Статья 74.1 АПК РФ и статья 63.1 ГПК РФ, в свою очередь, наделяют полномочием обратиться с таким запросом только состав арбитража <1>. Следовательно, существует вероятность различного толкования норм Закона об арбитраже и АПК РФ (ГПК РФ) и возможного отказа в рассмотрении запроса о содействии, поданного стороной от своего имени с согласия состава арбитража. Чтобы избежать этого, сторона, желающая получить доказательства через государственный суд, очевидно, должна убедить состав арбитража в необходимости подачи запроса от лица состава арбитража.

--------------------------------

<1> Часть 1 статьи 74.1 АПК РФ предусматривает: "Третейский суд с местом арбитража на территории

Российской Федерации (за исключением третейского суда в рамках арбитража для разрешения конкретного спора) в случае возникновения необходимости получения доказательств, требующихся для разрешения спора, вправе обратиться в арбитражный суд субъекта Российской Федерации, на территории которого находятся истребуемые доказательства, с запросом о содействии в получении этих доказательств в порядке, установленном статьей 66 настоящего Кодекса. Запрос может быть выдан таким третейским судом стороне третейского разбирательства для непосредственного направления этого запроса в арбитражный суд указанной стороной третейского разбирательства". Часть 1 статьи 63.1 ГПК РФ содержит аналогичное положение.

Глава 6. ПРИНЯТИЕ АРБИТРАЖНОГО РЕШЕНИЯ И ПРЕКРАЩЕНИЕ АРБИТРАЖА

Статья 31. Нормы, применимые к существу спора

Комментарий к статье 31 <1>

--------------------------------

<1> Автор комментария - И.В. Никифоров.

1. Комментируемая статья устанавливает, что в арбитраже внутренних споров состав арбитража по общему правилу должен руководствоваться нормами материального права Российской Федерации. Применение иностранного права здесь допускается только в тех случаях, когда российское право разрешает сторонам избрать иностранное право к их правоотношениям.

В соответствии с ГК РФ выбор иностранного права допускается применительно к <1>:

--------------------------------

<1> Статья 1186 ГК РФ.

(i)гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц;

(ii)гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей.

При этом следует иметь в виду, что под сферу действия Закона об МКА подпадают "споры сторон,

возникающие из гражданско-правовых отношений, при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной стороны находится за границей либо если любое место, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из отношений сторон, или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находится за границей, а также споры, возникшие в связи с осуществлением иностранных инвестиций на территории Российской Федерации или российских инвестиций за границей".

Таким образом, в подавляющем большинстве случаев, когда спор касается отношений, осложненных иностранным элементом, такой спор подпадает под действие Закона об МКА, а не Закона об арбитраже.

Тем не менее в случаях, когда спор не подпадает под действие Закона об МКА и российское право допускает применение иностранного права, составы арбитража должны руководствоваться следующим.

Следуя принципу автономии воли сторон третейского разбирательства, комментируемая статья устанавливает приоритет соглашения сторон. Таким образом, если стороны договорились о применении конкретных норм иностранного материального права, состав арбитража обязан следовать этому выбору.

Стороны могут осуществить выбор норм права как прямо, указав на него, так и косвенным образом, сделав отсылку к документу, содержащему положение о применимом праве <1>.

--------------------------------

<1> Так, например, статья 27 Унифицированных правил ICC для гарантий по первому требованию (Публикация Международной торговой палаты N 458) предписывает, что применимым к гарантии материальным правом является право, где расположен центр деловой активности гаранта или, в случае непрямой гарантии, право эмитента.

Выбор права конкретной страны в качестве материального статута не исключает применения к существу данного спора норм права иных правовых систем. Так, например, вопросы корпоративного статуса юридического лица, его правоспособности традиционно регулируются национальным правом страны инкорпорации данного юридического лица, а не правом, применимым к обязательствам по сделке.

По выбранному праву следует квалифицировать не только права и обязанности сторон по первоначальной сделке, но и действия, направленные на изменение и прекращение обязательств, и события, влекущие такие последствия.

По общему правилу соглашение сторон о выборе права продолжает действовать и после прекращения контракта.

Стороны вправе указать применимое право как в момент заключения договора, так и в последующем и даже изменить ранее сделанный выбор. Достаточно часто стороны достигают соглашения о применимом праве в процессе арбитражного разбирательства, например, если выбор права не был сделан при подписании контракта <1>.

--------------------------------

<1> Т.Е. Абова отмечает: "В арбитражной практике встречаются случаи, когда из представленных

сторонами письменных материалов дела невозможно установить договоренность сторон о применимом праве. В этом случае арбитраж нередко просит стороны сообщить, чье право они считают применимым к существу рассматриваемого спора, и стороны довольно часто в ходе судебного разбирательства сообщают о достигнутой ими договоренности о праве, применимом к существу переданного на рассмотрение арбитража спора" (см.: Комментарий к Закону Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже": постатейный, научно-практический / А.С. Комаров, С.Н. Лебедев, В.А. Мусин. М.: Ред. журн. "Третейский суд", 2007.

Следуя Типовому закону ЮНСИТРАЛ, комментируемая статья использует термин "нормы права" <1>, а не "право" или "законодательство". Это означает, что стороны вправе избрать в качестве применимого материального права не только национальную правовую систему какой-либо страны, но и иные правовые режимы - например, систему права, имеющую наднациональный характер (например, право ЕС).

--------------------------------

<1> Англ. rules of law.

К категории норм права могут быть также отнесены модельные законы, проекты национальных нормативных актов <1> и т.п. Другим примером выбора норм права будет подчинение прав и обязанностей сторон международному соглашению (конвенции, договору), которое еще не ратифицировано либо не вступило в силу, и даже рабочим вариантам (проектам) таких документов.

--------------------------------

<1> Например, Модельный Гражданский кодекс стран СНГ.

В сфере международной торговли широко применяются унифицированные своды обычных правил, которые также могут быть признаны в качестве применимых норм права.

Наконец, стоит помнить о том, что в соответствии с комментируемой нормой указание сторон на право или систему права какого-либо государства по общему правилу должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам <1>.

--------------------------------

<1> Это правило обеспечивает предсказуемость, исключает возможность так называемой обратной отсылки - renvoi.

В случае если стороны не сделали выбора норм права, состав арбитража должен определить lex causae в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Этот порядок действует и в случае, когда условия о выборе применимого права сформулированы сторонами неудачно и в процессе арбитражного разбирательства не удается определить действительную волю сторон.

Закон об арбитраже разрешает составу арбитража по своему усмотрению выбрать коллизионную норму и затем обратиться к правопорядку, который должен применяться к конкретному правоотношению <1>. При этом состав арбитража не связан российскими коллизионными нормами и комментируемая норма предоставляет арбитрам широкие полномочия по идентификации подходящей коллизионной нормы <2>.

--------------------------------

<1> Господствовавшая ранее коллизионная привязка к праву места совершения сделки (lex loci actus) сохраняется в отечественном законодательстве лишь применительно к договорам, заключенным на аукционе, по конкурсу или на бирже (пункт 5 статьи 1211 ГК РФ). Это правило продолжает действовать и для контрактов между предпринимателями России и ряда государств СНГ согласно Киевскому соглашению (пункт "e" статьи 11) и Минской конвенции (статья 41).

<2> В отличие от государственного суда, который при определении применимого права обязан руководствоваться коллизионными нормами страны суда.

2. Комментируемая норма обязывает состав арбитража во всех случаях принимать решение в соответствии с условиями договора.

Комментируемая статья также обязывает состав арбитража во всех случаях учитывать торговые обычаи, или так называемое мягкое право. Наиболее известным документом такого рода являются ИНКОТЕРМС 2010 <1>. Следует, впрочем, иметь в виду, что ИНКОТЕРМС 2010 регулируют только лишь отношения, связанные с распределением рисков и ответственности по договорам международной купли-продажи товаров, однако не регулируют многие другие отношения обязательственного права, в силу чего не могут в полной мере заменить нормы национального законодательства. На роль комплексного регулятора вполне могут претендовать Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА <2>, которые представляют собой наиболее известную кодификацию права международной торговли.

--------------------------------

<1> Торгово-промышленная палата РФ признала ИНКОТЕРМС 2010 торговым обычаем, действующим в России (см.: Постановление Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28.06.2012 N 54-5 "О свидетельствовании торгового обычая (обычая делового оборота), принятого в Российской Федерации").

<2> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, 2010 / Пер. с англ., вступит. ст. А.С. Комарова; Международный институт унификации частного права (УНИДРУА). М.: Статут, 2013.

Об использовании обычая делового оборота в качестве источника права говорит и статья 5 ГК РФ <1>. Следует заметить, что в отечественной правовой традиции обычаи, которые противоречат обязательным для сторон нормам закона или договору, не применяются.

<1> ГК РФ, статья 5. Обычаи. 1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. 2. Обычаи, противоречащие

обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Таким образом, в силу части 1 комментируемой статьи "мягкое право" может быть выбрано сторонами в качестве основного статута, однако и в отсутствие специальной оговорки эти нормы права во всех случаях должны применяться арбитрами в качестве субсидиарного источника права.

Российский Закон об арбитраже (в отличие от Типового закона ЮНСИТРАЛ) прямо не упоминает "

принципы добра и справедливости" (ex aequo et bono) и дружеское посредничество <1> (amiable compositeur) в качестве формата разбирательства и основания для вынесения решения. Такая практика распространена в сфере спортивного арбитража (проведение состязаний, контракты клубов с игроками), а также при разбирательстве между членами закрытых профессиональных сообществ (таких, как антиквары, ювелиры и т.д.).

--------------------------------

<1> Традиционный термин "дружеский посредник" может ввести в заблуждение. Речь идет не о примирительной процедуре (медиации), склонении сторон к компромиссу для разрешения их спора, а все-таки о третейской процедуре, которая завершается вынесением обязательного для сторон решения.

Статья 32. Вынесение решения коллегией арбитров

Комментарий к статье 32 <1>

--------------------------------

<1> Авторы комментария - М.А. Кульков, С.В. Лысов.

Комментируемая норма текстуально повторяет статью 29 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Вопрос выбора количества арбитров зависит от воли сторон и применимого регламента, но при этом Закон об арбитраже содержит ограничение на назначение четного количества арбитров <1>.

--------------------------------

<1> Часть 1 статьи 10 Закона об арбитраже.

Обычно стороны договариваются о панели из трех арбитров, однако ничто не препятствует им договориться о панели из пяти, семи и более арбитров. Вместе с тем подобные случаи являются, скорее, исключением из общего правила.

Если договоренность сторон в отношении количества арбитров отсутствует, Законом об арбитраже предусмотрено назначение трех арбитров <1>.

--------------------------------

<1> Часть 2 статьи 10 Закона об арбитраже.

Комментарий ниже будет относиться к классической модели, заключающейся в участии трех арбитров в коллегиальном рассмотрении спора.

Если все арбитры согласны с решением, оно принимается единогласно. Когда один из арбитров не согласен с существом принятого решения, он вправе составить особое мнение <1>. Если арбитр согласен с выводами в отношении заявленных требований, но не согласен с мотивами решения, он может составить

конкурирующее мнение <2>, которое является разновидностью особого мнения.

--------------------------------

<1> Англ. dissenting opinion. <2> Англ. concurrent opinion.

Стоит отметить, что институт особого мнения нашел отражение как в международных <1>, так и во внутренних арбитражных регламентах <2>. Он является востребованным на практике <3> и не был оставлен без внимания в ряде работ отечественных исследователей <4>.

--------------------------------

<1> См. статью 49(5) Арбитражного регламента CIETAC (2015).

<2> См. часть 1 статьи 39 Арбитражного регламента Третейского суда при ТПП РФ (2011), часть 2 статьи 45 Арбитражного регламента Третейского суда при РСПП (2013).

<3> В одном из инвестиционных споров председатель состава арбитража не согласился с решением коллег по вопросу юрисдикции, что было отражено в особом мнении председателя. После того как арбитры, назначенные сторонами, все же приняли решение перейти к рассмотрению спора по существу, председатель

подал в отставку. v. Ukraine. Dissenting Opinion by Chairman Prosper Weil in Decision on

Jurisdiction in ICSID Case No. ARB/02/18 of 29 April 2004 // http://www.italaw.com/documents/TokiosAward.pdf (последнее посещение - 23 января 2017 г.).

<4> Гаврилов Э. Об особом мнении судьи // Хозяйство и право. 2015. N 4. С. 75 - 79; Чупахин И.М. Решение третейского суда: теоретические и прикладные проблемы. М.: Инфотропик Медиа, 2015. Серия "Гражданский и арбитражный процесс: новые имена & новые идеи". Кн. 12. С. 188.

Несмотря на то что особое мнение, как правило, направляется сторонам арбитражного разбирательства вместе с решением, оно не является частью арбитражного решения. В силу этого оно не подлежит заверению или проверке со стороны арбитражного института и не может быть самостоятельным предметом обжалования <1>.

--------------------------------

<1> Данный вывод содержится в решении Гаагского суда об отмене арбитражного решения, сделанного в рамках спора: Bursa Buyuksehir Belediyesi v Guris Insaat VE Muhendislik AS (2002, ICC arbitration). См. подробнее: Greenberg S., Kee C. International Commercial Arbitration: An Asia-Pacific Perspective. Cambridge University Press, 2010. P. 402.

На практике встречаются случаи, когда арбитр по какой-либо причине не может участвовать в принятии окончательного решения по существу спора. Как правило, это связано с болезнью или смертью арбитра. В этом случае арбитр обычно подлежит замене <1>. Однако не всегда целесообразно осуществлять замену арбитра <2>, и некоторые регламенты предусматривают возможность вынесения решения усеченным составом арбитража <3>. Вместе с тем иногда такая ситуация рассматривается как нарушающая равноправие сторон, в том числе и право на назначение арбитра <4>.

--------------------------------

<1> Пункт 3 статьи 12 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ; пункт 10.1 Арбитражного регламента LCIA.

<2> Замена арбитра на стадии вынесения решения может повлечь за собой необходимость проведения новых слушаний, что сопряжено с дополнительными временными и денежными затратами.

<3> Пункт 3 статьи 42 Арбитражного регламента SCC; пункт 26.6 Арбитражного регламента LCIA.

<4> Так, например, в одном из дел Президиум ВАС РФ, удовлетворяя заявление об отмене арбитражного

решения, пришел к мнению, что в ситуации невозможности участия арбитра в ходе арбитражного разбирательства после окончания слушаний по делу (в рассматриваемом случае - в связи со смертью) решение может быть вынесено неполным составом арбитров только в исключительных случаях, когда со всей очевидностью следует, что отсутствующий арбитр принимал участие в процессе вынесения решения по делу, высказал мнение и смог донести свою позицию до иных арбитров. При этих условиях соблюдаются принципы равного представительства сторон в составе арбитража, а значит, справедливости судебного разбирательства и равенства сторон - Постановление Президиума ВАС РФ от 20.07.2010 N 4325/10 по делу N А40-96594/09-68-760.

Иная ситуация складывается в случае, если решение не может быть принято большинством ввиду отсутствия консенсуса среди всех трех арбитров.

Подавляющее большинство арбитражных регламентов предусматривают, что, если не удается принять решение большинством голосов, председатель состава арбитража вправе единолично принять окончательное решение <1>. С учетом того что комментируемая норма позволяет по соглашению сторон определить иной порядок принятия решения, ссылка на соответствующий арбитражный регламент должна приравниваться к такому соглашению сторон.

--------------------------------

<1> Данное правило содержится в статье 26.5 Арбитражного регламента LCIA, в пункте 1 статьи 32 Арбитражного регламента ICC, пункте 1 статьи 35 Арбитражного регламента VIAC.

Комментируемая норма также допускает принятие решений по процедурным вопросам председателем состава арбитража единолично в случае, если он уполномочен на это сторонами или всеми другими арбитрами. В соответствии с выводами, сделанными рабочей группой при подготовительных работах к Типовому закону ЮНСИТРАЛ <1>, к процессуальным вопросам относятся:

--------------------------------

<1> Fourth Working group report, UN Doc A/CN.9/25/245, para. 104. Available at: https://www.uncitral.org/pdf/english/travaux/arbitration/ml-arb/acn9-245-e.pdf (последнее посещение - 23 января 2017 г.).

-определение порядка устных слушаний;

-установление временных лимитов (например, для представления доказательств);

-определение языка слушаний;

-назначение экспертов, специалистов, переводчиков и т.д.

При этом в подготовительных работах отдельно указано, что в силу особой важности вопросы определения юрисдикции, принятия обеспечительных мер, определения места арбитража должны решаться коллегиальным составом арбитража <1>.

--------------------------------

<1> Если, конечно, стороны либо арбитры (с согласия сторон) не уполномочили председателя принимать решение единолично и по таким вопросам.

Решение по процессуальным вопросам, принятое единолично председательствующим в рамках своих полномочий, может быть впоследствии пересмотрено как им самим, так и большинством голосов остальных арбитров <1>.

--------------------------------

<1> Uzelac A. Number of Arbitrators and Decisions of Arbitral Tribunals // http://www.alanuzelac.from.hr/pubs/B25NumberArbInt_man.pdf (последнее посещение - 23 января 2017 г.).