применимом регламенте таких положений действует правило, установленное пунктом 5, о том, что такие возражения должны быть представлены до первого заседания состава арбитража. Если встречный иск заявлен позднее первого заседания, возражения, соответственно, должны быть представлены не позднее следующего заседания состава арбитража.

10. Комментируемая норма говорит о том, что стороны могут потребовать зачета встречных однородных требований, рассматриваемых составом арбитража, в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. Однако поскольку гражданское законодательство допускает применение иностранного права, то зачет может производиться в соответствии с любым материальным правом, применимым к конкретному спору. При этом право на зачет может быть ограничено соглашением сторон.

Статья 26. Представление доказательств

Комментарий к статье 26 <1>

--------------------------------

<1> Автор комментария - А.В. Грибанов.

Комментируемая статья устанавливает фундаментальное правило третейского разбирательства, вытекающее из принципов диспозитивности и состязательности сторон в процессе и равного отношения к сторонам, закрепленных статьей 18 Закона об арбитраже.

Состав арбитража не обязан принимать на себя активную функцию по установлению фактических обстоятельств дела и не занимается установлением истины по делу, а лишь содействует сторонам в установлении имеющих значение для дела обстоятельств, предоставляя каждой стороне равные возможности по доказыванию фактов, на которые она ссылается в обоснование своей позиции по делу.

По аналогии с судебным разбирательством, в третейском разбирательстве каждая сторона должна доказать те обстоятельства, которые положены в основу ее требований или возражений. Соответственно, истец должен доказать обстоятельства, на которых основываются его исковые требования, ответчик - обстоятельства, на которых основываются его возражения против иска. Если наряду с первоначальным иском по делу предъявлен встречный иск, то, соответственно, ответчик (истец по встречному иску) должен доказать обоснованность своих требований по встречному иску, а истец (ответчик по встречному иску) - обоснованность возражений по нему.

Исходя из части 2 статьи 19 Закона об арбитраже, состав арбитража осуществляет разбирательство таким образом, какой он посчитает надлежащим, в том числе в отношении определения допустимости, относимости и значения любого доказательства.

В отличие от процессуального законодательства, регулирующего порядок разрешения споров в государственных судах Российской Федерации <1>, Закон об арбитраже не устанавливает перечень видов доказательств, с помощью которых стороны могут доказывать обстоятельства, на которые они ссылаются <2>. В числе возможных доказательств в Законе упоминаются:

--------------------------------

<1> Согласно статье 55 ГПК РФ доказательствами являются сведения из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов. Согласно статье 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

<2> Отдельная статья посвящена только эксперту, назначенному составом арбитража (статья 29 Закона об арбитраже).

- письменные и вещественные доказательства <1>,

--------------------------------

<1> Статьи 22, 24 Закона об арбитраже.

-заявления или другая информация от сторон <1>,

--------------------------------

<1> Статья 27 Закона об арбитраже.

-экспертные заключения <1>,

--------------------------------

<1> Статьи 27, 29 Закона об арбитраже.

-свидетельские показания <1>,

--------------------------------

<1> Статьи 20, 22 Закона об арбитраже.

-документы, материалы и информация <1>.

--------------------------------

<1> По всему тексту Закона об арбитраже.

На самом деле круг возможных доказательств, которые могут использоваться в третейском разбирательстве, ни в коей мере не ограничивается вышеназванными доказательствами и является чрезвычайно широким. Это могут быть факсимильные и электронные документы, включая сообщения электронной почты, аудио- и видеозаписи, информация в сети Интернет, а также иные средства установления информации об обстоятельствах дела.

В практике третейского разбирательства гораздо чаще используются заключения экспертов сторон, нежели заключения экспертов, назначенных составом арбитража по ходатайству сторон или по своей инициативе <1>.

--------------------------------

<1> См. комментарий к статье 29 Закона об арбитраже.

Круг доказательств, которые предусмотрены в качестве средств для подтверждения требований и возражений сторон, может конкретизироваться в согласованном регламенте, а может определяться общим образом, как в комментируемой статье <1>. Отличия или специальные требования к доказательствам могут устанавливаться исходя из особенностей формы третейского разбирательства в конкретном ПДАУ <2>.

--------------------------------

<1> См., например, Регламент Третейского суда для разрешения экономических споров при ТПП РФ (прекратил действие 27 января 2017 г. в связи с тем, что с указанной даты правопреемником данного Третейского суда является МКАС): в статье 35 общим образом определяются обязанность стороны доказать обстоятельства и право состава арбитража потребовать представления дополнительных доказательств (пункт 1), отдельно упоминаются только письменные доказательства (пункт 2); в статье 37 говорится о праве состава арбитража назначить экспертизу.

<2> Так, например, в соответствии с пунктом 4.1.1 статьи 4.1 Регламента арбитража онлайн РАА от 14.03.2017 арбитражное разбирательство онлайн проводится только на основании документов в электронной форме, размещенных в Системе РАА. Презюмируется, что данные электронные документы соответствуют оригиналам.

Таким образом, состав арбитража, если в соответствующем регламенте или соглашении сторон не предусмотрено иное, может принимать любые доказательства, с достоверностью подтверждающие обстоятельства, имеющие значение для дела. Исключения составляют лишь случаи, когда в силу требований применимого материального права конкретное обстоятельство может подтверждаться только определенными доказательствами <1> либо представленное доказательство в силу определенных причин признается арбитрами недопустимым <2>.

--------------------------------

<1> В частности, если к сделке, из которой возник спор, применимым является российское право и в соответствии с ним сделка подлежит совершению в простой письменной форме, то в силу требования пункта 1 статьи 162 ГК РФ арбитры не могут принимать свидетельские показания в подтверждение факта совершения сделки или условий, на которых она была заключена.

<2> Например, если оно получено явно незаконным способом.

В соответствии с дополнительным правилом, установленным комментируемой статьей, состав арбитража может, если сочтет представленные доказательства недостаточными, предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Такая возможность основывается на предварительной оценке составом арбитража имеющихся в деле доказательств и направлена на полное, всестороннее и эффективное исследование обстоятельств дела.

Тем не менее не следует забывать, что, предлагая представить дополнительные доказательства, арбитры не должны "помогать" стороне в усилении ее позиции по делу и принимать на себя функции ее представителей. В противном случае действия состава арбитража могут быть расценены как прямая или косвенная заинтересованность в исходе дела, что в конечном счете может повлечь отмену принятого по делу арбитражного решения.

Обычно сторонам предлагается представить дополнительные доказательства, когда необходимо устранить неясность, неполноту или противоречие среди имеющихся в деле доказательств, когда между сторонами возникает спор в отношении конкретного доказательства, в том числе о его подлинности, а также в иных необходимых случаях.

Оценка доказательств арбитрами осуществляется по принципам, которые предусмотрены статьями 18 и 19 Закона об арбитраже. При наличии в деле нескольких доказательств, представленных в подтверждение определенного факта, их значение должно устанавливаться исходя из оценки доказательств в их совокупности, с учетом допустимости, относимости и значения каждого доказательства в отдельности и их взаимной связи, что позволяет арбитрам сделать вывод о доказанности или недоказанности стороной обстоятельств, на которых основаны ее требования или возражения.

Уклонение стороны без уважительной причины от представления доказательства, которое у нее имеется и которое необходимо для полного выяснения обстоятельств дела, либо злоупотребление стороной процессуальными правами в иной форме может оказать влияние на оценку доказательств арбитрами и послужить основанием для вывода арбитров по конкретному вопросу дела не в пользу соответствующей стороны <1>.

--------------------------------

<1> Например, согласно пункту 4.2.2 статьи 4.2 Регламента арбитража онлайн РАА от 14.03.2017, если сторона, у которой Арбитр должным образом запросил документы, вещественные или иные доказательства, не представляет их в установленный срок без уважительной причины, Арбитр выносит арбитражное решение на основании имеющихся в его распоряжении доказательств, Арбитр также вправе сделать негативный вывод относительно позиции стороны, которая без уважительной причины не представила документы, которые имеются в ее распоряжении.

Статья 27. Слушание и разбирательство по документам

Комментарий к статье 27 <1>

--------------------------------

<1> Авторы комментария - М.Н. Акуев, Ю.А. Соломахина, М.А. Акчурина, Ф.Б. Курбангалиев, А.Р. Розеева.

1. Комментируемая статья была введена с целью приведения в соответствие норм, регулирующих процедуру внутреннего третейского разбирательства, с нормами Типового закона ЮНСИТРАЛ. Части 1 - 3 комментируемой статьи полностью повторяют статью 24 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Части 4 - 5 комментируемой статьи, касающиеся возможности проведения слушания посредством видео-конференц-связи и ведения протокола устного слушания, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ не содержатся. Часть 4 совпадает с действующими нормами АПК РФ и ГПК РФ, которые предполагают возможность участия в судебном заседании суда первой и последующих инстанций посредством видео-конференц-связи <1>, а также с нормами Правил арбитража МКАС (2017) и Арбитражного регламента LCIA <2>. Часть 5 комментируемой статьи присутствовала в статье 30 ранее действовавшего Закона о третейских судах и была перенесена в данную статью с незначительными текстуальными изменениями <3>.

--------------------------------

<1> Статья 153.1, пункт 4 статьи 291.12, пункт 6 статьи 308.9 АПК РФ; пункт 1 статьи 55, статья 155.1, пункт 1 статьи 327, пункт 3 статьи 386, пункт 5 статьи 391.10, статья 396 ГПК РФ.

<2> См., например: пункт 2 статьи 19 Арбитражного регламента LCIA; параграф 22 Правил арбитража внутренних споров МКАС (2017), см. также параграф 30 Правил арбитража международных коммерческих споров МКАС (2017). Пункт 4 статьи 28 Арбитражного регламента UNCITRAL, пункт 5 статьи 23 Арбитражного регламента ICDR, пункт 4 статьи 25 Арбитражного регламента SCAI устанавливают возможность проведения опроса свидетелей с помощью средств, не требующих их физического присутствия, в том числе посредством видео-конференц-связи.

<3> В частности, часть 5 комментируемой статьи уточнила, что протокол ведется в ходе устного слушания составом арбитража. Ранее действовавшая редакция указывала, что протокол ведется в заседании состава арбитража, без указания на устное слушание.

Часть 1 комментируемой статьи устанавливает случаи, при которых проводится устное слушание (в отличие от проведения разбирательства только лишь по документам, то есть без проведения устного слушания).

Поскольку основой арбитражного разбирательства является соглашение сторон, то воля сторон имеет приоритет при решении вопроса о том, должно проводиться устное слушание или нет. Такое соглашение может быть достигнуто как до начала арбитражного разбирательства, так и после.

Часть 1 комментируемой статьи не определяет форму, в которой должно быть заключено соглашение сторон относительно проведения устного слушания или разбирательства по документам. Поскольку договоренность о проведении либо непроведении устного слушания является частью арбитражного соглашения, к ней должны применяться части 2 - 7 статьи 7 Закона об арбитраже (в соответствии с которыми арбитражное соглашение заключается в письменной форме).

Если стороны решили, что состав арбитража обязан провести устное слушание, то он не вправе отказаться от этого. В равной степени, если стороны не считают необходимым проведение устного слушания, состав арбитража не вправе его проводить. В случае если состав арбитража полагает, что без проведения устного слушания он не сможет обеспечить вынесение качественного решения, при недостижении компромисса со сторонами арбитры могут взять самоотвод.

В отсутствие соглашения сторон относительно проведения устного слушания решение о том, проводить такое слушание или ограничиться разбирательством по документам, остается за составом арбитража. При принятии такого решения состав арбитража исходит из сложности дела, количества представленных доказательств, необходимости заслушивания свидетелей, экспертов, требования о проведении арбитражного разбирательства максимально эффективным образом и прочего.

Если арбитры посчитают, что решение по делу может быть вынесено без проведения устного слушания, только лишь на основании документов, они тем не менее обязаны провести такое слушание, если одна из сторон обратится с такой просьбой <1> (поскольку данная норма Закона является императивной).

<1> UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration, UN Publication No. E.12.V9 // http://www.uncitral.org/pdf/english/clout/MAL-digest-2012-e.pdf (последнее посещение - 22 июня 2016 г.). P. 111. Article 24. Case Law on Article 24. Oral hearings-paragraph (1), 1.

Несоблюдение требования стороны о проведении устного слушания может явиться основанием для отмены арбитражного решения <1> или отказа в выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение <2>.

--------------------------------

<1> Статья 233 АПК РФ: "3. Решение третейского суда может быть отменено арбитражным судом

лишь в случае, если сторона, подающая заявление об отмене такого решения, представит доказательства того, что: [...] 4) состав третейского суда или процедура арбитража не соответствовали соглашению сторон или федеральному закону"; см. также пункт 4 части 3 статьи 421 ГПК РФ.

<2> Статья 239 АПК РФ: "3. Арбитражный суд может отказать в выдаче исполнительного листа на

принудительное исполнение решения третейского суда, если сторона третейского разбирательства, против которой вынесено решение третейского суда, представит доказательства того, что: [...] 5) состав третейского суда или процедура арбитража не соответствовали соглашению сторон или федеральному закону"; см. также пункт 5 части 3 статьи 426 ГПК РФ.

2. Часть 2 комментируемой статьи предусматривает обязательность уведомления сторон о любом слушании состава арбитража, а также о процедурных заседаниях, проводимых для осуществления отдельных процессуальных действий, например для осмотра товаров или документов.

Закон об арбитраже говорит о том, что такое уведомление должно быть сделано заблаговременно, однако не раскрывает, какой срок будет соответствовать данному требованию.

Таким образом, данный вопрос остается на усмотрение применимого арбитражного регламента, а при отсутствии в нем соответствующего регулирования - на усмотрение арбитров.

Большинство регламентов арбитражных учреждений не содержат конкретного срока <1>, за который необходимо уведомить стороны о предстоящем слушании, а лишь указывают на необходимость "заблаговременного", "разумного" или "достаточного" срока для такого уведомления <2>.

--------------------------------

<1> Исключением является Арбитражный регламент CIETAC, который статьей 37 устанавливает минимальный срок в 20 дней для уведомления о времени и месте проведения слушания. Параграф 30 Правил арбитража международных коммерческих споров МКАС (2017) предусматривает необходимость заблаговременного извещения сторон, устанавливая при этом в качестве ориентира срок в 20 дней до даты устного слушания.

<2> См., например: пункт 4 статьи 23 Арбитражного регламента CEPANI; пункт 2 статьи 28 Арбитражного регламента DIAC; пункт 1 статьи 26 Арбитражного регламента DIS; пункт 3 статьи 19 Арбитражного регламента LCIA; пункт 4 статьи 22 Арбитражного регламента HKIAC; пункт 1 статьи 26 Арбитражного регламента ICC; пункт 1 статьи 23 Арбитражного регламента ICDR; пункт 1 статьи 25 Арбитражного регламента SCAI; пункт 2 статьи 32 Арбитражного регламента SCC; пункт 2 статьи 24 Арбитражного регламента SIAC; пункт 1 статьи 28 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ; пункт 1 статьи 28 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, который является составной частью Положения о порядке администрирования арбитражных разбирательств по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ РАА от 14.03.2017, Арбитражного регламента KLRCA.

Это связано прежде всего с тем, что вопрос о заблаговременности срока уведомления должен решаться в каждом конкретном случае и срок этот может различаться в зависимости от характера спора, вида слушания или процессуального заседания: если речь идет о процедурном слушании, срок для уведомления может быть меньше; если же речь идет об устном слушании по существу дела, срок уведомления должен быть более значительным; если при этом предполагается заслушивание свидетелей и экспертов, то срок может быть еще

больше.

Так, ВС РФ в одном из дел указал, что уведомление стороны о предстоящем устном слушании, направленное за две недели до предстоящего разбирательства, "признается международным стандартом своевременности извещения" <1>. При этом ВС РФ также обратил внимание на то, что не явившаяся на слушание сторона знала о начале арбитражного разбирательства более чем за год до даты слушания и, "действуя разумно и осмотрительно, имел(-а) возможность подготовить свою позицию по существу спора" <2>.

--------------------------------

<1> См. Определение ВС РФ от 30.12.2015 по делу N 302-ЭС15-11092, А33-25043/2014.

<2> Там же.

Часть 2 комментируемой статьи не уточняет, кто должен уведомлять стороны о проведении слушаний, а также способ, которым сторона должна быть уведомлена.

В практике арбитражного разбирательства уведомление о проведении слушания направляется составом арбитража <1> (как правило, председателем состава арбитража) по электронной почте уполномоченным представителям сторон, а в случае, если одна из сторон не участвует в арбитражном разбирательстве, такое сообщение также дублируется отправкой курьерской службой по последнему известному адресу стороны с получением подтверждения вручения.

--------------------------------

<1> См., например, пункт 3 статьи 19 Арбитражного регламента LCIA, пункт 1 статьи 26 Арбитражного регламента ICC, пункт 2 статьи 32 Арбитражного регламента SCC, пункт 1 статьи 28 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

Регламенты Арбитражных институтов постсоветского пространства, как правило, предусматривают, что такое уведомление направляется не составом арбитража, а арбитражной институцией заказным письмом с уведомлением о вручении <1>. Таким образом, состав арбитража, принимающий решение о проведении слушания, должен обратиться с просьбой в арбитражное учреждение о направлении уведомления сторонам способом, предусмотренным регламентом. Что, впрочем, не препятствует тому, чтобы в дополнение к этому стороны были уведомлены напрямую составом арбитража.

--------------------------------

<1> Параграф 4 Правил арбитража внутренних споров МКАС (2017) предусматривает, что повестки должны направляться секретариатом МКАС заказным письмом с уведомлением о вручении либо иным способом, предусматривающим регистрацию попытки доставки соответствующего отправления, а прочие документы могут направляться заказным, обычным письмом или в электронной форме либо иным способом, предусматривающим регистрацию отправки соответствующего сообщения. См. также параграф 11 Регламента МАК (2017); пункты 3, 4 статьи 15 Регламента МКАС при ТПП Украины; пункты 1, 2 статьи 20 Регламента МАС при БелТПП.

Поскольку Закон не устанавливает специальных требований о направлении уведомлений, то оба вышеперечисленных способа (уведомление составом арбитража либо арбитражной институцией) являются возможными, если это не противоречит применимому арбитражному регламенту или соглашению сторон <1>.

--------------------------------

<1> Стороны в соглашении могут предусмотреть специальный порядок направления им документов и иных материалов, и в этом случае состав арбитража либо арбитражная институция должны использовать такой порядок. См. пункт 1 статьи 3 Закона об арбитраже: "Документы и иные материалы направляются сторонам в согласованном ими порядке...".

Нарушение обязанности по заблаговременному уведомлению другой стороны о времени и месте устного слушания по существу дела может привести к отмене арбитражного решения <1> или к отказу в выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение <2>.

<1> Статья 233 АПК РФ: "3. Решение третейского суда может быть отменено арбитражным судом

лишь в случае, если сторона, подающая заявление об отмене такого решения, представит доказательства того, что: [...] 5) сторона, против которой принято решение третейского суда, не была должным образом уведомлена об избрании (назначении) третейских судей или о времени и месте заседания третейского суда либо по другим уважительным причинам не могла представить в третейский суд свои объяснения"; см. также пункт 5 части 3 статьи 421 ГПК РФ.

<2> Статья 239 АПК РФ: "3. Арбитражный суд может отказать в выдаче исполнительного листа на

принудительное исполнение решения третейского суда, если сторона третейского разбирательства, против которой вынесено решение третейского суда, представит доказательства того, что: [...] 3) сторона, против которой вынесено решение, не была должным образом уведомлена о назначении третейского судьи или о третейском разбирательстве, в том числе о времени и месте заседания третейского суда, либо по другим уважительным причинам не могла представить в третейский суд свои объяснения"; см. также пункт 3 части 3 статьи 426 ГПК РФ.

3. Часть 3 комментируемой статьи устанавливает правила, по которым должны представляться доказательства по делу.

Так, в случае, если доказательства по делу (документы и любая другая информация) направляются стороной составу арбитража, такая информация должна также направляться другой стороне разбирательства.

Кроме того, данная норма устанавливает обязанность направлять всем сторонам по делу любые заключения экспертов или другие документы, имеющие доказательственное значение, которые впоследствии могут быть положены в основу решения состава арбитража по делу.

Такая ситуация может возникнуть, например, если состав арбитража по своей инициативе совершает действия, направленные на сбор доказательств по делу (как фактических, так и в отношении применимого права). Например, если составом арбитража был назначен эксперт, независимый от сторон, который подготовил заключение по какому-либо вопросу. В этом случае состав арбитража обязан направить соответствующее заключение всем сторонам третейского разбирательства.

В основе данных положений лежит принцип международного арбитража, согласно которому решение состава арбитража не должно быть сюрпризом для сторон. То есть арбитры вправе основывать свое решение только на тех доказательствах, которые были представлены стороне и в отношении которых сторона имела возможность высказать свою позицию.

Нарушение данного правила может повлечь за собой как отмену вынесенного арбитражного решения, так и отказ в выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение <1>.

--------------------------------

<1> Пункты 4 и 5 части 3 статьи 233 АПК РФ и пункты 3 и 5 части 3 статьи 239 АПК РФ; см. также пункты 4

и5 части 3 статьи 421 ГПК РФ и пункты 3 и 5 части 3 статьи 426 ГПК РФ.

4.Часть 4 комментируемой статьи касается возможности проведения слушания по видео-конференц-связи. Проведение слушания в такой форме возможно только при наличии соглашения сторон по данному вопросу, которое может также содержаться и в согласованном сторонами регламенте.

По смыслу комментируемой нормы состав арбитража не может назначить слушание по видео-конференц-связи без согласия сторон. Это связано с тем, что при проведении слушания по видео-конференц-связи теряется личный контакт между выступающим, свидетелем либо экспертом, которые дают показания, и составом арбитража. Кроме того, видео-конференц-связь ограничивает восприятие визуальной информации, что может быть важным при осмотре вещественных доказательств <1>.

--------------------------------

<1> Фокина М.А. Курс доказательственного права: Гражданский процесс. Арбитражный процесс. М.: