положениям законодательства или договору, не применяются.

Таким образом, в силу пункта 1 комментируемой статьи "мягкое право" может быть выбрано сторонами в качестве основного статута, однако и при отсутствии специальной оговорки эти нормы права во всех случаях должны применяться арбитрами в качестве субсидиарного источника права.

Статья 29. Вынесение решения коллегией арбитров

Комментарий к статье 29 <1>

--------------------------------

<1> Авторы комментария - М.А. Кульков, С.В. Лысов.

Комментируемая норма текстуально повторяет статью 29 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Вопрос выбора количества арбитров зависит от воли сторон и применимого регламента. Как правило, в случае коллегиального состава арбитража речь идет о трех арбитрах <1>.

--------------------------------

<1> В зарубежной практике известны случаи признания за сторонами права на включение в текст арбитражной оговорки четного количества арбитров. Так, в деле MMTC v. Sterlite Industries (India) Ltd. арбитражное соглашение предполагало назначение двух арбитров. Рассматривая вопрос о признании соглашения недействительным на основании противоречия индийскому Закону об арбитраже, Верховный суд Индии указал, что соглашение действительно, однако два арбитра, выбранные сторонами, должны будут избрать третьего для выполнения функций председателя. CLOUT case No. 177 [MMTC v. Sterlite Industries (India) Ltd., Supreme Court, India, 18 November 1996], http://www.indiankanoon.org/doc/1229987 (последнее посещение - 16 июня 2016 г.)

При этом Закон об МКА не содержит ограничения в отношении количества арбитров, таким образом, стороны могут договориться о том, что их спор может разрешаться, например, пятью или семью арбитрами <1>. Такая ситуация, в частности, имеет место при многостороннем арбитраже, когда каждая из сторон вправе назначить своего арбитра <2>. Вместе с тем подобные случаи скорее исключение, поэтому комментарий ниже будет относится к классической модели, заключающейся в участии трех арбитров в коллегиальном рассмотрении спора.

--------------------------------

<1> Пункт 1 статьи 10 Закона об МКА: "Стороны могут по своему усмотрению определять число

арбитров, при этом, если иное не указано в законе, число арбитров должно быть нечетным".

<2> Следует иметь в виду, что подобное соглашение может вступить в противоречие с применимым арбитражным регламентом и быть неисполнимым, если арбитражный центр откажется администрировать спор с иным количеством арбитров, чем предусмотрено его регламентом.

Если все арбитры согласны с предлагаемым решением, оно принимается единогласно. Когда один из арбитров не согласен с существом принятого решения, он вправе составить особое мнение <1>. Если арбитр согласен с выводами в отношении заявленных требований, но не согласен с мотивами решения, он может составить конкурирующее мнение <2>, которое является разновидностью особого мнения.

--------------------------------

<1> Англ. "dissenting opinion".

<2> Англ. "concurrent opinion".

Стоит отметить, что институт особого мнения нашел отражение как в международных <1>, так и внутренних арбитражных регламентах <2>. Он является востребованным на практике <3> и не был оставлен без

<2> См. часть 1 статьи 39 Арбитражного регламента Третейского суда при ТПП РФ (2011), часть 2 статьи 45 Арбитражного регламента Третейского суда при РСПП (2013).

<3> В одном из инвестиционных споров председатель состава арбитража не согласился с решением коллег по вопросу юрисдикции, что было отражено в особом мнении председателя. После того как арбитры, назначенные сторонами, все же приняли решение перейти к рассмотрению спора по существу, председатель

Jurisdiction in ICSID Case No. ARB/02/18 of 29 April 2004, http://www.italaw.com/documents/TokiosAward.pdf (последнее посещение - 23 января 2017).

<4> Гаврилов Э. Об особом мнении судьи // Хозяйство и право. 2015. N 4. С. 75 - 79; Чупахин И.М. Решение третейского суда: теоретические и прикладные проблемы. М.: Инфотропик Медиа, 2015. Серия "Гражданский и арбитражный процесс: новые имена & новые идеи". Кн. 12. 188 с.

Несмотря на то что особое мнение, как правило, направляется сторонам арбитражного разбирательства вместе с решением, оно не является частью арбитражного решения. В силу этого оно не подлежит заверению или проверке со стороны арбитражного института и не может быть самостоятельным предметом обжалования <1>.

--------------------------------

<1> Данный вывод содержится в решении Гаагского суда об отмене арбитражного решения, сделанного в рамках спора v. (2002, ICC arbitration). См.

подробнее: Greenberg S., Kee C., International Commercial Arbitration: An Asia-Pacific Perspective. Cambridge University Press. 2010. P. 402.

На практике встречаются случаи, когда арбитр по какой-либо причине не может участвовать в принятии решения по существу спора. Как правило, это связано с болезнью или смертью арбитра. В этом случае арбитр обычно подлежит замене <1>. Однако не всегда целесообразно осуществлять замену арбитра <2>, и некоторые регламенты предусматривают возможность вынесения решения усеченным составом арбитража <3>. Вместе с тем иногда такая ситуация рассматривается как нарушающая равноправие сторон, в том числе и право на назначение арбитра <4>.

--------------------------------

<1> Пункт 3 статьи 12 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ; статья 10.1 Арбитражного регламента LCIA.

<2> Замена арбитра на стадии вынесения решения может повлечь за собой необходимость проведения новых слушаний, что сопряжено с дополнительными временными и денежными затратами.

<3> Пункт 3 статьи 42 Арбитражного регламента SCC (2017); статья 26.6 Арбитражного регламента LCIA.

<4> Так, например, в одном из дел Президиум ВАС РФ, удовлетворяя заявление об отмене арбитражного решения, пришел ко мнению, что в ситуации невозможности участия арбитра в ходе арбитражного разбирательства после окончания слушаний по делу (в рассматриваемом случае в связи со смертью) решение может быть вынесено неполным составом арбитров только в исключительных случаях, когда со всей очевидностью следует, что отсутствующий арбитр принимал участие в процессе вынесения решения по делу, высказал мнение и смог донести свою позицию до иных арбитров. При этих условиях соблюдаются принципы равного представительства сторон в составе арбитража, а значит, справедливости судебного разбирательства и равенства сторон (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.07.2010 N 4325/10 по делу N А40-96594/09-68-760).

Иная ситуация складывается в случае, если решение не может быть принято большинством ввиду

отсутствия консенсуса среди всех трех арбитров. Подавляющее большинство арбитражных регламентов предусматривают, что, если не удается принять решение большинством голосов, председатель состава арбитража вправе принять окончательное решение единолично <1>. С учетом того что комментируемая норма позволяет по соглашению сторон определить иной порядок принятия решения, ссылка на соответствующий арбитражный регламент должна приравниваться к такому соглашению сторон.

--------------------------------

<1> Данное правило содержится в статье 26.5 Арбитражного регламента LCIA, в пункте 1 статьи 31 Арбитражного регламента ICC, пункте 3 параграфа 36 Арбитражного регламента МКАС (2017), пункте 1 статьи 35 Арбитражного регламента VIAC.

Комментируемая норма также допускает принятие решений по процедурным вопросам председателем состава арбитража единолично в случае, если он уполномочен на это сторонами или всеми другими арбитрами. В соответствии с выводами, сделанными рабочей группой при подготовительных работах к Типовому закону ЮНСИТРАЛ <1>, к процессуальным вопросам относятся:

--------------------------------

<1> Fourth Working group report, UN Doc A/CN.9/25/245, para. 104. Available at: https://www.uncitral.org/pdf/english/travaux/arbitration/ml-arb/acn9-245-e.pdf (последнее посещение - 23 января 2017 года).

-определение порядка устных слушаний;

-установление временных лимитов (например, для представления доказательств);

-определение языка слушаний;

-назначение экспертов, специалистов, переводчиков и т.д.

При этом в подготовительных работах отдельно указано, что в силу особой важности вопросы определения юрисдикции, принятия обеспечительных мер, определения места арбитража должны приниматься коллегиальным составом арбитража <1>.

--------------------------------

<1> Если, конечно, стороны либо арбитры (с согласия сторон) не уполномочили председателя принимать решение единолично и по таким вопросам.

Решение по процессуальным вопросам, принятое единолично председательствующим в рамках своих полномочий, может быть впоследствии пересмотрено как им самим, так и большинством голосов остальных арбитров <1>.

--------------------------------

<1> Uzelac A., Number of Arbitrators and Decisions of Arbitral Tribunals // http://www.alanuzelac.from.hr/pubs/B25NumberArbInt_man.pdf (последнее посещение - 23 января 2017 года).

Статья 30. Мировое соглашение

Комментарий к статье 30 <1>

--------------------------------

<1> Авторы комментария - М.А. Кульков, С.В. Лысов.

1. В российском правопорядке появление комментируемой статьи является следствием рецепции Типового закона ЮНСИТРАЛ. При этом следует оговориться, что в ряде правопорядков, в которых законодательство о международном арбитраже основано не на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, также нашла

отражение позиция о возможности принятия составом арбитража решения на согласованных условиях <1>.

--------------------------------

<1> См., например, статью 51 английского Закона об арбитраже; статью 27(2) шведского Закона об арбитраже.

Институт третейского разбирательства, будучи основанным на принципе автономии воли сторон, не может не учитывать возможность урегулирования спора посредством заключения мирового соглашения.

В случае заключения мирового соглашения арбитражное разбирательство в отношении спора, охваченного мировым соглашением, может прекращаться посредством:

(i) отзыва истцом заявленных требований до формирования состава арбитража <1>;

--------------------------------

<1> Как правило, данная ситуация возникает, когда стороны пришли к соглашению еще на стадии инициирования разбирательства, когда еще не сформирован состав арбитража, который мог бы его утвердить.

(ii)прекращения арбитражного разбирательства в силу соглашения сторон об этом <1>;

--------------------------------

<1> Пункт 1 статьи 36 Регламента ЮНСИТРАЛ; пункт 2 статьи 34 Арбитражного регламента VIAC.

(iii)утверждения составом арбитража мирового соглашения сторон в виде вынесения арбитражного решения на согласованных условиях <1>.

--------------------------------

<1> Пункты 1, 3 статьи 36 Регламента ЮНСИТРАЛ, статья 32 Арбитражного регламента ICC, статья 26.9 Арбитражного регламента LCIA.

При этом закрепление мирового соглашения в тексте арбитражного решения на согласованных условиях имеет очевидное преимущество перед иными способами прекращения арбитражного разбирательства, так как создает преюдицию для сторон по спорным вопросам и предоставляет им возможность использования предусмотренной процессуальным законодательством процедуры принудительного исполнения решения <1>.

--------------------------------

<1> Redfern and Hunter on International Arbitration. New York, Oxford University Press. 2015. P. 513.

Комментируемая статья предусматривает, что достигнутые между сторонами договоренности могут быть зафиксированы составом арбитража в форме решения на согласованных условиях при условии, что:

(i)просьба об этом исходит от обеих сторон;

(ii)у состава арбитража нет возражений относительно вынесения арбитражного решения на согласованных условиях.

2. Арбитражное решение на согласованных условиях является в полном смысле слова арбитражным решением, что означает, что к нему применяются положения российского процессуального законодательства и иные положения Закона об МКА в части оспаривания, отмены, а также выдачи исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения.

В практике российских государственных судов закрепился подход, согласно которому стороны свободны в согласовании любых условий мирового соглашения, не противоречащих закону и не нарушающих права и законные интересы других лиц, в том числе положений, которые связаны с заявленными требованиями, но не были предметом судебного разбирательства <1>. Указанный подход следует из принципа автономии воли

<1> См. пункт 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.07.2014 N 50 "О примирении сторон в арбитражном процессе": "В силу принципа свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса

Российской Федерации) мировое соглашение может содержать любые не противоречащие закону или иным правовым актам условия. При этом Кодексом установлен исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых арбитражный суд отказывает в утверждении мирового соглашения, а именно: его противоречие закону и нарушение этим соглашением прав и законных интересов иных лиц (часть 6 статьи 141 АПК РФ).

Таким образом, стороны при заключении мирового соглашения могут самостоятельно распоряжаться принадлежащими им материальными правами, они свободны в согласовании любых условий мирового соглашения, не противоречащих федеральному закону и не нарушающих права и законные интересы других лиц, в том числе при включении в мировое соглашение положений, которые связаны с заявленными требованиями, но не были предметом судебного разбирательства.

Вместе с тем мировое соглашение в обязательном порядке должно содержать согласованные сторонами сведения о его условиях, которые должны быть четкими, ясными и определенными, о размере и о сроках исполнения обязательств друг перед другом или одной стороной перед другой ( часть 2 статьи 140 АПК РФ) с тем, чтобы не было неясностей и споров по поводу его содержания при исполнении, а само мировое соглашение было исполнимым с учетом правил о принудительном исполнении судебных актов. Если взаимные уступки сторон мирового соглашения, по мнению суда, не являются равноценными, данное обстоятельство не является основанием для отказа в его утверждении".

В отличие от законодательства, регулирующего заключение мирового соглашения в государственных судах <1>, Закон об МКА не содержит исчерпывающего перечня оснований, при которых состав арбитража вправе отказать в утверждении мирового соглашения. Тем не менее установившаяся практика придерживается тех же самых принципов, которые применяются в государственных судах. Так, мировое соглашение не может быть утверждено арбитрами в случае, если оно затрагивает права третьих лиц или нарушает закон <2>, в частности если оно очевидно содержит признаки мошеннических действий <3>.

--------------------------------

<1> Часть 6 статьи 141 АПК РФ: "Арбитражный суд не утверждает мировое соглашение, если оно противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц", пункт 2 статьи 39 ГПК РФ:

"Суд не принимает отказ истца от иска, признание иска ответчиком и не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц".

<2> Born G. International Arbitration: Law and Practice. Kluwer Law International. 2012. P. 288.

<3> Derains Y., Schwartz E.A. A Guide to ICC Rules of Arbitration. Second Edition. Kluwer Law International. 2005. P. 311.

Необходимо также отметить, что составы арбитража не вправе основывать решение на согласованных условиях, учитывая лишь часть договоренностей сторон, игнорируя остальные <1>.

--------------------------------

<1> Так, в практике МКАС известен случай, когда арбитры отразили в решении лишь два из двенадцати пунктов мирового соглашения (решение МКАС от 17.06.2014 по делу N 98/2013). Мотивы арбитров полностью неизвестны, поскольку решение не размещено в открытых источниках. Однако из информации о принятом МКАС решении, содержащейся в судебных актах по делу N А56-14627/2015, можно сделать вывод, что арбитры без консультаций со сторонами изъяли из решения те согласованные сторонами условия, которые выходили за рамки предмета спора. В исполнении данного решения МКАС было отказано. В обоснование отказа суды указали, что решение не может быть признано решением на согласованных условиях, равно как и решением по существу спора. Утвердив мировое соглашение не в том виде, в котором его подписали стороны, арбитры не