Статут, 2014. Глава 5. § 7. С. 496 // СПС "КонсультантПлюс".

Поскольку ввиду вышеуказанных факторов стороны могут посчитать, что это ставит их в менее выгодное положение по сравнению с устным слушанием с личным присутствием, законодатель посчитал, что согласие сторон на проведение такого слушания обязательно.

С другой стороны, если для сторон в первую очередь важен контроль расходов арбитражного разбирательства, то они могут существенно сократить такие расходы, согласовав проведение устных слушаний посредством видео-конференц-связи. На практике стороны часто стремятся проводить процедурные слушания посредством видео-конференц-связи, а устное слушание по существу дела - в личном присутствии.

5. Часть 5 комментируемой статьи устанавливает необходимость ведения протокола устного слушания при отсутствии соглашения сторон об ином. По общему правилу протокол слушания составляется в письменной форме. Стороны также вправе согласовать ведение аудиозаписи устного слушания или фиксировать ход устного слушания с помощью иных технических средств. В случае если стороны пришли к соглашению об использовании аудиозаписи или иных технических средств, материальный носитель аудиозаписи или иного средства технической фиксации должен приобщаться к протоколу устного слушания.

Протокол устного слушания может иметь большое значение при рассмотрении вопроса об отмене решения состава арбитража в государственном суде или при выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения (например, при оценке вопроса о том, была ли предоставлена сторонам возможность представить свою позицию составу арбитража).

Статья 28. Непредставление документов или неявка стороны

Комментарий к статье 28 <1>

--------------------------------

<1> Авторы комментария - М.Н. Акуев, Ю.А. Соломахина, М.А. Акчурина, Ф.Б. Курбангалиев, А.Р. Розеева.

1. Комментируемая статья существовала в ранее действовавшем Законе о третейских судах и не претерпела существенных изменений в новом Законе об арбитраже. Единственным принципиальным изменением данной статьи является ее трансформация из императивной в диспозитивную. С принятием нового Закона об арбитраже у сторон появилось право своим соглашением изменить требования, установленные настоящей статьей, и установить в своем соглашении иные последствия неявки стороны на судебное заседание или непредставления отзыва ответчиком.

Комментируемая статья соответствует статье 25 Типового закона ЮНСИТРАЛ, которая, хотя и содержит более детальное регулирование данной проблемы, в целом содержит аналогичные последствия непредставления документов или неявки стороны <1>.

--------------------------------

<1> В частности, статья 25 Типового закона ЮНСИТРАЛ отдельно оговаривает последствия непредставления искового заявления, возражений по иску, неявки на слушание и непредставления документов.

Данная статья предназначена для разрешения ситуаций, при которых какая-либо из сторон ведет себя пассивно: не представляет доказательства, не участвует в слушании и прочее.

По общему правилу стороны несут риск негативных последствий своего пассивного поведения в ходе третейского разбирательства: состав арбитража не обязан приостанавливать или откладывать третейское разбирательство в такой ситуации, оно будет продолжаться в соответствии с установленным составом арбитража графиком. Исключение составляют случаи, когда у стороны, которая не представила документы/материалы или не явилась в судебное заседание, имелись уважительные причины, оправдывающие ее пассивное поведение.

Анализ текста настоящей статьи позволяет сделать вывод о том, что о наличии уважительной причины должна заявить сторона, которая не совершает требуемые действия в процессе арбитражного разбирательства

(не представляет исковое заявление либо отзыв, не участвует в слушании и прочее).

Вместе с тем необходимо учитывать, что отсутствие заявления такой пассивной стороны само по себе не является препятствием для установления наличия такой уважительной причины. Наиболее типичным случаем является ситуация, при которой состав арбитража приходит к выводу, что сторона в связи с задержкой почтового отправления была уведомлена слишком поздно, а потому могла не успеть совершить определенные действия (например, если уведомление о слушании было вручено стороне только за один день до его проведения).

Принцип равного отношения к сторонам разбирательства требует, чтобы при решении вопроса о том, является ли заявленная причина уважительной, состав арбитража дал возможность высказаться по данному вопросу иным сторонам разбирательства.

Оценка того, являлась ли причина пассивного поведения стороны уважительной, проводится составом арбитража в каждом случае в зависимости от обстоятельств конкретного дела.

Так, если стороной арбитражного разбирательства является физическое лицо, уважительными причинами, например, могут быть признаны: временная нетрудоспособность, командировка, смерть близкого родственника и т.п. <1>.

--------------------------------

<1> Лысенко А.Н., Хорошева А.А. Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" с обзором судебно-арбитражной практики (постатейный). Деловой двор, 2011. Комментарий к статье 28 // СПС "КонсультантПлюс".

Для юридического лица перечень такого рода обстоятельств существенно более ограничен. Например, в практике российских государственных судов, которая может быть использована составом арбитража по аналогии, не признаются уважительными причинами временное отсутствие адвоката, ведущего дело <1>, болезнь генерального директора <2>, нахождение представителя юридического лица в командировке, а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица <3>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.05.2010 по делу N А03-13339/2006.

<2> Определение ВАС РФ от 13.01.2010 N ВАС-17654/09 по делу N А40-2217/05-51-21.

<3> Пункт 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 (ред. от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Если состав арбитража установит наличие уважительных причин непредставления документов или неявки на слушание, то он должен принять решение о том, каким образом продолжать арбитражное разбирательство. Например, он может предоставить дополнительный срок для представления документов/материалов или перенести слушание.

При этом нужно помнить о том, что данная статья носит диспозитивный характер. То есть при наличии соглашения сторон, которое устанавливает иную процедуру арбитражного разбирательства или иные последствия несовершения указанных в данной статье действий одной из сторон арбитражного разбирательства, должны применяться его положения, а не нормы настоящей статьи.

Комментируемая статья не содержит специальных требований к форме заключения такого соглашения, в силу чего к ней должны применяться общие требования о письменной форме <1>.

--------------------------------

<1> Статья 7 Закона об арбитраже.

Часть 1 комментируемой статьи устанавливает следующие формы пассивного поведения стороны:

(i) непредставление стороной арбитражного разбирательства документов и материалов. Здесь необходимо учитывать, что лучшей практикой считается, когда состав арбитража предоставляет нарушившей свою обязанность стороне возможность объяснить причину такого непредставления <1>, если только отсутствие уважительной причины очевидно не следует из обстоятельств. Состав арбитража вправе также предоставить стороне дополнительный срок для представления доказательств. Если сторона не представила документальные доказательства и у нее отсутствовали уважительные причины, то состав арбитража может продолжить разбирательство и вынести решение на основе имеющихся у него доказательств;

--------------------------------

<1> UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration, UN Publication No. E.12.V9 // http://www.uncitral.org/pdf/english/clout/MAL-digest-2012-e.pdf. P. 114. Article 25. Case Law on Article 25. Sufficient Cause, 2.

(ii) неявка стороны (или ее представителя) на заседание состава арбитража. В случае такой неявки состав арбитража должен убедиться в том, что неявившаяся сторона была надлежащим образом уведомлена о месте и времени слушания.

Если состав арбитража установит, что сторона была надлежащим образом уведомлена <1> о времени и месте слушания и отсутствуют иные уважительные причины для неявки, состав арбитража вправе провести слушание в отсутствие такой стороны.

--------------------------------

<1> Порядок уведомления сторон закреплен в статье 3 Закона об арбитраже.

2. Комментируемая статья устанавливает общее правило, в соответствии с которым непредставление ответчиком отзыва на иск не может рассматриваться в качестве признания такого иска. Иными словами, непредставление ответчиком отзыва не дает составу арбитража права вынести решение в пользу истца. Состав арбитража должен оценить имеющиеся в деле доказательства объективно, полно и всесторонне и вынести на их основе решение, принимая во внимание, что, несмотря на отсутствие возражений ответчика, истец несет первоначальное бремя доказывания своей позиции. На практике это означает, что, несмотря на неявку ответчика, истец должен представить составу арбитража доказательства, на которые он ссылается, а состав арбитража должен изучить их, может провести слушание и задать интересующие его вопросы представителям истца, его свидетелям и экспертам. При этом состав арбитража должен обеспечивать равное отношение к сторонам, не подменяя собой ответчика <1>.

--------------------------------

<1> Так, например, состав арбитража при рассмотрении одного из дел по Регламенту МКАС указал:

"Непредставление ответчиком отзыва на иск и отсутствие с его стороны возражений против исковых требований хотя и не рассматривается само по себе как признание иска... однако и не означает, что при рассмотрении спора состав арбитража подвергает обстоятельства, указанные истцом в исковом заявлении, его доводы и приведенные доказательства оспариванию так, как это сделал бы сам ответчик, защищая свои собственные интересы, если бы он возражал против иска. По существу, это привело бы к подмене такими действиями арбитража самого ответчика и снятию с него бремени доказывания обстоятельств, лежащих в основании возражений против иска; к переносу этого бремени арбитражем на самого себя" (см. решение МКАС при ТПП РФ от 28.04.2007 по делу N 85/2006). Указанная позиция МКАС в целом соответствует международной практике толкования аналогичной нормы в Типовом Законе ЮНСИТРАЛ. См.: UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration, UN Publication No. E.12.V.9 // http://www.uncitral.org/pdf/english/clout/MAL-digest-2012-e.pdf (последнее посещение - 18 августа 2016 г.). P. 115. Article 25. Case Law on Article 25. Failure to communicate statement of defence - paragraph (b), 4.

Статья 29. Эксперт, назначенный третейским судом

Комментарий к статье 29 <1>

1. В ходе осуществления третейского разбирательства нередко возникают вопросы, требующие специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства и т.д. Для получения разъяснений по таким вопросам, выяснение которых необходимо для правильного установления фактических обстоятельств дела и надлежащей оценки доказательств арбитрами, общепринятой практикой является обращение к экспертам, то есть лицам, являющимся специалистами в определенной области и обладающим знаниями и опытом, достаточными для ответа на указанные вопросы.

В третейском разбирательстве различаются два вида экспертов <1>:

--------------------------------

<1> В российском процессуальном законодательстве под экспертом понимается только лицо, назначенное судом для проведения экспертизы (см. статью 79 ГПК РФ, статью 55 АПК РФ).

(i) эксперт, назначенный стороной <1>;

--------------------------------

<1> Англ. party-appointed expert, expert witness (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration - Правила IBA о доказательствах, статья 5).

(ii) эксперт, назначенный составом арбитража <1>.

--------------------------------

<1> Англ. tribunal-appointed expert (Правила IBA о доказательствах, статья 6).

В практике третейского рассмотрения споров наиболее распространенным является назначение экспертов самими сторонами. Это дает сторонам больше гибкости при представлении своей позиции, требует наименьшего вмешательства со стороны состава арбитража, а потому упрощает разрешение спора.

То обстоятельство, что эксперт привлекается и оплачивается стороной спора, не должно являться фактором, влияющим на его независимость и беспристрастность. Считается, что, несмотря на привлечение эксперта стороной, он выполняет обязанности не по отношению к такой стороне, а по отношению к составу арбитража. В силу этого задачей такого эксперта является не защита привлекшей его стороны, а представление составу арбитража квалифицированного и независимого экспертного мнения.

Кроме того, в отличие от представления экспертного заключения при разбирательстве в государственном суде, где установлена уголовная ответственность за представление заведомо ложного экспертного заключения <1>, законодательство о третейском разбирательстве не предусматривает уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения при рассмотрении спора в рамках третейского разбирательства. Предполагается, что в случае представления одной из сторон заведомо ложного или недостоверного экспертного заключения вторая сторона может представить заключение привлеченного ею эксперта по этому же вопросу, доказывающее обратное. В результате этого оспоренное экспертное заключение первой стороны с большой долей вероятности не будет положено составом арбитража в основу решения по существу спора.

--------------------------------

<1> Статья 307 УК РФ.

В определенных случаях, например при наличии в деле нескольких экспертных заключений с противоположными выводами, когда состав арбитража не может самостоятельно сделать вывод о том, какому из экспертных заключений должен отдаваться приоритет, может быть оправданным назначение эксперта составом арбитража. Состав арбитража может также назначить эксперта в целях увеличения эффективности арбитражного разбирательства и сокращения расходов сторон.

Закон об арбитраже не регулирует специально вопросы, связанные с привлечением к делу эксперта, назначенного стороной. Это связано с тем, что обращение к такому эксперту, определение круга вопросов, по которому готовится экспертное заключение, установление размера, в котором оплачивается работа эксперта, и прочее является частным делом стороны, которая привлекает такого эксперта. В силу этого данные вопросы не требуют специального регулирования.

Комментируемая статья содержит правила, аналогичные тем, которые предусмотрены статьей 26 Закона об МКА, почти дословно повторяющей статью 26 Типового закона ЮНСИТРАЛ и основанной на ней.

По аналогии с тем, как нормы и правила, регулирующие международный арбитраж <1>, уделяют основное внимание эксперту, назначенному составом арбитража, комментируемая статья Закона об арбитраже также имеет в виду только эксперта tribunal-appointed, под которым понимается лицо, назначенное составом арбитража по процедуре, предусмотренной данной статьей и - в соответствии с ней - регламентом соответствующего арбитражного учреждения. Как указано выше, это не исключает возможности привлечения эксперта по инициативе стороны в силу общего правила статьи 26 Закона об арбитраже <2> об обязанности доказывания обстоятельств, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований и возражений, а также в силу положений регламентов арбитражных учреждений, которые подразумевают либо прямо допускают данную возможность <3>.

--------------------------------

<1> См., например, статью 29 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

<2> См., комментарий к статье 26 Закона об арбитраже.

<3> См., например, статью 27 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

Часть 1 комментируемой статьи 29 Закона об арбитраже устанавливает общие правила назначения экспертизы составом арбитража.

Поскольку в третейском разбирательстве приоритет отдается соглашению сторон, право состава арбитража назначить экспертизу может быть ограничено таким соглашением. Однако случаев, когда стороны в арбитражной оговорке или тем более после возникновения спора установили запрет на проведение экспертизы, обычно не встречается. Более часто встречаются ситуации, когда стороны договариваются об определенной процедуре проведения экспертизы, например о квалификации, которой должен обладать эксперт, или о требованиях, которым он должен соответствовать. Подобные или иные ограничения, установленные соглашением сторон, должны соблюдаться составом арбитража. Иными словами, при решении любых вопросов, связанных с назначением экспертизы, состав арбитража свободен во всем, что не исключено или ограничено соглашением сторон.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 данной статьи состав арбитража может назначить одного или нескольких экспертов, в том числе экспертную организацию, для дачи заключения по вопросам, имеющим значение для дела.

Назначение такого эксперта может быть осуществлено как по ходатайству стороны (или сторон), так и составом арбитража по своей инициативе. При этом состав арбитража вправе, но не обязан назначить экспертизу. Так, в назначении экспертизы может быть отказано, если предмет или вопросы, по которым предполагается ее проведение, могут быть разрешены составом арбитража на основании имеющихся в деле доказательств либо если арбитры не считают необходимым проведение экспертизы в связи с тем, что соответствующие вопросы не требуют специального исследования.

Подпункт 2 пункта 1 комментируемой статьи закрепляет право состава арбитража потребовать от стороны предоставления эксперту любой относящейся к делу информации либо предъявления для осмотра или предоставления возможности осмотра им относящихся к делу документов, товаров или другого имущества.

Данная норма направлена на обеспечение возможности проведения экспертизы и подготовку объективного и квалифицированного экспертного заключения, оказание содействия эксперту в проведении исследования, что, собственно, вменяется в обязанность сторон.

В случае непредставления стороной требуемых документов и материалов для исследования состав арбитража не вправе применить к стороне принудительные меры или иной механизм властного воздействия на нее, как это происходит при рассмотрении спора в государственном суде. Тем не менее такое поведение стороны может быть расценено составом арбитража как уклонение от участия в проведении экспертизы, что может повлечь за собой неблагоприятные для стороны последствия при разрешении составом арбитража спора по существу. В частности, состав арбитража может признать доказанным или недоказанным обстоятельство, для установления которого назначалась экспертиза, если бездействие стороны повлияло на ее проведение или сделало невозможным ее проведение <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 2 статьи 19, статья 26 Закона об арбитраже.

2. В отличие от статьи 26 Закона об МКА, статья 29 Закона об арбитраже в пункте 2 раскрывает вопросы, по которым состав арбитража должен определиться при назначении экспертизы, причем должен сделать это с учетом мнения сторон, а именно по кандидатуре эксперта и по вопросам, которые должны быть разъяснены в ходе экспертизы.

Несмотря на то что комментируемая статья 29 Закона об арбитраже на первый взгляд содержит вышеуказанное конкретизирующее правило, которое отсутствует в статье 26 Закона об МКА, на самом деле по сравнению с последним пунктом 2 статьи 29 Закона об арбитраже вряд ли привносит что-то новое. Вышеуказанные организационные вопросы, связанные с назначением экспертизы, должны быть рассмотрены составом арбитража и при отсутствии прямого указания на них в Законе об арбитраже или регламенте арбитражного учреждения, причем их круг не ограничивается названными.

При решении вопроса о назначении экспертизы состав арбитража должен определить:

(i)целесообразность и необходимость назначения экспертизы;

(ii)кандидатуру эксперта или экспертной организации;

(iii)вопросы, которые ставятся на разрешение эксперта;

(iv)форму представления экспертного заключения (письменная, устная, в форме доклада или разъяснений и т.д.);

(v)порядок несения сторонами расходов на проведение экспертизы и внесения аванса на покрытие указанных расходов;

(vi)иные вопросы, связанные с организацией и проведением экспертизы.

Уже на данной стадии состав арбитража может сделать вывод о том, насколько оправданным является проведение экспертизы, и отказать в ходатайстве о ее назначении, если разумные основания для ее проведения отсутствуют. На этой же стадии составу арбитража может быть заявлено об обстоятельствах, ставящих под сомнение компетентность, объективность и беспристрастность эксперта, предлагаемого стороной, заявившей ходатайство, либо другая сторона может сделать свое предложение относительно кандидатуры эксперта, предложить свои вопросы для экспертного исследования.

После заслушивания мнений сторон состав арбитража принимает решение по вышеуказанным организационным вопросам проведения экспертизы, и, таким образом, передача связанных с делом вопросов на рассмотрение эксперта проходит своего рода формальную проверку, что в дальнейшем позволит уменьшить вероятность подготовки необъективного или недостоверного заключения, а также снизить риск оспаривания заключения стороной, несогласной с выводами эксперта.

3. Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает обязанность эксперта принять участие в слушании, на котором сторонам предоставляется возможность задавать ему вопросы в связи с проведенной экспертизой и представленным экспертным заключением.

Данная норма направлена на повышение доказательственного значения заключения эксперта, а также на