2. Пробелы в праве и способы их преодоления. Аналогия закона и аналогия права. Субсидиарное применение права.

ПРОБЕЛ В ПРАВЕ – это отсутствие в действующем законодательстве НП, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования. Т.е. это определенные пропуски в правовом пространстве, которые нежелательны и подлежат урегулированию.

Признаки пробела в П:

1. Отсутствие той или иной НП.

2. Необходимость урегулирования общественных отношений (потребность в той или иной ПН).

Причины:

• ОБЪЕКТИВНЫЕ:

1. Динамизм ОО, а П отстает за регулирование

2. Устаревание З

• СУБЪЕКТИВНЫЕ:

1. Законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации

2. Некомпетентность законодателя

3. Неясность формулировок (не охватывают тем самым определенную область ОО)

4. Юридико-технические ошибки

Пробел в П ≠ Неурегулированность определенной социальной сферы («квалифицированное молчание»)

• Неурегулированность мб вследствие того, что законодатель не считает нужным ее регулирования (он намерено оставляет вопрос закрытым, он намеренно воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание принимать его и отнесение решения в законодательную сферу)

• Пробел в П – отсутствие ПН или правовых норм для урегулирования определенных общественных отношений в случае, когда они дБ урегулированы.

Пробел в П ≠ Усмотрение правоприменителя

При усмотрении законодатель намеренно молчит в связи с тем, что считает необходимым отдать решение какого-либо вопросам на усмотрение правоприменителя.

Пробел в П ≠ Коллизия в П

Коллизия – отдельные отношения урегулированы несколькими актами, которые друг другу противоречат, а при существовании пробелов – конкретные отношения в принципе не урегулированы.

Классификация пробелов в позитивном праве

1. По полноте правового регулирования

1. Полное отсутствие норм

2. Неполнота действующих норм

2. По времени проявления

1. Первоначальный (т.е. обстоятельства, требующие правового регулирования, уже существовали на момента принятия НПА, но законодатель из не заметил, т.е. законодатель не мог охватить формулировками НПА всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, т.е. не допустил недостатки формулирования ПН).

2. Последующие пробелы (необходимость правового регулирования появилась после принятия закона, т.е. новые отношения возникли после). Например, коррупция стала формироваться в начале 90х годов, когда еще не был принят новый УК РФ.

3. Выделяют:

1. Пробелы в праве (нет ни закона, ни подзаконного акта)

2. Пробел в законодательстве (отсутствует закон, как нормативный акт, обладающий высшей юридической силой)

3. Пробел в законе (неполное урегулирование вопроса в данном законе)

4. По возможности преодоления в ходе реализации права

1. Преодолимые

2. Непреодолимые

5. Пробелы:

1. Действительные (на самом деле)

2. Мнимые (кажется только, но это не пробел)

Способы их восполнения:

1. Устранение (осуществление Птворчества). Он не восполняет, а преодолевает пробел. Но этот процесс занимает продолжительное время.

2. Восполнение посредством аналогии (при этом, разные суды могут по-разному применять аналогию):

• Аналогия З (в соответствии с нормами законодательства той же самой отрасли П):

• Находится ли данный случай в сфере правового регулирования

• Данное отношение не урегулировано НП

• Применимо ли в данной отрасли аналогия З

• Имеется норма, регулирующая сходные отношения

• Данная норма не противоречит существу неурегулируемого общественного отношения

• Аналогия П (в соответствии с принципами П, когда правоприменитель не находит статьи, которые регулируют схожие, тождественные отношения) (Например, в ГП применялась 1 раз – связана с признанием существующих обязательств из спасения социалистической собственности)

• Первые 2 как в Аналогии З.

• Имеются ли сходные Пприменительные нормы (смотрим по родовому признаку)

• Если нет – применяем аналогию П.

Институт аналогии имеет ограниченное действие – не применяется в УП, УПП, например.

3. Субсидиарное применение – заимствование НП из других отраслей П (когда применяем из смежной области – например, институт исковой давности из ГП). Межотраслевая аналогия (т.е. то же самое, только статья подбирается не из того де самого НПА, а из схожей или родственной, но другой отрасли П).