<1> См. ограничения на передачу в институциональный арбитраж некоторых видов споров в профессиональном спорте и спорте высших достижений - часть 2 статьи 36.3 Федерального закона N 329-ФЗ от 4 декабря 2007 г. (с изменениями и дополнениями) "О физической культуре и спорте".

Статья 2. Определение терминов и правила толкования

Комментарий к статье 2 <1>

--------------------------------

<1> Авторы комментария - П.Ю. Булатов, О.З. Тодуа.

Вцелом данная статья, несмотря на наличие определенных особенностей, повторяет структуру и содержание аналогичной статьи из Типового закона ЮНСИТРАЛ.

ВТиповом законе ЮНСИТРАЛ термин "арбитраж", по сути, не определяется <1> - в нем лишь содержится указание на то, что данное понятие включает как институциональный арбитраж, т.е. арбитраж, администрируемый ПДАУ, так и арбитраж ad hoc.

--------------------------------

<1> Согласно статье 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ "арбитраж" означает любой арбитраж, независимо от того, осуществляется ли он постоянным арбитражным учреждением или нет".

В комментируемой статье под термином "арбитраж" понимается процесс разрешения спора и принятия решения третейским судом.

Под термином "третейский суд" понимается состав арбитража, сформированный в соответствии с соглашением сторон для рассмотрения спора. Это родовое понятие, которое включает единоличного арбитра либо коллегию арбитров, выбранных как в рамках арбитража, администрируемого ПДАУ, так и в рамках арбитража ad hoc.

Это значение термина "третейский суд" (как состав арбитража) следует отличать от распространенного ранее употребления термина "третейский суд" для обозначения организации, администрирующей арбитражное разбирательство. В настоящее время для таких организаций российское законодательство об арбитраже использует термин "арбитражное учреждение" либо "постоянно действующее арбитражное учреждение" <1>.

--------------------------------

<1> См. пункты 5 и 9 статьи 2 Закона об арбитраже.

Под термином "суд" Закон об МКА понимает "компетентный суд", определенный в следующем пункте комментируемой статьи, любой другой российский суд, образованный в соответствии с Федеральным конституционным законом от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", а также любой государственный суд, образованный в соответствии с законодательством иностранного государства. Таким образом, понятие "суд" противопоставляется понятию "третейский суд" по признаку того, является ли этот суд государственным или негосударственным.

Закон об МКА также вводит определение "компетентный суд", которое отсутствует в Типовом законе ЮНСИТРАЛ. Термин "компетентный суд" используется в контексте выполнения государственными судами функций содействия и контроля в отношении арбитража.

Комментируемая статья также предусматривает возможность делегирования сторонами разрешения тех или иных вопросов третьим лицам, включая арбитражные учреждения, а также возможность сторон договориться о каких-либо условиях путем отсылки к правилам арбитража. Вместе с тем данное положение не применяется в отношении правил, которые могут быть установлены только прямым соглашением сторон <1>.

<1> Так, часть 13 статьи 7 Закона об МКА указывает, что условия, которые могут быть определены только прямым соглашением сторон, не рассматриваются в качестве неотъемлемой части арбитражного соглашения, если они включены в правила арбитража, но в отношении их отсутствует прямое соглашение сторон.

Статья 3. Получение письменных сообщений

Комментарий к статье 3 <1>

--------------------------------

<1> Автор комментария - Т.А. Терещенко.

1. Один из основополагающих принципов третейского разбирательства - представление сторонам возможности изложить свою позицию арбитражу <1> - обеспечивается в том числе предоставлением возможности получения информации стороной не только о самом факте арбитражного разбирательства, но и об основных его стадиях (таких, например, как назначение даты устного слушания).

--------------------------------

<1> См. также статью 18 Закона об МКА.

Значение данного положения сложно переоценить, поскольку отсутствие надлежащего уведомления может послужить основанием для отмены арбитражного решения или отказа в признании и приведении его в исполнение <1>.

--------------------------------

<1> В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 34, подпунктом 1 пункта 1 статьи 36 Закона об МКА.

В силу диспозитивности международного коммерческого арбитража стороны вправе установить любой порядок получения письменных сообщений и/или соблюдать тот, который установлен в регламенте, о применении которого стороны договорились <1>.

--------------------------------

<1> Например, пунктами 1.1.5, 1.2.7, 1.2.11, 1.2.12 Регламента по арбитражу онлайн РАА от 14.03.2017 установлено, что "все документы и уведомления передаются сторонами, РАА, а также Арбитром

посредством электронной почты, посредством Системы РАА, а также иными способами, предусмотренными настоящим Регламентом". Согласно пункту 2 статьи 3 Арбитражного регламента ICC "все уведомления или сообщения Секретариата и состава арбитража направляются по последнему адресу стороны или представителя стороны, которой они предназначаются, полученному либо от самой стороны, либо от другой стороны. Такое уведомление или сообщение может быть передано путем вручения под расписку, заказным письмом, курьерской службой, по электронной почте или любым иным способом телекоммуникации, подтверждающим факт отправки". Похожие правила установлены также и в других регламентах (см., например, статью 4 Арбитражного регламента LCIA, статью 2 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ).

В случае если порядок направления письменных уведомлений не согласован сторонами, применяются следующие правила.

Во-первых, сообщение не обязательно должно быть фактически доставлено получателю. Иногда получатель уклоняется от получения сообщения, зачастую фактическое место нахождения получателя сложно установить. В силу этого комментируемая статья не говорит о том, как письменное сообщение должно быть доставлено адресату, но определяет, при каких обстоятельствах оно считается полученным адресатом. То есть речь идет о юридической фикции, которая устанавливает презумпцию уведомления, даже если впоследствии адресат представит доказательства того, что сообщение не было фактически доставлено.

Во-вторых, уведомление считается полученным, если оно:

(i) доставлено адресату лично <1>. Под "личной доставкой", очевидно, понимается доставка либо лично физическому лицу, либо руководителю юридического лица. При этом следует помнить, что в случае оспаривания надлежащего уведомления сторона должна представить доказательства того, что такое личное уведомление имело место. Таким доказательством может быть, в частности, расписка лица в получении письменного уведомления;

--------------------------------

<1> Английская версия Типового закона ЮНСИТРАЛ говорит "delivered to the addressee personally".

(ii) доставлено на коммерческое предприятие, по постоянному местожительству или почтовому адресу получателя <1>. Данная норма предоставляет возможность доставления письменных сообщений по месту нахождения коммерческого предприятия, или по постоянному месту жительства, или по почтовому адресу получателя. Под термином "коммерческое предприятие" должно пониматься место фактического осуществления коммерческой деятельности получателя (это может быть производственное предприятие, офис и т.д.).

--------------------------------

<1> Английская версия Типового закона ЮНСИТРАЛ говорит "delivered at his place of business, habitual residence or mailing address".

В-третьих, когда не удается установить адрес, место нахождения коммерческого предприятия или место жительства получателя путем "разумного наведения справок", письменное сообщение считается полученным, если оно направлено по последнему известному местонахождению коммерческого предприятия, постоянному местожительству или почтовому адресу адресата заказным письмом или любым иным образом, предусматривающим регистрацию попытки доставки этого сообщения. Таким образом, данная норма требует:

(i)разумного наведения справок об адресе получателя. В зависимости от конкретных обстоятельств дела такой адрес может быть установлен посредством поиска в открытых источниках информации, в том числе и в сети Интернет; по контактным данным, предоставленным адресатом, например, при заключении контракта; он может быть указан в содержании или реквизитах того или иного документа, которые были представлены при исполнении спорной сделки, включая банковские документы, и т.п. Поскольку разумность является оценочным критерием, отправитель должен обеспечить наличие доказательств того, что он предпринял действия, которые совершил бы в подобных обстоятельствах любой другой добросовестный участник по поиску адреса;

(ii)в случае, если разумное наведение справок не дало позитивного результата, отправитель сообщения вправе направить его по последнему известному адресу;

(iii)такое сообщение должно быть отправлено любым способом, предусматривающим регистрацию попытки его доставки.

В-четвертых, сообщение считается полученным в день, когда зафиксирована доставка по соответствующему известному адресу или попытка такой доставки <1> (например, посредством расписки в получении с указанием личных данных получателя, оформления специального уведомления, проставления отметки и т.п.) <2>.

--------------------------------

<1> В прежней редакции абзаца 3 пункта 1 статьи 3 Закона об МКА отсутствовало указание на фиксацию попытки доставки, однако этот пробел восполнялся посредством толкования.

<2> В судебной практике признано, что предусмотренная пунктом 1 статьи 3 Закона об МКА гарантия извещения стороны арбитражного разбирательства не может рассматриваться в отрыве от обязанности стороны спора действовать разумно и осмотрительно, а также независимо от тех рисков, которые с неизбежностью возникают в связи с заключением участником гражданского оборота арбитражного соглашения (см. подробнее: Постановление Президиума ВАС РФ от 31.03.2009 N 17412/08). Развивая и практически применяя указанную идею, ВС РФ в Определении от 30.12.2015 по делу N 302-ЭС15-11092, А33-25043/2014

указал на следующее: "Из материалов настоящего дела следует, что международный коммерческий

арбитраж направлял документы по двум известным истцу и арбитражу адресам, которые сам ответчик использовал в своих коммерческих отношениях с истцом, в том числе указывал в банковских документах. Следовательно, эти адреса соответствуют критерию последнего известного адреса стороны, содержащемуся в норме пункта 1 статьи 3 Закона о международном коммерческом арбитраже...

Сторона арбитражного соглашения, действуя разумно и осмотрительно, не может не осознавать, что в соответствующих случаях возможно начало процедуры арбитражного (третейского) разбирательства. Указывая в договоре, содержащем арбитражное соглашение, и в коммерческой документации по его исполнению свои адреса места нахождения, сторона договора должна осознавать, что именно по этим адресам в случае начала арбитражной (третейской) процедуры будет направляться корреспонденция международным коммерческим арбитражем. Учитывая это, сторона договора для реализации своих прав должна предпринять необходимые и достаточные меры для получения предназначенной ей корреспонденции по указанным ею адресам. В противном случае все риски, связанные с неполучением или несвоевременным получением корреспонденции, возлагаются на ее получателя. Иное истолкование нормы права могло бы повлечь злоупотребления со стороны недобросовестных участников третейского (арбитражного) процесса, которые, уклоняясь от получения корреспонденции, могли бы парализовать само третейское разбирательство, несмотря на свое согласие участвовать в нем".

2. В пункте 2 комментируемой статьи указано на то, что установленные ею правила неприменимы к сообщениям в ходе производства в государственных судах. Такое указание логично, поскольку разбирательство в судах строго регламентировано в том или ином процессуальном законодательстве <1>.

--------------------------------

<1> Например, судебным извещениям посвящены глава 12 АПК РФ, глава 10 ГПК РФ. Тем не менее многие идеи, положенные в основу правового регулирования уведомлений, едины и в арбитраже, и в государственном судопроизводстве. Так, согласно частям 2 - 4 статьи 123 АПК РФ "гражданин считается

извещенным надлежащим образом, если судебное извещение вручено ему лично или совершеннолетнему лицу, проживающему совместно с этим гражданином, под расписку на подлежащем возврату в арбитражный суд уведомлении о вручении либо ином документе с указанием даты и времени вручения, а также источника информации. Судебное извещение, адресованное юридическому лицу, вручается лицу, уполномоченному на получение корреспонденции. Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если: 1) адресат отказался от получения копии судебного акта и этот отказ зафиксирован организацией почтовой связи или арбитражным судом; 2) несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд; 3) копия судебного акта не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд с указанием источника данной информации; 4) судебное извещение вручено уполномоченному лицу филиала или представительства юридического лица; 5) судебное извещение вручено представителю лица, участвующего в деле; 6) имеются доказательства вручения или направления судебного извещения в порядке, установленном частями 2 и 3 статьи 122 настоящего Кодекса. В случае, если место нахождения или место жительства ответчика неизвестно, надлежащим извещением считается направление извещения по последнему известному месту нахождения или месту жительства ответчика".

Из данной нормы также логично следует, что правила, применимые к направлению уведомлений в государственном судопроизводстве, не применяются в третейском разбирательстве, в том числе и в случаях, когда в деле участвуют иностранные лица.

Статья 4. Отказ от права на возражение

Комментарий к статье 4 <1>

--------------------------------

<1> Автор комментария - А.В. Грищенкова.

Комментируемая статья сохранена в ранее действовавшей редакции и текстуально совпадает со статьей 4 Типового закона ЮНСИТРАЛ. Аналогичные нормы имеются в арбитражном законодательстве некоторых стран <1>.

--------------------------------

<1> Статья 73 английского Закона об арбитраже 1996, статья 34 Закона Швеции об арбитраже, статья 1027 Гражданского процессуального кодекса Германии.

Комментируемая статья призвана обеспечить надлежащую процедуру арбитражного разбирательства, с одной стороны, а с другой стороны, обеспечить окончательность арбитражного решения и ограничить возможности процессуальных злоупотреблений стороны, которая, зная о допущенных процессуальных нарушениях, своевременно не заявляет об этом.

Правовым основанием для установленного комментируемой нормой последствия незаявления о допущенном нарушении является природа третейского разбирательства, которая основывается на соглашении сторон. То есть если сторона не заявляет в разумный срок о нарушении процедуры, то считается, что сторона в силу своего молчаливого поведения согласилась с такой процедурой.

При применении данной статьи необходимо учитывать следующие важные особенности:

1. Для того чтобы сторона потеряла права на возражение, сторона:

а) должна знать о несоблюдении требования арбитражного соглашения или диспозитивной нормы Закона об МКА;

и при этом

б) продолжить участвовать в разбирательстве, не заявив возражений в установленный срок или, при отсутствии такого срока, в разумный срок.

Из буквального толкования Закона следует, что для утраты права на возражение необходимо, чтобы сторона знала (а не должна или могла знать) о несоблюдении положения закона или арбитражного соглашения <1>.

--------------------------------

<1> Для сравнения - английским Законом об арбитраже 1996 года предусмотрено большее количество случаев утраты права на возражение. В статье 73 указано, что, "если сторона арбитража принимает участие

или продолжает участвовать в разбирательстве, не заявив возражение... она не вправе заявлять возражение позднее перед составом арбитража или судом, если только она не докажет, что в то время, когда она приняла участие или продолжила принимать участие в разбирательстве, она не знала и не могла, действуя разумно, узнать об основаниях для возражения".

2. Утрачено может быть лишь право на возражение против нарушения положений Закона об МКА, от которых можно отступить, то есть от диспозитивных, но не императивных положений.

К таким положениям относятся в том числе положения о назначении арбитров <1>, отводе <2> и прекращении полномочий арбитров <3>, определении начала арбитражного разбирательства <4>, выборе языка разбирательства <5>, места проведения арбитража <6>, способа извещения сторон <7>, проведении или непроведении устного слушания <8>.

--------------------------------

<1> Статья 11 Закона об МКА.

<2> Статья 13 Закона об МКА.

<3> Статья 14 Закона об МКА.

<4> Статья 21 Закона об МКА.

<5> Статья 22 Закона об МКА.

<6> Статья 20 Закона об МКА.

<7> Статья 3 Закона об МКА.

<8> Статья 24 Закона об МКА.

3. В соответствии с комментируемой нормой сторона должна заявить о своих возражениях "без неоправданной задержки", а если для этой цели предусмотрен какой-либо срок, в течение данного срока.

Такой срок может быть установлен Законом об МКА, арбитражным соглашением или составом арбитража.

Законом об МКА установлены в том числе следующие сроки:

а) заявление об отводе арбитра должно быть сделано в течение 15 дней после того, как стороне стало известно о формировании состава арбитража или об обстоятельствах для отвода, если иное не установлено сторонами <1>;

--------------------------------

<1> Статья 13 Закона об МКА.

б) оспаривание компетенции состава арбитража должно быть сделано не позднее представления стороной первого заявления по существу спора <1>;

--------------------------------

<1> Статья 16 Закона об МКА. На практике достаточно часто арбитры отклоняют как несвоевременные возражения стороны против юрисдикции состава арбитража, заявленные после представления возражений по существу спора. Эта позиция поддерживается также и решениями государственных судов (см. решение МКАС при ТПП РФ от 30.12.2003 по делу N 58/2003, Определение ВС РФ от 24.05.2002 N 5-Г02-58).

в) заявление о превышении составом арбитража своей компетенции должно быть сделано, как только вопрос, выходящий за пределы компетенции, будет поставлен перед составом арбитража <1>;

--------------------------------

<1> Статья 16 Закона об МКА.

г) заявление об исправлении, разъяснении арбитражного решения, а также о вынесении дополнительного решения должно быть сделано в течение 30 дней со дня получения арбитражного решения, если не установлен иной срок <1>.

--------------------------------

<1> Статья 33 Закона об МКА.

Вслучае отсутствия установленного срока для заявления возражений в Законе, соглашении сторон или решении состава арбитража (например, устанавливающем процедуру арбитражного разбирательства) возражения должны быть сделаны без неоправданной задержки.

ВЗаконе отсутствуют критерии неоправданности задержки. Предполагается, что под неоправданной задержкой можно понимать любой период, превышающий разумный срок для совершения соответствующего действия <1>. В международной практике выработана позиция, что под заявлением возражения без неоправданной задержки понимается заявление возражения либо на ближайшем устном слушании или, если слушание не назначено, в письменном возражении, поданном незамедлительно после возникновения

<1> Так, например, в одном из дел сторона заявила возражения против вынесения решения по делу усеченным составом арбитров в связи со смертью арбитра в течение 9 дней после его смерти. Суд посчитал девятидневный срок разумным (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.07.2010 N 4325/10 по делу N А40-96594/09-68-760).

<2> CLOUT case No. 659 [Oberlandesgericht Naumburg, Germany, 10 Sch 08/01, 21 February 2002], также доступно в Интернете: http://www.dis-arb.de/de/47/datenbanken/rspr/olg-naumburg-az-10-sch-08-01-datum-2002-02-21-id166 (последнее посещение - 1 июля 2016 г.). Цит. по: UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration, страница 18.

4. Закон не устанавливает возможности продления (или восстановления) пропущенного по уважительным причинам срока для представления возражения. Однако в силу диспозитивности третейского разбирательства такая возможность может быть установлена соглашением сторон как непосредственно в арбитражном соглашении, так и в согласованном арбитражном регламенте <1>.

--------------------------------

<1> Например, пункт 1.6 Регламента арбитража онлайн Арбитражной ассоциации от 14.03.2017 предусматривает возможность сохранения права на возражение при соблюдении некоторых условий. "Если

какая-либо из сторон арбитражного разбирательства онлайн не возразила незамедлительно против любого несоблюдения настоящего Регламента или любого требования арбитражного соглашения или применимой нормы процессуального права и тем не менее продолжает участвовать в арбитраже, считается, что такая сторона отказалась от права заявить такое возражение, если только эта сторона не сможет доказать, что отсутствие такого заявления с учетом конкретных обстоятельств было обоснованным".

5.Положения комментируемой статьи не позволяют стороне "зарезервировать" право на заявление возражения на более поздней стадии. Если нарушение имеет место, сторона должна либо сразу же заявить об этом, либо она считается утратившей право ссылаться на такое допущенное нарушение. Опять-таки в силу диспозитивной природы третейского разбирательства такая возможность может быть предусмотрена в согласованном регламенте.

6.В случае если возражения не заявлены надлежащим образом, сторона утрачивает право на возражение и, соответственно, данные возражения не могут быть заявлены на этапе оспаривания решения и не могут стать основанием для его отмены либо отказа в приведении в исполнение арбитражного решения.

В судебной практике встречаются в том числе следующие случаи утраты права на возражения:

- надлежащим образом извещенный ответчик не представил отзыва по делу и не оспорил компетенцию состава арбитража, в связи с чем компетентный суд, даже несмотря на неясность арбитражной оговорки, отказался отменять арбитражное решение <1>;

--------------------------------

<1> Решение МКАС при ТПП РФ от 28.06.2010 по делу N 143/2009, Постановление Президиума ВАС РФ от 11.05.2005 N 207/04 по делу N А40-11425/03-30-89, Определение ВС РФ от 21.01.2002 N 45-Г01-38.

- представители стороны участвовали в деле, не заявляя отвод арбитрам, в этой связи суд отказал в отмене арбитражного решения и не согласился с доводом стороны о нарушении принципа беспристрастности <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 12.12.2011 N ВАС-15217/11 по делу N А40-27101/11-141-232, Определение