<1> Например, статьи 8 - 10 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

В случае же, если ПДАУ не выполняет свои функции по назначению арбитра за сторону или по назначению председателя состава арбитража (единоличного арбитра), такая функция может быть выполнена государственным судом.

5. Пункт 5 вводит новую норму, согласно которой стороны своим прямым соглашением вправе исключить полномочия компетентного суда по назначению арбитров при возникновении ситуаций, указанных в пункте 4 комментируемой статьи, однако только в том случае, если спор администрируется ПДАУ.

Вслучае если стороны прямым соглашением исключили полномочия компетентного суда по назначению арбитров и состав арбитров не может быть сформирован в соответствии с процедурой, согласованной сторонами, арбитражное соглашение становится неисполнимым.

Вэтом случае арбитраж прекращается, и спор может быть передан на разрешение компетентного суда. При этом под компетентным судом понимается как российский, так и иностранный суд, который может рассматривать данный спор в соответствии с общими правилами о подсудности.

6. Пункт 6 комментируемой статьи устанавливает, что при назначении арбитра/арбитров компетентный суд учитывает любые требования, предъявляемые к арбитру/арбитрам соглашением сторон, и такие соображения, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного арбитра/арбитров. Ранее действовавшая редакция комментируемой статьи, кроме того, уточняла, что в случае назначения единоличного или третьего арбитра должна была приниматься во внимание желательность назначения арбитром лица, не являющегося гражданином тех государств, к которым принадлежат стороны. В действующей редакции комментируемой статьи подход к вопросам гражданства арбитров изменился.

Комментируемая статья не устанавливает, каким образом компетентный суд должен определять кандидатуру арбитра, подлежащую назначению. Таким образом, стороны могут предлагать суду возможных кандидатов (как это происходит в случае с назначением судом эксперта), кроме того, суд может воспользоваться публично доступной информацией относительно возможных арбитров <1>.

--------------------------------

<1> Например, Арбитражная ассоциация (РАА) ведет базу данных арбитров, которая позволяет определить арбитра, используя различные критерии поиска - http://arbitrations.ru/arbitrators/.

Статья 12. Основания для отвода арбитра

Комментарий к статье 12 <1>

--------------------------------

<1> Автор комментария - Ю.В. Попелышева.

1.1. Не считая незначительных изменений, текст комментируемой статьи аналогичен положениям статьи 12 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Закрепленный в пункте 1 комментируемой статьи порядок, предусматривающий обязанность назначаемого (избираемого) арбитра проинформировать стороны о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости при разбирательстве соответствующего спора, является одним из элементов системы норм, обеспечивающих беспристрастность и независимость арбитров.

Помимо требования, предусмотренного пунктом 1 комментируемой статьи, применимые правила о беспристрастности и независимости арбитров должны быть включены в правила ПДАУ <1>.

--------------------------------

<1> Согласно пункту 8 части 4 статьи 45 Закона об арбитраже.

Требования к арбитру раскрыть информацию об обстоятельствах, которые могут послужить причиной отвода, содержатся в целом ряде регламентов как российских ПДАУ <1>, так и иностранных арбитражных учреждений <2>.

--------------------------------

<1> См., например, пункт 2.1.3 Регламента арбитража онлайн Арбитражной ассоциации (РАА) (2015), согласно которому "одновременно с уведомлением о назначении Арбитра РАА направляет сторонам Арбитражного разбирательства онлайн заполненное Арбитром заявление о беспристрастности и независимости".

<2> См., например, ст. 11(2) Арбитражного регламента ICC (2017).

1.2. Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает критерий, которым должен руководствоваться арбитр при разрешении вопроса о том, должны ли те или иные обстоятельства быть сообщены сторонам. Разрешая этот вопрос, арбитр должен установить, могут ли такие обстоятельства вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости при разрешении конкретного спора.

Применение данного положения требует ответа на несколько вопросов:

(i)что следует понимать под беспристрастностью и независимостью;

(ii)должны ли сомнения относительно беспристрастности и независимости появиться у самого арбитра или у иных лиц;

(iii)какого рода сомнения могут считаться обоснованными;

(iv)в какой форме арбитр должен сообщить сведения о соответствующих обстоятельствах?

1.3. Комментируемая статья (равно как и иные положения российского законодательства) не раскрывает содержание понятий "независимость" и "беспристрастность".

Необходимо отметить, что далеко не всегда национальное законодательство требует от арбитров соответствия этим двум критериям одновременно <1>.

--------------------------------

<1> Так, например, английский Закон об арбитраже 1996 г. не содержит требования о том, что арбитры должны действовать независимо.

Кроме того, некоторые правила арбитражных учреждений содержат указания лишь на один из этих критериев <1>. При этом подавляющее большинство правил арбитражных учреждений все же требует соблюдения арбитрами обоих критериев <2>.

--------------------------------

<1> Например, Арбитражные правила ICSID не содержат ссылки на критерий беспристрастности. Несмотря на это, в решениях об отводах, принимаемых в рамках арбитражей, проводимых по таким правилам,

имеются ссылки на оба критерия. См., например, de Aguas del Aconquija S.A. & Vivendi Universal v.

Argentine Republic (дело ICSID N ARB/97/3), решение касательно отвода председателя от 24 сентября 2001 г., параграф 14:

"Ни моральные качества мистера Фортье, ни его компетенция не ставятся под сомнение ответчиком. Сомнения возникают относительно независимости и беспристрастности арбитра по отношению к сторонам спора, в особенности по отношению к Истцам, то есть может ли арбитр независимо разрешить спор".

<2> См., например, статью 11(2) Арбитражного регламента ICC (2017), статью 18 Арбитражного регламента SCC (2017).

Следует особо подчеркнуть, что КС РФ в своей практике зачастую толкует критерии беспристрастности и независимости как элементы единого понятия <1>. Тот же подход находит свое отражение и в практике иных государственных судов <2>.

--------------------------------

<1> Постановление КС РФ от 18.11.2014 N 30-П по делу о проверке конституционности положений статьи 18 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", пункта 2 части 3 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 3 статьи 10 Федерального закона "О некоммерческих организациях" в связи с жалобой открытого акционерного общества "Сбербанк России".

<2> См., например, Определение ВАС РФ от 10.12.2007 N 14956/07 по делу N А40-4576/07-69-46, А40-4581/07-69-4.

Независимость обычно трактуется как объективный критерий, который оценивается через призму анализа финансовых и иных отношений между арбитром и одной из сторон <1>. Как указал КС РФ, "независимость третейского судьи от сторон рассматриваемого спора подразумевает, как правило, отсутствие трудовых (работник - работодатель, начальник - подчиненный), гражданско-правовых (должник - кредитор) и иных правоотношений (административных, финансовых, семейных и т.д.)" <2>.

--------------------------------

<1> Blackaby N., and Partasides C., with Redfern A., and Hunter M. Redfern and Hunter on International Arbitration (5th Ed) (Oxford, United Kingdom; Oxford University Press, 2009). P. 267.

<2> В том же Постановлении N 30-П также указывается на то, что третейский судья, избранный (назначенный) в состав постоянно действующего третейского суда, должен быть независимым и от организации - учредителя данного третейского суда. Выполнение этого требования "обеспечивается запретом на вмешательство в его деятельность по рассмотрению спора и в принятие решения по делу органов, должностных лиц и сотрудников этой организации, которая управомочена лишь на утверждение процедурных правил соответствующей деятельности и списка третейских судей <...>, а также порядком выплаты им гонораров и компенсации иных расходов, связанных с участием в третейском разбирательстве <...>".

Беспристрастность, напротив, представляет собой субъективный критерий, связанный с необходимостью установить, имеется ли у арбитра действительная или кажущаяся склонность разрешить спор определенным образом или в пользу одной из сторон <1>.

--------------------------------

<1> Blackaby N., and Partasides C., with Redfern A., and Hunter M. Redfern and Hunter on International Arbitration (5th Ed) (Oxford, United Kingdom; Oxford University Press, 2009), Р. 477.

В российской судебной практике основные затруднения вызывает именно определение критерия беспристрастности. В этой связи рекомендуется учитывать определение данного критерия, которое детально разработано в решениях Европейского суда по правам человека ("ЕСПЧ"). Эти решения в части, содержащей толкование содержания прав и свобод, закрепленных в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, являются составной частью российской правовой системы и имеют обязательный характер <1>.

--------------------------------

<1> В Постановлении КС РФ от 26.02.2010 N 4-П отмечено: "Не только Конвенция о защите прав человека и основных свобод, но и решения Европейского Суда по правам человека - в той части, в какой ими, исходя из общепризнанных принципов и норм международного права, дается толкование содержания закрепленных в Конвенции прав и свобод, включая право на доступ к суду и справедливое правосудие, - являются составной частью российской правовой системы, а потому должны учитываться федеральным законодателем при регулировании общественных отношений и правоприменительными органами при применении соответствующих норм права".

Так, в Постановлении ЕСПЧ по делу Hauschildt v. Denmark <1> ЕСПЧ выработал критерии оценки

соответствия лица требованиям беспристрастности <2>. ЕСПЧ указал, что лицо может считаться беспристрастным только в том случае, если отсутствуют какие-либо разумные сомнения в отношении этого. При этом оценка соответствия данному критерию должна осуществляться в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств конкретного дела.

--------------------------------

<1> Хаушилдт против Дании (Hauschildt v. Denmark). Постановление ЕСПЧ от 24.05.1989 (жалоба N 10486/83).

<2> В деле Hauschildt v. Denmark ЕСПЧ оценивал беспристрастность судьи, вынесшего обвинительный приговор по уголовному делу.

1.4. Из текста пункта 1 комментируемой статьи следует, что лицом, у которого "обоснованные сомнения" могут возникнуть, является не сам арбитр, а иные лица.

Очевидно, что, если у самого арбитра появляются основания считать, что при рассмотрении дела он не сможет действовать беспристрастно и независимо, такой арбитр не должен принимать назначение или должен взять самоотвод.

Авторитетный свод Руководящих принципов Международной ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже <1> (далее в этом комментарии - "Правила IBA") в рамках описания общего стандарта 2(c) указывает, что сомнения считаются оправданными, если к соответствующему выводу могло бы прийти "разумное и информированное третье лицо".

--------------------------------

<1> IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration // http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx (последнее посещение - 22 февраля 2017 г.) (Правила IBA в новой редакции доступны по приведенной ссылке на английском и испанском языках).

1.5. Комментируемая статья также не определяет, какого рода сомнения могут считаться обоснованными.

Правила IBA предлагают целый ряд примерных ситуаций, которые либо являются основанием для раскрытия соответствующих обстоятельств сторонами, либо нет. Такие ситуации сгруппированы в три неисчерпывающих перечня: (i) красный перечень представляет собой список ситуаций, которые, в зависимости от обстоятельств каждого конкретного дела, вызывают обоснованные сомнения в беспристрастности и независимости арбитра; (ii) оранжевый перечень указывает на ситуации, которые (в зависимости от обстоятельств конкретного дела), по мнению сторон, могут вызвать обоснованные сомнения в беспристрастности или независимости арбитра; наконец, (iii) зеленый перечень представляет собой список конкретных ситуаций, в которых, с объективной точки зрения, ни видимости, ни реального конфликта интересов не существует.

Свод правил, в том числе относительно порядка определения оснований для сомнений в беспристрастности и независимости арбитра, был разработан и ТПП РФ <1>.

--------------------------------

<1> Правила о беспристрастности и независимости третейских судей (утверждены Приказом Президента ТПП РФ N 39 от 27 августа 2010 года, рекомендованы к применению Президиумом Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ и Правлением Российского центра содействия третейскому разбирательству).

Если арбитр раскрыл информацию об обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения в его беспристрастности и независимости (в случае, если эти обстоятельства не препятствуют ему тем не менее принять назначение), однако сторона в установленном порядке отвода арбитру не заявила, в последующем она считается отказавшейся от права на заявление об отводе арбитра на основании таких обстоятельств. Такая сторона также лишается права возражать против исполнения арбитражного решения или требовать отмены арбитражного решения со ссылкой на такие обстоятельства.

В любом случае арбитр должен руководствоваться собственным убеждением о важности раскрытия сторонам той или иной информации для принятия сторонами информированного решения о наличии или отсутствии оснований для отвода. При этом считается, что любые сомнения в отношении того, должна раскрываться информация сторонам или нет, должны разрешаться в пользу раскрытия такой информации <1>.

--------------------------------

<1> Общий Стандарт 3(d) Правил IBA.

1.6.Пунктом 1 комментируемой статьи установлено правило о том, что сведения об обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно беспристрастности или независимости арбитра при разбирательстве соответствующего спора, должны доводиться арбитром до сторон в письменной форме.

1.7.Обязанность по раскрытию обстоятельств, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости арбитра при разбирательстве соответствующего спора, возложена на него в течение всего срока арбитражного разбирательства. Эта обязанность должна быть исполнена как при возникновении новых обстоятельств, так и в случае, если при назначении (избрании) арбитр не сообщил сторонам о каком-либо из обстоятельств, отвечающих критериям пункта 1 комментируемой статьи.

Кроме того, в случае, если полномочия арбитра возобновляются после вынесения окончательного решения (например, в случае исправления, разъяснения решения, вынесения дополнительного решения <1>), за ним сохраняется обязанность по раскрытию информации.

--------------------------------

<1> В соответствии со статьей 33 Закона об МКА.

2.1. Пункт 2 комментируемой статьи предусматривает, что отвод арбитру может быть заявлен лишь в следующих случаях:

а) если существуют обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости; или

б) арбитр не соответствует требованиям, предъявляемым федеральным законом или соглашением сторон

<1>.

--------------------------------

<1> См. комментарий к статье 11 Закона об МКА относительно таких требований.

Аналогичный порядок определения оснований для отвода (т.е. без перечисления конкретных причин для отвода с указанием на применение критерия "наличия обоснованных сомнений") установлен в законодательстве целого ряда европейских государств <1>.

--------------------------------

<1> Например, соответствующие положения содержит законодательство Испании (статья 17(2) Закона об арбитраже 2003 г.), Ирландии (статья 12 Закона о международном коммерческом арбитраже 1998 г.), Бельгии (статья 1690 Гражданского процессуального кодекса 1972 г.), Германии (§ 1036 (2) Гражданского процессуального кодекса 1998 г.), Австрии (статья 588.4 Закона об арбитраже 2006 г.), Хорватии (статья 12 Закона об арбитраже 2001 г.), Венгрии (статья 18(1) Закона об арбитраже 1994 г.), Болгарии (статья 14(1) Закона о международном коммерческом арбитраже 1988 г.), Польши (статья 1174(2) Гражданского процессуального кодекса 2005 г.) и Литвы (статья 15 Закона о коммерческом арбитраже 1996 г.).

2.2. Во избежание злоупотребления стороной, избирающей арбитра или участвующей в назначении арбитра, возможностью заявления отводов такому арбитру пунктом 2 комментируемой статьи предусмотрено, что сторона может заявить отвод арбитру, которого она избрала (назначила) или в избрании (назначении) которого она принимала участие, лишь по основаниям, которые стали ей известны после избрания (назначения) арбитра.