Рассмотрение компетентным государственным судом в Российской Федерации вопроса о принятии обеспечительных мер осуществляется на основании заявления заинтересованной стороны арбитражного разбирательства по общим правилам процессуального законодательства с учетом особенностей третейской формы разбирательства споров, основанной на соглашении сторон. Такие особенности проявляются в первую очередь в том, что одновременно с рассмотрением заявления суд проверяет действительность самого арбитражного соглашения, а также то, может ли спор быть передан на рассмотрение в рамках третейского разбирательства либо он относится к исключительной компетенции государственных судов.

Следует также иметь в виду, что заявления о принятии обеспечительных мер в поддержку арбитража должны рассматриваться государственными арбитражными судами или судами общей юрисдикции Российской Федерации в соответствии с общими правилами о подведомственности.

Глава 3. СОСТАВ ТРЕТЕЙСКОГО СУДА

Статья 10. Число арбитров

Комментарий к статье 10 <1>

--------------------------------

<1> Авторы комментария - В.Е. Романова, А.В. Копытин.

1. Комментируемая статья устанавливает правила определения числа арбитров, образующих состав арбитража, рассматривающего спор.

В отличие от комментируемой статьи Типовой закон ЮНСИТРАЛ и регламенты ряда арбитражных учреждений, в том числе Правила арбитража внутренних споров МКАС (2017), не включают в себя императивные нормы о том, что число арбитров в составе арбитража должно быть нечетным <1>, а напротив, содержат диспозитивные нормы (которые действуют при отсутствии соглашения сторон об ином), которые устанавливают, что число арбитров должно быть нечетным <2>.

--------------------------------

<1> В частности, Арбитражные регламенты LCIA, SCC, HKIAC, SIAC. Исключением является Арбитражный регламент ICC, который в статье 12(1) устанавливает, что стороны вправе назначить только одного или трех арбитров (т.е. в любом случае нечетное число).

<2> Статья 10 Типового закона ЮНСИТРАЛ, пункт 2 и 7 параграфа 12 Правил арбитража внутренних споров МКАС (2017), статья 5.8 Арбитражного регламента LCIA, статья 16(2) Арбитражного регламента SCC, статья 12 Арбитражного регламента ICC, статья 6.1 Арбитражного регламента HKIAC, статья 9.1 Арбитражного регламента SIAC.

Комментируемая статья соответствует положениям ранее действовавшего Закона о третейских судах <1>. Поскольку все арбитры обладают равными голосами, то нечетное количество арбитров позволяет при отсутствии единогласия принять решение большинством голосов <2>. В случае четного количества арбитров состав арбитража может оказаться в тупике, если в случае противоречия между арбитрами невозможно будет вынести решение единогласно или большинством голосов.

--------------------------------

<1> Пункт 1 статьи 9 Закона о третейских судах устанавливал:"Стороны могут определить число третейских судей, которое должно быть нечетным".

<2> В соответствии со статьей 32 Закона об арбитраже.

По общему правилу число арбитров в составе арбитража может определяться сторонами по своему усмотрению. Несмотря на то что комментируемая статья не устанавливает специальные требования о том, в какой форме должно быть выражено решение сторон в отношении числа арбитров, как правило, на практике указанное соглашение заключается в письменной форме и содержится в составе арбитражного соглашения.

2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает, что если стороны не определили число арбитров, то назначаются три арбитра. Указанное правило соответствует положениям ранее действовавшего Закона о третейских судах <1>.

--------------------------------

<1> См.: пункты 2 и 3 статьи 9 Закона о третейских судах.

В отличие от ранее действовавшего Закона о третейских судах <1>, часть 2 комментируемой статьи не устанавливает специальной дифференциации в отношении рассмотрения споров в рамках арбитража ad hoc и арбитража, администрируемого арбитражным учреждением.

--------------------------------

<1> См.: пункты 2 и 3 статьи 9 Закона о третейских судах.

Следует отметить, что ссылка сторон на применимый арбитражный регламент должна рассматриваться как соглашение сторон. При этом регламенты ряда иностранных арбитражных институтов позволяют им самим установить количество арбитров в зависимости от обстоятельств конкретного дела (сложности дела, суммы спора и т.д.) <1>.

--------------------------------

<1> Статья 5.8 Арбитражного регламента LCIA, статья 16 Арбитражного регламента SCC, статья 12 Арбитражного регламента ICC, статья 6.1 Арбитражного регламента HKIAC.

Статья 11. Избрание (назначение) арбитров

Комментарий к статье 11 <1>

--------------------------------

<1> Авторы комментария - В.Е. Романова, А.В. Копытин.

1. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает правило о том, что ни одно лицо не может быть лишено права выступать в качестве арбитра по причине его гражданства, если стороны арбитража не договорились об ином. Редакция части 1 комментируемой статьи дословно воспроизводит положения пункта 1 статьи 11 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Данная норма была внесена в Типовой закон ЮНСИТРАЛ для того, чтобы изменить законодательные ограничения, установленные в законодательстве некоторых стран о том, что арбитрами могут выступать только граждане данного государства <1>.

--------------------------------

<1> Например, ранее в Румынии при арбитраже внутренних споров стороны могли назначить арбитрами только граждан Румынии (см.: CMS Guide to Arbitration. Volume I, 2012. P. 622 (https://eguides.cmslegal.com/pdf/arbitration.pdf) (последнее посещение - 21 сентября 2016 г.)). В последующем данное ограничение было отменено (см.: Arbitration in Romania: Lexology Navigator Q&A, 1 June 2016 (http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=43867521-e473-4cf2-86a8-84f61e4b3142) (последнее посещение - 21 сентября 2016 г.)).

Данная норма является нововведением в Закон об арбитраже. Ранее действовавший Закон о третейских судах не содержал соответствующего правила. Он устанавливал, что третейским судьей избирается (назначается) физическое лицо, способное обеспечить беспристрастное разрешение спора, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 1 статьи 8 Закона о третейских судах.

Таким образом, из части 1 комментируемой статьи следует, что для того, чтобы выполнять функции арбитра в арбитраже с местом в Российской Федерации, не обязательно иметь российское гражданство: арбитрами также могут быть иностранные граждане или лица без гражданства <1>.

--------------------------------

<1> Мартышкин С.В. Комментарий к статье 8 // Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" с обзором судебно-арбитражной практики (постатейный) / Р.С. Бевзенко, С.Б. Зайнуллин, О.Н. Курскова и др. / Под ред. А.Н. Лысенко, А.А. Хорошева. М.: Деловой двор, 2011. С. 376 // СПС "КонсультантПлюс".

Однако стороны в своем соглашении или посредством отсылки к применимому регламенту <1> могут установить иные правила.

--------------------------------

<1> Следует заметить, что регламенты ряда иностранных арбитражных учреждений устанавливают, что единоличный арбитр или председатель состава арбитража не могут иметь гражданство одной из участвующих в споре сторон, если стороны не согласовали иное, см. статью 13(5) Арбитражного регламента ICC, статью 6.1 Арбитражного регламента LCIA, статью 17(6) Арбитражного регламента SCC.

Стороны арбитража также вправе договориться о дополнительных требованиях, предъявляемых к арбитрам, включая требования к их квалификации, или о разрешении спора конкретным арбитром или арбитрами.

Норма о дополнительных требованиях, предъявляемых к арбитрам, частично соответствует положениям ранее действовавшего Закона о третейских судах <1>. Дополнительные требования, которые стороны вправе согласовать, могут, например, касаться опыта работы по юридической профессии, опыта работы в качестве арбитра, знаний в определенной отрасли права или бизнеса и т.д. <2>. Кроме того, стороны могут установить ограничения в отношении потенциальных арбитров, например, указав, что они не должны быть гражданами стран - сторон спора. Вместе с тем такие дополнительные требования не должны касаться национальной принадлежности, вероисповедания, пола и т.п. <3>, поскольку установление таких ограничений следует признать противоречащим публичному порядку.

--------------------------------

<1> Пункт 3 статьи 8 ранее действовавшего Закона о третейских судах устанавливал, что требования, предъявляемые к квалификации третейского судьи, могут быть согласованы сторонами непосредственно или определены правилами третейского разбирательства.

<2> В частности, аналогичные положения содержатся в Типовом законе ЮНСИТРАЛ (статьи 11 и 12), параграфе 12 Правил арбитража внутренних споров МКАС (2017), статье 5.9 Арбитражного регламента LCIA, статьях 17 и 19 Арбитражного регламента SCC, статье 13 Арбитражного регламента SIAC (2017).

<3> Зайцев А.И. Комментарий к статье 8 // Зайцев А.И., Филимонова М.В. Комментарий к Федеральному закону от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный), 2009; СПС "КонсультантПлюс".

2. Часть 2 устанавливает, что стороны арбитража могут согласовать по своему усмотрению процедуру избрания (назначения) арбитра или арбитров при условии соблюдения положений частей 4 - 11 комментируемой статьи.

Процедура избрания (назначения) арбитров может быть согласована сторонами как при арбитраже, администрируемом ПДАУ, так и при арбитраже ad hoc.

В случае если стороны договорились о применимом арбитражном регламенте, процедура назначения (избрания) арбитров, установленная таким регламентом, является частью их соглашения. При этом сторонам

следует избегать установления иной процедуры избрания (назначения) арбитров, чем установлена применимым регламентом, за исключением случаев, когда сам регламент это позволяет <1>. В противном случае может возникнуть противоречие между соглашением сторон и применимым регламентом, что может создать риски отмены вынесенного арбитражного решения <2>.

--------------------------------

<1> Например, в статье 11(6) Арбитражного регламента ICC установлено, что состав арбитража формируется в соответствии с положениями регламента, если только стороны не предусмотрели иного.

<2> Согласно пункту 4 части 3 статьи 233 АПК РФ, арбитражное решение может быть отменено государственным арбитражным судом, если, в частности, состав арбитража или процедура арбитража не соответствовали соглашению сторон или федеральному закону.

3. Часть 3 комментируемой статьи устанавливает механизм избрания (назначения) арбитров при отсутствии соглашения сторон, то есть в ситуации, когда стороны договорились о том, что их спор разрешается посредством третейского разбирательства, однако не установили процедуру формирования состава арбитража (в самом соглашении либо посредством отсылки к применимому регламенту).

Предложенный механизм в целом соответствует положениям статьи 11 Типового закона ЮНСИТРАЛ и определяет, что:

(i)при арбитраже с тремя арбитрами каждая сторона избирает одного арбитра и два назначенных таким образом арбитра избирают третьего арбитра;

(ii)при арбитраже с единоличным арбитром он назначается по соглашению сторон, а если стороны арбитража не придут к соглашению, то по просьбе любой стороны назначение производится компетентным судом.

В ранее действовавшем Законе о третейских судах был определен отдельный порядок формирования состава арбитров ad hoc <1>, а формирование состава арбитров в постоянно действующем третейском суде должно было производиться в соответствии с правилами постоянно действующего третейского суда. По сравнению с ранее действующим Законом о третейских судах комментируемая статья устанавливает более длительные сроки для избрания арбитров - 30 дней по сравнению с ранее установленными 15 днями.

--------------------------------

<1> См.: пункт 4 статьи 10 Закона о третейских судах.

Таким образом, в случае если стороны не договорились о количестве и порядке формирования состава арбитража, состав арбитража должен формироваться в количестве трех арбитров <1>, при этом каждая сторона назначает одного арбитра и два назначенных таким образом арбитра назначают третьего арбитра.

--------------------------------

<1> В силу части 2 статьи 10 Закона об арбитраже.

Кроме того, часть 3 комментируемой статьи устанавливает новую норму о том, что в случае отсутствия решения об избрании арбитра по заявлению одной из сторон назначение производится компетентным судом <1>. Таким образом, новый Закон устранил пробел в ранее действовавшем Законе о третейских судах, который устанавливал, что в случае отсутствия решения об избрании арбитра/арбитров рассмотрение дела в арбитраже прекращается, и спор может быть передан на разрешение компетентного суда <2>.

--------------------------------

<1> Компетентным судом в этом случае является арбитражный суд субъекта Российской Федерации, на территории которого проводится соответствующее третейское разбирательство.

<2> Пункт 4 статьи 10 Закона о третейских судах.

4. Часть 4 комментируемой статьи определяет механизм, применимый в случае, если стороны согласовали процедуру избрания (назначения) арбитра/арбитров, но реализация данной процедуры невозможна, поскольку:

(i)одна из сторон не соблюдает такую процедуру, либо

(ii)стороны или два арбитра не могут достичь соглашения в соответствии с такой процедурой, либо

(iii)третье лицо, включая ПДАУ, не выполняет в соответствии с правилами арбитража какую-либо функцию, возложенную на него в соответствии с такой процедурой.

В указанных ситуациях любая сторона вправе попросить компетентный суд принять необходимые меры с учетом согласованной сторонами процедуры избрания (назначения). Вместе с тем обращение в суд с подобным заявлением возможно только в случае, если соглашение сторон не предусматривает иные способы обеспечения назначения.

Как правило, применимый регламент указывает на механизм формирования состава арбитража в случаях, указанных выше в пунктах i и ii <1>.

--------------------------------

<1> Например, статьи 8 - 10 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

В случае же, если ПДАУ не выполняет свои функции по назначению арбитра за сторону или по назначению председателя состава арбитража (единоличного арбитра), такая функция может быть выполнена государственным судом.

Часть 4 также вводит новую норму, согласно которой стороны своим прямым соглашением вправе исключить полномочия компетентного суда по назначению арбитров при возникновении ситуаций, указанных в части 4 комментируемой статьи, однако только в том случае, если спор администрируется ПДАУ.

Вслучае если стороны прямым соглашением исключили полномочия компетентного суда по назначению арбитров, и состав арбитров не может быть сформирован в соответствии с процедурой, согласованной сторонами, арбитражное соглашение становится неисполнимым.

Вэтом случае арбитраж прекращается и спор может быть передан на разрешение компетентного суда. При этом под компетентным судом понимается российский суд, который может рассматривать данный спор в соответствии с общими правилами о подсудности, а также иностранный суд в случаях, предусмотренных законом.

5. Часть 5 комментируемой статьи устанавливает, что при назначении арбитра/арбитров компетентный суд учитывает любые требования, предъявляемые к арбитру/арбитрам соглашением сторон, и такие соображения, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного арбитра/арбитров.

Данное положение является новым по сравнению с положениями ранее действовавшего Закона о третейских судах <1>. Комментируемая статья не только уделяет внимание критериям независимости и беспристрастности арбитров, но и указывает, что при назначении должны учитываться любые требования, предъявляемые к арбитру соглашением сторон.

--------------------------------

<1> Пункт 1 статьи 8 Закона о третейских судах.

Комментируемая статья не устанавливает, каким образом компетентный суд должен определять кандидатуру арбитра, подлежащую назначению. Таким образом, стороны могут предлагать суду возможных кандидатов (как это происходит в случае с назначением судом эксперта), кроме того, суд может воспользоваться публично доступной информацией относительно возможных арбитров <1>.

--------------------------------

<1> Например, Арбитражная ассоциация (РАА) ведет базу данных арбитров, которая позволяет определить арбитра, используя различные критерии поиска // http://arbitrations.ru/arbitrators/.

6. Часть 6 комментируемой статьи содержит диспозитивное требование, предъявляемое к арбитру, разрешающему спор единолично, или к председателю состава арбитража суда при коллегиальном рассмотрении спора. Таким требованием является наличие высшего юридического образования, подтвержденного дипломом установленного образца, выданным на территории Российской Федерации, или документами иностранного государства.

Положения данной части комментируемой статьи в целом соответствуют ранее действовавшему Закону о третейских судах в части высшего юридического образования <1>. В то же время упоминание о том, что данное требование может быть изменено соглашением сторон, а также что высшее юридическое образование может быть получено как в России, так и в иностранном государстве, закрепляется в комментируемой статье впервые.

--------------------------------

<1> Пункт 2 статьи 8 Закона о третейских судах.

7. Часть 7 комментируемой статьи определяет возможность по соглашению сторон изменить правило о том, что председатель состава арбитража при коллегиальном разрешении спора должен обладать высшим юридическим образованием в случае, если в состав арбитража будет входить арбитр, соответствующий данному требованию.

В этой части российский закон отличается от Типового закона ЮНСИТРАЛ и регламентов иностранных арбитражных учреждений <1>, которые не содержат требований о наличии у всех/части арбитров высшего юридического образования.

--------------------------------

<1> Например, Арбитражные регламенты LCIA, ICC, SIAC (2017), HKIAC, SCC.

8. Части 8 - 11 комментируемой статьи устанавливают условия, препятствующие исполнению функций арбитра. Согласно данным частям комментируемой статьи арбитром не может быть лицо:

(i) не достигшее 25 лет. Установление данного минимального возраста соответствует установленному в России требованию при назначении лица на должность судьи первой инстанции арбитражных судов и судов общей юрисдикции <1>;

--------------------------------

<1> Подпункт 4 пункта 2 статьи 4 Закона РФ от 26.06.1992 N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации".

(ii)недееспособное лицо или лицо, дееспособность которого ограничена;

(iii)лицо, имеющее неснятую или непогашенную судимость;

(iv)полномочия которого в качестве судьи, адвоката, нотариуса, следователя, прокурора или другого сотрудника правоохранительных органов были прекращены в Российской Федерации в установленном федеральным законом порядке за совершение проступков, несовместимых с его профессиональной деятельностью;

(v)которое в соответствии с его статусом, определенным федеральным законом, не может быть избрано (назначено) арбитром <1>.

--------------------------------

<1> Например, в настоящий момент ограничение на выполнение функции арбитра установлено для судей. Согласно подпункту 1 пункта 3 статьи 3 Закона о статусе судей статус действующего судьи не позволяет