М.Г. К вопросу об инициативе составов арбитража при разрешении международных коммерческих споров // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. Статут, 2010; СПС "КонсультантПлюс").

Статья 20. Место арбитража

Комментарий к статье 20 <1>

--------------------------------

<1> Автор комментария - П.О. Астахов.

1. Комментируемая статья в целом текстуально повторяет статью 20 Типового закона ЮНСИТРАЛ. В ходе третейской реформы в РФ в предшествующий текст комментируемой статьи были внесены небольшие редакционные правки <1>.

--------------------------------

<1> Замена в пункте 2 слова "консультаций" на слово "совещания" разумна (последнее слово более подходящее с юридической точки зрения), тогда как вставка в этот же пункт слов "в устном слушании" была скорее излишней. Добавление в пункте 1 слов "или порядке его определения (в том числе путем отсылки к правилам арбитража)" является весьма целесообразным уточнением, направленным на придание регулированию международного коммерческого арбитража еще большей гибкости.

Важно понимать, что понятие "место арбитража" в Типовом законе ЮНСИТРАЛ и в праве многих современных развитых государств является юридической фикцией <1>, которая призвана привязывать юридически третейское разбирательство к правопорядку конкретной страны (lex arbitri) <2>.

--------------------------------

<1> Например, секция 3 английского Закона об арбитраже 1996 г. прямо говорит о том, что место арбитража означает "юридическое место арбитража".

<2> "Место арбитража следует рассматривать как некую юридическую фикцию, которая служит для

"привязки международного арбитража к какому-либо государству". Такая привязка, по сути, нужна для того, чтобы определить законодательство, которому подчиняется международный арбитраж (так называемое lex arbitri), а также компетентный суд, в который может быть обжаловано вынесенное арбитражное решение или подано заявление о его отмене" (Комментарий к Закону Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже" (постатейный, научно-практический) / Под ред. А.С. Комарова, С.Н. Лебедева, В.А. Мусина; сост. Г.В. Севастьянов. СПб.: АНО "Редакция журнала "Третейский суд", 2007 (Библиотека журнала "Третейский суд". Вып. 2 "Международный коммерческий арбитраж. Комментарий законодательства"). С. 93 (автор - В.В. Хвалей)).

То, что понятие "место арбитража" является фикцией, косвенно подтверждается и пунктом 2 комментируемой статьи, которая указывает на то, что отдельные процессуальные действия, такие как совещания арбитров, проведение заседаний (с заслушиванием сторон, свидетелей и экспертов) и т.д., могут осуществляться в любом другом месте. Вместе с тем рекомендуется хотя бы некоторые из данных действий проводить в месте арбитража <1>.

--------------------------------

<1> "Значение места арбитража, в частности, когда оно определяется самими сторонами, состоит в

том, что в принципе можно ожидать, что арбитражное разбирательство, включая любые слушания или другие заседания, будет проводиться в этом месте" (Аналитический комментарий к проекту текста типового закона о международном торговом арбитраже: доклад Генерального секретаря (A/CN.9/264) // Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Ежегодник. Том XVI: 1985 год (A/CM.9/ЗЕР.А/1985). ООН, Нью-Йорк, 1988. С. 189).

Связь понятия "место арбитража" с lex arbitri крайне важна. Так, в соответствии с lex arbitri должны определяться:

а) право, применимое к арбитражному соглашению <1>;

--------------------------------

<1> При отсутствии в арбитражном соглашении указания на применимое к нему право.

б) право, применимое к самому арбитражному разбирательству, в том числе к порядку формирования состава арбитража, к порядку заявления отводов арбитрам, к форме и содержанию арбитражного решения;

в) основания и процедура отмены вынесенного арбитражного решения <1>.

--------------------------------

<1> Так, согласно части 4 статьи 230 АПК РФ заявление об отмене арбитражного решения подается в арбитражный суд субъекта РФ, "на территории которого принято решение третейского суда". Аналогичное правило содержится в статье 418 ГПК РФ.

По месту арбитража определяется "национальность" арбитражного решения, которая необходима для определения применимости комментируемого Закона <1>, а также Нью-Йоркской конвенции <2>.

--------------------------------

<1> Так, Закон об МКА (за исключением некоторых его статей) применяется только к арбитражным разбирательствам с местом арбитража в РФ.

<2> Для определения того, где было вынесено решение и является ли оно иностранным.

Кроме того, российское законодательство обязывает российские суды осуществлять некоторые функции содействия третейскому разбирательству только в тех случаях, когда место арбитража находится на территории РФ <1>.

--------------------------------

<1> Это прямо следует из части 1 статьи 74.1 АПК РФ и аналогичной части 1 статьи 63.1 ГПК РФ.

Представляется, что, т.к. понятие "место арбитража" используется прежде всего для юридической "привязки" арбитражного разбирательства к правопорядку конкретного государства, то в случае федеративного государства недостаточно указать лишь страну <1>, лучше указывать город <2>. Это важно также с точки зрения определения компетентного суда, поскольку территориально это могут быть разные суды.

--------------------------------

<1> Например, арбитражное соглашение может гласить: "Арбитражное разбирательство будет проводиться по Арбитражному регламенту ICC в США", что не вполне корректно.

<2> Например, "Арбитражное разбирательство будет проводиться по Арбитражному регламенту ICC, местом арбитража будет являться г. Нью-Йорк".

Место арбитража необходимо отличать от места нахождения арбитражного учреждения, по регламенту которого производится арбитражное разбирательство. Так, например, Международный арбитражный суд ICC находится в Париже, но при этом очень часто место арбитража оказывается вне пределов Франции.

Выбор места арбитража может осуществляться как сторонами (непосредственно либо посредством отсылки к арбитражному регламенту), так и составом арбитража после его формирования.

Комментируемая норма не содержит каких-либо ограничений для арбитражного учреждения, состава арбитража или сторон в отношении установления места арбитража. При этом арбитражному учреждению или

составу арбитража при выборе места арбитража следует учитывать все обстоятельства дела, включая фактор удобства для сторон.

Также следует иметь в виду, что законодательство и арбитражные регламенты могут содержать ограничения в отношении места арбитража <1>.

--------------------------------

<1> Так, например, законодательство РФ допускает возможность передачи на разрешение состава арбитража некоторых видов корпоративных споров только в том случае, если место арбитража находится в РФ, см. часть 7 статьи 7 Закона об арбитраже, а также части 3 и 4 статьи 225.1 АПК РФ, часть 4 статьи 22.1 ГПК РФ.

Необходимо также обратить внимание на то, что законодательство РФ, помимо понятия "место арбитража", использует также "проведение третейского разбирательства на территории субъекта РФ" <1>, "третейское разбирательство, осуществляемое на территории РФ" <2>, а также "место нахождения третейского суда" <3>. Представляется, что все эти понятия тождественны понятию "место арбитража" <4>.

--------------------------------

<1> Часть 1 статьи 235 АПК РФ: "В случаях, предусмотренных федеральным законом, любая сторона

третейского разбирательства может обратиться в арбитражный суд субъекта Российской Федерации, на территории которого проводится третейское разбирательство, с заявлением об отмене постановления третейского суда предварительного характера о наличии у него компетенции".

<2> Статья 240.1 АПК РФ: "1. Правила, установленные настоящим параграфом, применяются при

осуществлении арбитражным судом функций содействия в отношении третейского разбирательства, осуществляемого на территории Российской Федерации". Аналогичные правила имеются в ГПК РФ.

<3> Часть 3 статьи 90 АПК РФ: "По основаниям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и по

правилам настоящей главы обеспечительные меры могут быть приняты арбитражным судом по заявлению стороны третейского разбирательства по месту нахождения третейского суда, либо по месту нахождения или месту жительства должника, либо месту нахождения имущества должника".

Аналогичный термин используется в части 3 статьи 139 ГПК РФ.

<4> Терминологические расхождения объясняются историческими причинами: например, в СССР и позднее арбитражные слушания в МКАС (хотя тогда он назывался иначе) проводились всегда в Москве, где и находится секретариат МКАС. В силу этого не отличалось место арбитража от места проведения слушания или места вынесения арбитражного решения. Однако при подготовке статьи 20 Закона о третейских судах уже имелась в виду фикционная концепция "места арбитража": "Разработчики законопроекта в данном случае

исходили из использования термина "место третейского разбирательства" в двух значениях. В первом значении термин "место третейского разбирательства" понимался как место, которое стороны согласовали или состав третейского суда определил в качестве юридической фикции, используемой для определения места вынесения решения третейского суда и подсудности заявлений об отмене либо о принудительном исполнении решения третейского суда. Второе значение - не обязательно совпадающее с местом третейского разбирательства место проведения отдельных заседаний третейского суда, не изменяющее места третейского разбирательства как юридической фикции" ( Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) / Отв. ред. А.Л. Маковский, Е.А. Суханов. М.: Статут, 2003. С. 90 - 91).

2. Из пункта 2 комментируемой статьи также ясно следует, что определение сторонами (прямо или косвенно) либо составом арбитража места арбитража не препятствует тому, чтобы состав арбитража проводил любые процессуальные действия в ином месте, которое он посчитает надлежащим. При этом все эти действия следует считать совершенными в месте арбитража.

Статья 21. Начало арбитража Комментарий к статье 21 <1>

--------------------------------

<1> Автор комментария - Т.А. Терещенко.

Под термином "арбитраж" в комментируемой статье следует понимать "арбитражное разбирательство"

<1>.

--------------------------------

<1> Это также подтверждается формулировкой статьи 21 Закона об МКА в прежней редакции, в которой использовался термин "арбитражное разбирательство".

Установление момента начала арбитражного разбирательства имеет существенное значение для определения того, заявлено ли требование с соблюдением сроков исковой давности, предусмотренных тем или иным применимым правом. По общему правилу течение срока исковой давности прерывается с момента обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права <1>. Момент обращения с иском в государственный суд достаточно четко определяется процессуальным законодательством <2>, однако данные нормы не применяются к третейскому разбирательству.

--------------------------------

<1> См., например, пункт 1 статьи 204 ГК РФ.

<2> В частности, статьей 127 АПК РФ, статьей 133 ГПК установлены правила о вынесении судьей определения, на основании которого возбуждается производство по делу.

Комментируемая статья сформулирована диспозитивно и позволяет сторонам определить момент начала третейского разбирательства. Обычно это происходит посредством отсылки к применимому регламенту, который, как правило, содержит правила, определяющие начало арбитражного разбирательства. В регламентах российских арбитражных институтов данный момент, как правило, связан с направлением искового заявления в арбитражную институцию, администрирующую разбирательство. В регламентах иностранных арбитражных институтов, напротив, начало арбитражного разбирательства приурочено к дате получения заявления об арбитраже <1>, а не дате подачи искового заявления, которое представляется позже. Просьба об арбитраже (в отличие от искового заявления) обычно содержит минимум информации, необходимой для инициирования арбитражного разбирательства <2>.

--------------------------------

<1> Например, параграфом 2 Правил арбитража международных коммерческих споров МКАС установлено, что "Арбитражное разбирательство начинается подачей искового заявления в МКАС. Датой

подачи искового заявления считается день его вручения МКАС, при экспресс-доставке - дата накладной, а при отправке искового заявления по почте - дата штемпеля почтового ведомства места отправления". Согласно п. 1.3.1 Регламента РАА по арбитражу онлайн датой возбуждения арбитражного разбирательства онлайн является "дата размещения искового заявления в Системе РАА в соответствии со статьей 3.1.1 Регламента".

<2> В частности, в соответствии со статьей 4 Арбитражного регламента SCC "Арбитражное производство возбуждается в день, когда ТПС получает просьбу об арбитраже". Как следует из статьи 4

(1) (2) Арбитражного регламента ICC, "Сторона, желающая начать арбитражное производство в

соответствии с Регламентом, представляет свое Заявление об арбитраже ("Заявление") в любой из указанных во Внутреннем регламенте офис Секретариата. Секретариат уведомляет истца и ответчика о получении Заявления и дате его получения. Дата получения Заявления Секретариатом считается для всех целей датой начала арбитражного производства".

Таким образом, правило, установленное комментируемой статьей (о том, что арбитражное разбирательство считается начавшимся в день, когда исковое заявление получено ответчиком), действует только в случае арбитража ad hoc.

Статья 22. Язык

1. Комментируемая статья текстуально в целом повторяет статью 22 Типового закона ЮНСИТРАЛ. В ходе третейской реформы в РФ в предшествующий текст комментируемой статьи было внесено только одно редакционное изменение: в пункте 2 слово "письменные" заменило слово "документальные", которое фигурировало в этом пункте с 1993 г.

Возможность для сторон выбрать язык арбитража - одно из несомненных достоинств третейской процедуры по сравнению с судопроизводством в государственных судах, инструмент, позволяющий обеспечить гибкость и эффективность разбирательства для сторон, особенно в транснациональном контексте.

На дела в международном коммерческом арбитраже, в отличие от дел в государственных судах РФ, требования Федерального закона от 1 июня 2005 г. N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" не распространяются. При этом предоставление сторонам или составу арбитража права на выбор языка арбитражного разбирательства ни в коей мере не умаляет конституционного права любой стороны на использование ею на территории РФ ее родного языка <1>. Но в таком случае такой стороной должен быть обеспечен соответствующий перевод представляемых ею документов на язык арбитражного разбирательства.

--------------------------------

<1> Оно установлено частью 2 статьи 26 Конституции РФ, предусматривающей, что "каждый имеет право на пользование родным языком, на свободный выбор языка общения...".

При определении языка арбитражного разбирательства приоритет отдается соглашению сторон. Стороны могут прямо договориться о языке арбитражного разбирательства (например, в арбитражной оговорке, содержащейся в договоре, или же по их соглашению после инициирования арбитражного разбирательства <1>), так и путем отсылки к применимым правилам арбитражного учреждения <2>.

--------------------------------

<1> Так, в решении МКАС от 28 апреля 2000 г. по делу N 25/1999 указывалось: "Согласно пункту 6 контракта "язык арбитража - английский". В ходе рассмотрения дела стороны выразили согласованное желание о слушании дела на русском языке. С учетом мнения сторон, руководствуясь п. 1 ст. 22 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", а также параграфом 10 Регламента, МКАС признал, что разбирательство дела должно производиться на русском языке".

<2> См., например, § 22 "Язык арбитражного разбирательства" Правил арбитража международных коммерческих споров МКАС (2017).

Комментируемая статья не ограничивает стороны в выборе конкретного языка арбитража. Это может быть язык контракта сторон, или же преимущественный язык их переписки (иной практики, которую стороны установили в своих взаимных отношениях), или язык одной из сторон, или язык третьей нейтральной страны, особенно если он удобен для сторон (включая какой-либо lingua franca).

В случае если стороны не договорились о языке арбитражного разбирательства, решение об используемом языке должно приниматься составом арбитража. Реализуя такое свое право, составу арбитража надлежит по общему правилу принимать во внимание прежде всего язык контракта сторон или же преимущественный язык переписки сторон (либо иной практики, которую стороны установили в своих взаимных отношениях).

Стороны <1> вправе избрать как один язык арбитражного разбирательства, так и несколько. Так, например, они могут указать на то, что разбирательство ведется на русском и английском языках. Вместе с тем договоренность относительно использования двух языков арбитражного разбирательства неизбежно может повлечь за собой задержку в разбирательстве и увеличение связанных с ним расходов, поскольку все процессуальные документы и доказательства должны будут представляться на разных языках, а на слушании должен быть обеспечен соответствующий перевод.

Стороны также вправе определить не только язык арбитражного разбирательства, но и объем, в котором такой язык применяется. Так, например, они могут решить, что языком арбитражного разбирательства является английский, но что при этом доказательства могут представляться как на английском, так и на русском языке <1>. Точно так же при установлении языком разбирательства английского стороны могут договориться о том, чтобы свидетели и эксперты выступали на русском языке.

--------------------------------

<1> Так, в решении МКАС от 24 апреля 2008 г. по делу N 23/2007 указывалось: "2. Между сторонами

имелись разногласия по вопросу о языке арбитражного разбирательства: Истец, основываясь на положениях арбитражного соглашения, просил провести устное слушание на английском языке, а Ответчик ходатайствовал о проведении разбирательства на русском языке... Руководствуясь арбитражным соглашением сторон, состав арбитража провел устное слушание дела на английском языке. При этом обеим сторонам были предоставлены равные возможности для изложения своей позиции по делу, поскольку обе стороны имели переводчиков, которые в ходе заседания вели перевод с английского языка на русский и обратно. Учитывая то, что Договор аренды 2 был составлен сторонами как на английском, так и на русском языке, а переписка сторон велась на русском языке, стороны имели право представлять документы, касающиеся арбитражного разбирательства, как на английском, так и на русском языке. Кроме того, в ходе заседания представители Истца выразили свое согласие с тем, что решение состава арбитража будет вынесено на русском языке".

При этом неизбежно возникает вопрос о квалификации арбитров, которые рассматривают спор.

По общему правилу все арбитры должны владеть языком (языками) арбитража, иначе полноценная и надлежащая коммуникация в ходе разбирательства не будет обеспечена. Принятие назначения арбитром, не владеющим языками арбитражного разбирательства, может рассматриваться как отсутствие его беспристрастности <1>, поскольку мотивация такого арбитра может быть не понятна.

--------------------------------

<1> Кстати, продолжающие оставаться применимыми IBA Rules of Ethics for International Arbitrators (1987) предусматривают в пункте 2.2: "Возможному арбитру следует принимать назначение, только если он...

полностью осознает, что он... обладает адекватным знанием языка разбирательства".

Впрочем, стороны спора могут согласиться с тем, что арбитр (или все арбитры) не обязан(-ы) владеть языком арбитража и может(-гут) использовать переводчика (иногда применительно к одному арбитру в составе арбитража из нескольких лиц такое случается). При отсутствии подобной договоренности сторон арбитру, не владеющему языком арбитража, надлежит по общему правилу брать самоотвод, или же он может быть отведен по требованию соответствующей стороны.

Кроме того, незнание арбитром языка арбитража может рассматриваться как фактическая неспособность его участия в рассмотрении спора, что также может являться основанием для прекращения его полномочий <1>.

--------------------------------

<1> Статья 14 Закона об МКА.

Следует также различать язык арбитражного разбирательства и язык администрирования такого разбирательства. Регламенты арбитражных учреждений иногда определяют язык, на котором осуществляется администрирование арбитражного разбирательства <1>. При этом следует считать, что стороны, указав в своем арбитражном соглашении применимый регламент, одновременно согласились с использованием того языка администрирования арбитражного разбирательства, которое имеет место в соответствующем арбитражном учреждении.

--------------------------------