некоторые другие.

§4. Банковские правоотношения: понятие и виды

Впроцессе осуществления банковской деятельности возникают общественные отношения, урегулированные нормами банковского законодательства, — банковские правоотношения.

Специфика банковских правоотношений проявляется в их структуре. Отличительным признаком банковского правоотношения является

особый субъектный состав.

Влитературе существует точка зрения, согласно которой к банковским правоотношениям относятся только те, одним из субъектов которых является Банк России. По мнению А. Г. Братко, банковские правоотношения — это только вертикальные правоотношения. Отношения банка с клиентом остаются за пределами банковских правоотношений, поскольку в банковском праве применяется лишь метод властного приказа, а нормы банковского права императивны и не предусматривают равенства сторон. Это влияет на субъектный состав банковских правоотношений. Отношения банка с клиентом, акционером и вкладчиком регулируются, по мнению А. Г. Братко, гражданским правом5.

Другую позицию занимают Г. А. Тосунян, А. Ю. Викулин, А. М. Экмалян. Они полагают, что банковскими правоотношениями являются правоотношения, одной из сторон которых выступает кредитная организация или Банк России. Причем Банк России будет выступать стороной банковского правоотношения только тогда, когда он в соответствии

1 РГ. 2001. 31 мая. № 103.

2 Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 88-ФЗ // РГ. 2002. 13 июля. № 127. 3 Федеральный закон от 26 апреля 2004 г. № 26-ФЗ // РГ. 2004. 29 апр. № 9.

4 Федеральный закон от 8 марта 2006 г. № 40-ФЗ // РГ. 2006. 21 марта. № 56.

5 См.: Братко А. Г. Банковское право (теория и практика). М.: ПРИОР, 2000. С. 94–96.