в Секретариат Суда согласно статье 14(1) Арбитражного регламента ICC (2017).

Одной из последних тенденций является включение в правила арбитражных учреждений их права по собственной инициативе прекращать полномочия арбитра по тем же основаниям, которые предусмотрены для прекращения полномочий по инициативе сторон. Такие изменения в правилах связаны прежде всего с желанием арбитражных институтов контролировать соблюдение сроков вынесения решения, а также обеспечить качественное разрешение спора <1>.

--------------------------------

<1> См. статью 15(2) Арбитражного регламента ICC (2017), статью 10.1 Арбитражного регламента LCIA (2014), статью 17.3 Арбитражного регламента SIAC (2016), пункт 4 параграфа 17 регламента МКАС (2017).

В случае если арбитр не берет самоотвод или если прекратить полномочия арбитра с использованием механизмов, предусмотренных правилами ПДАУ, невозможно, сторона может обратиться с заявлением о прекращении полномочий арбитра в государственный суд. Вместе с тем стороны, арбитражное соглашение которых предусматривает администрирование арбитража ПДАУ, могут своим прямым соглашением исключить возможность разрешения вопроса о прекращении полномочий арбитра компетентным судом.

2. Самоотвод или согласие стороны на прекращение полномочий арбитра не означает признания наличия оснований для отвода, указанных в заявлении об отводе или прекращении полномочий. Данное правило призвано облегчить арбитру принятие решения о самоотводе.

Статья 15. Замена арбитра

Комментарий к статье 15 <1>

--------------------------------

<1> Автор комментария - Ю.В. Попелышева.

Комментируемая статья устанавливает правило, согласно которому, в случае прекращения полномочий заменяемого арбитра, заменяющий его арбитр назначается (избирается) по правилам, предусмотренным для назначения (избрания) заменяемого арбитра.

Положения, аналогичные комментируемой статье, содержатся в статье 15 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Стороны своим соглашением могут определить любую процедуру назначения арбитра <1>, в силу чего повторное назначение арбитра должно производиться в соответствии с этой же процедурой.

--------------------------------

<1> См. пункт 2 статьи 11 Закона об МКА.

Вместе с тем сторона может злоупотреблять своим правом на повторное назначение арбитра, неоднократно назначая арбитра, который не способен выполнять свои функции либо берет самоотвод по истечении определенного времени.

Для предотвращения таких ситуаций многие регламенты оставляют за арбитражным учреждением право решать, следует ли в случае замены арбитра повторять первоначальную процедуру выдвижения кандидатуры арбитра <1> или провести прямое назначение.

--------------------------------

<1> Так, например, статья 15(4) Арбитражного регламента ICC (2017) предусматривает, что "[в] случае замены арбитра Суд решает по своему усмотрению, следует ли повторять первоначальную процедуру выдвижения кандидатуры арбитра", см. также часть 2 параграфа 19 Регламента МКАС (2017).

Раздел IV. КОМПЕТЕНЦИЯ ТРЕТЕЙСКОГО СУДА

Статья 16. Право третейского суда на вынесение постановления о своей компетенции

Комментарий к статье 16 <1>

--------------------------------

<1> Автор комментария - А.А. Панов.

1. Комментируемая статья является одной из ключевых в регулировании международного коммерческого арбитража в России, поскольку закрепляет два основополагающих и общепризнанных принципа: принцип "компетенции-компетенции" и принцип автономности арбитражной оговорки.

Правила, аналогичные тем, которые установлены пунктами 2 и 3 комментируемой статьи, установлены также Европейской конвенцией <1>.

--------------------------------

<1> Статья V Европейской конвенции.

Комментируемая статья практически не претерпела изменений по сравнению с предыдущей редакцией <1> (совпадающей со статьей 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ), за исключением нормы о том, что стороны могут прямым соглашением исключить возможность оспаривания в государственном суде положительного решения состава арбитража о юрисдикции.

--------------------------------

<1> Так, в изначальном тексте статьи говорилось о признании основного договора "ничтожным", в то время как измененный текст говорит о "недействительности" основного договора. С точки зрения российского права понятие "недействительность" договора шире понятия "ничтожность", поэтому текстуальное изменение было призвано закрепить и без того применяющееся на практике толкование. Представляется, что принцип автономности арбитражной оговорки может также применяться в случае, если одна из сторон заявляет не только о недействительности, но и о незаключенности, прекращении его срока действия или расторжении основного договора, см. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.07.2010 по делу N А75-2898/2010; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.10.2009 по делу N А56-45732/2008.

Автономность арбитражного соглашения означает, что само по себе признание основного (материально-правового) договора незаключенным, недействительным, расторгнутым или по иным причинам прекратившим свое действие не означает распространение таких последствий на арбитражную оговорку, включенную в текст такого договора. Принцип автономности арбитражной оговорки вытекает из второго и третьего предложения пункта 1 комментируемой статьи.

При этом не следует приравнивать принцип автономности арбитражной оговорки к презумпции ее действительности <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.10.2009 по делу N А56-45732/2008.

Существует три возможных ситуации, демонстрирующих применение принципа автономности арбитражного соглашения <1>:

--------------------------------

<1> См., например, Paulsson J., Metaphors, Maxims, and Other Mischiefs The Freshfields Lecture // Arbitration International. Vol. 30. No. 4. P. 619.

(i) Основной договор недействителен, но основание его недействительности не затрагивает арбитражную оговорку. В качестве примера можно привести ситуацию, когда основной договор признается недействительным как крупная сделка - в этом случае основание недействительности не должно затрагивать арбитражное

<1> Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж: Учебник. 2-е изд. М., 2013. С. 120; Постановление ФАС СЗО от 20 апреля 2006 г. N Ф04-1614/2006 (21058-А70-12) по делу N А70-3077/12-2005.

(ii)Основной договор недействителен по тому же основанию, что и арбитражная оговорка. Например, если подпись на основном договоре была подделана или договор был заключен недееспособным лицом, этот порок

вбольшинстве случаев приведет к ничтожности арбитражной оговорки.

(iii)Основной договор действителен, а арбитражная оговорка - нет, например, при неарбитрабельности предмета спора.

Сам по себе принцип автономности не означает, что оговорка является абсолютно самостоятельным соглашением. Она является независимой только для целей определения ее действительности, однако она "связана" с основным договором применительно к другим правоотношениям. Так, полномочия на заключение договора включают также полномочия и на заключение арбитражного соглашения, при перемене стороны в обязательстве, вытекающем из основного договора, переходят также и права по арбитражному соглашению.

Вторым важным принципом, вытекающим из данной статьи, является так называемый принцип "компетенции-компетенции" <1>. Данный принцип означает, что состав арбитража вправе самостоятельно разрешить вопрос о наличии у него юрисдикции в отношении конкретного спора, для этого ему не требуется решение государственного суда по данному вопросу.

--------------------------------

<1> Который в литературе принято именовать Kompetenz-Kompetenz в связи с его немецким происхождением.

Принцип "компетенции-компетенции" не означает, что государственный суд не может рассмотреть спор о наличии юрисдикции у состава арбитража <1>. Вместе с тем считается также, что в случае, если вопрос о юрисдикции одновременно рассматривается в государственном суде и составом арбитража, государственный суд должен приостановить разбирательство для того, чтобы дать возможность вначале составу арбитража решить этот вопрос <2>.

--------------------------------

<1> В частности, это следует из статьи 8 Закона об МКА.

<2> См. пункт 3 статьи VI Европейской конвенции: "Если одна из сторон в арбитражном соглашении

подала заявление с просьбой об арбитраже, то государственный суд, в который может в последующем обратиться другая сторона с иском по тому же предмету или вопросу об отсутствии, недействительности или утрате силы арбитражным соглашением, должен отложить вынесение решения по вопросу о компетенции арбитражного суда до тех пор, пока арбитражный суд не вынесет решения по существу дела, поскольку у государственного суда нет достаточно существенных оснований для отступления от этого правила".

2. Пункт 2 комментируемой статьи регулирует две ситуации: когда основания для возражения против компетенции имеются с самого начала арбитражного разбирательства и когда такие основания возникают уже в его процессе.

В первом случае возражения могут быть заявлены только ответчиком <1>. Ответчик может оспаривать юрисдикцию арбитража в целом, то есть возражать против рассмотрения всего спора в арбитраже, или заявлять возражения против юрисдикции состава арбитража в отношении каких-либо отдельных требований.

--------------------------------

<1> Истец, заявляя иск в арбитраже, полагается на наличие арбитражного соглашения, а потому не может возражать против юрисдикции состава арбитража по этому основанию - См. пункт 1 статьи 8 Закона об МКА.

При этом в случае заявления встречного иска истец по первоначальному иску также вправе выдвигать возражения против такого встречного иска в связи с отсутствием юрисдикции у состава арбитража.

Возражение против компетенции состава арбитража должно быть сделано не позднее представления соответствующей стороной своего первого заявления по существу спора. Что считать таким заявлением, зависит от применимого арбитражного регламента, которым могут устанавливаться специальные правила <1>.

--------------------------------

<1> Например, в случае с МКАС первым документом, в котором будет содержаться позиция ответчика по существу спора, будет являться отзыв на иск (параграф 6 Правил арбитража международных споров МКАС). Однако в некоторых случаях до подачи отзыва ответчик уже должен будет известить МКАС о выбранном им арбитре (параграф 16 Правил арбитража международных споров МКАС). Тем не менее возражения по компетенции необходимо заявить не позднее представления отзыва на иск, поскольку извещение об избрании арбитра не является заявлением по существу спора. В одном деле состав арбитража МКАС признал запоздалым возражение против компетенции состава арбитража, сделанное уже после заявления по существу спора (о полном несогласии с требованиями истца) именно со ссылкой на пункт 2 статьи 16 Закона об МКА, который аналогичен пункту 2 статьи 16 Закона об арбитраже (см. решение МКАС при ТПП РФ от 27.04.2005 по делу N 5/2004).

Практика российских судов исходит из того, что высказывание ответчика по существу спора без оспаривания компетенции арбитража приводит к потере права на заявление таких возражений в дальнейшем <1>. Это, в частности, означает, что сторона не может принимать участие в разбирательстве, не заявляя возражений относительно юрисдикции состава арбитража, а затем попытаться оспорить не устроившее ее решение по основанию отсутствия у состава арбитража юрисдикции <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Определение ВС РФ от 24.02.2015 N 304-ЭС14-495 по делу N А67-1587/2014; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.08.2015 N Ф05-9366/2015 по делу N А41-11651/15; Постановление Президиума ВАС РФ от 11.05.2005 N 207/04 по делу N А40-11425/03-30-89.

<2> Определение ВС РФ от 19.03.2015 по делу N 310-ЭС14-4786, А62-171/2014; Постановление ФАС Московского округа от 24.12.2012 по делу N А40-100431/12-52-929.

Однако участие стороны в формировании состава арбитража не лишает ее права заявить возражения против компетенции состава арбитража. Это исключение призвано способствовать повышению эффективности разбирательства, поскольку назначение стороной арбитра может осуществляться до заявления ею позиции по спору. Соответственно, сторона не должна затягивать формирование состава арбитража до того момента, когда она окончательно сформирует позицию относительно компетенции арбитража в отношении спора.

В тех случаях, когда основания для оспаривания юрисдикции состава арбитража возникают в ходе разбирательства, такие возражения могут заявляться любой стороной разбирательства. Например, истец по первоначальному иску может заявлять об отсутствии у состава арбитража юрисдикции по предъявленному ответчиком встречному иску. Или ответчик может оспаривать полномочия состава арбитража на рассмотрение дополнительных требований истца или измененного иска. В этом случае также следует руководствоваться тем же принципом: если сторона выражает позицию по существу спорного вопроса без заявления возражений по юрисдикции в отношении его, она должна признаваться признавшей юрисдикцию состава арбитража.

Тем не менее комментируемый пункт наделяет состав арбитража правом принять к рассмотрению заявление об отсутствии компетенции, поданное стороной с задержкой, если признает задержку оправданной. При этом состав арбитража обладает достаточно широким усмотрением относительно того, какая причина может оправдывать отсутствие своевременных возражений против юрисдикции.

При этом стороне достаточно один раз заявить об отсутствии юрисдикции в отношении состава арбитража. Участие в дальнейшем разбирательстве и представление позиции по существу спора после заявления возражения относительно компетенции состава арбитража само по себе не может рассматриваться как признание стороной юрисдикции состава арбитража или отказ от данного возражения, если иное прямо не

следует из выраженной позиции.

3. Решение состава арбитража относительно компетенции может быть принято как в качестве отдельного постановления предварительного характера, так и в решении по существу спора <1>.

--------------------------------

<1> В российской практике арбитры довольно редко принимают отдельное постановление о компетенции, поскольку стараются избежать "необоснованных задержек в проведении арбитражных разбирательств и

пресечения недобросовестных попыток ответчиков воспрепятствовать быстрому и эффективному разрешению возникших споров", см. Хоцанов Д.А. Оспаривание постановления международного коммерческого арбитража по вопросу о компетенции и окончательного арбитражного решения по основаниям отсутствия компетенции // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. N 1. С. 33. В зарубежной практике принятие отдельных постановлений о компетенции более распространено, особенно в международных инвестиционных спорах, где вопросы юрисдикции зачастую оказываются сложнее, чем в коммерческих арбитражных разбирательствах. Разрешение вопроса о юрисдикции может способствовать более эффективному арбитражному разбирательству в тех случаях, когда возражения ответчика не преследуют исключительно тактические цели затягивания арбитражного разбирательства. Так, принятие постановления предварительного характера об отсутствии у состава арбитража юрисдикции в отношении конкретного спора освобождает стороны от необходимости инвестировать время и ресурсы в рассмотрение дела по существу. Напротив, признание составом арбитража своей юрисдикции на ранней стадии спора может способствовать примирению сторон, если ответчик понимает, что при рассмотрении спора в арбитраже по существу у него немного шансов на успех.

В случае вынесения отдельного постановления состава арбитража о наличии у него юрисдикции любая сторона может обратиться в суд с заявлением о его отмене. При этом постановление об отсутствии у состава арбитража компетенции является окончательным и его оспаривание не допускается <1>.

--------------------------------

<1> В случае подачи лицом заявления в нарушение этого запрета производство по делу подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.05.2008 N 2384/08 по делу N А40-5222/07-8-54).

Соответствующее обращение в суд допускается в течение одного месяца с момента получения уведомления о принятии такого решения <1>.

--------------------------------

<1> Порядок рассмотрения такого заявления устанавливается статьей 235 АПК РФ и статьей 422.1 ГПК

РФ.

Обращение одной из сторон арбитражного разбирательства в суд само по себе не препятствует продолжению арбитражного разбирательства и вынесению решения по существу спора.

Если государственный суд удовлетворит заявление о признании отсутствия у состава арбитража юрисдикции раньше, чем состав арбитража разрешит спор по существу, и такое решение вступит в силу, состав арбитража (при месте арбитража в России) должен прекратить производство по делу.

Если же состав арбитража выносит решение по существу спора до принятия государственным судом определения, то заявление, поданное в государственный суд, подлежит оставлению без рассмотрения в связи с завершением арбитражного разбирательства. Заинтересованная сторона сможет в дальнейшем ссылаться на отсутствие юрисдикции у состава арбитража в процессе оспаривания арбитражного решения или при заявлении возражений против его признания и приведения в исполнение.

Если состав арбитража принимает отдельное постановление о наличии у него компетенции, а оспаривавшая юрисдикцию сторона не пользуется своим правом обратиться в государственный суд в соответствии с пунктом 3 комментируемой статьи, то в силу принципа "эстоппель" такая сторона должна признаваться утратившей право на оспаривание юрисдикции состава арбитража после вынесения